inloggen / registreer

Jurisprudentie

ZC3690

Datum uitspraak2001-10-12
Datum gepubliceerd2001-10-15
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC99/292HR
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Nr. C99/292 HR Mr. Huydecoper Zitting 1 juni 2001 conclusie inzake [Eiseres] tegen Foundation Software B.V. Edelhoogachtbaar College, Inleiding 1) Het gaat in deze zaak om het bereik van de artt. 30 en 32 van de Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken (wet van 28 augustus en 29 december 1843, kenbaar uit Stb. 1843 nrs. 41 en 66, zie o.a. de losbladige Kluwer wetgevingseditie V B, nr. 6; hierna: de WTBZ). Krachtens art. 32 WTBZ moeten geschillen over de declaraties van advocaten in burgerlijke zaken ter beoordeling worden voorgelegd aan de Raad van Toezicht (als bedoeld in art. 22 van de Advocatenwet) in het arrondissement waarin de betreffende advocaat woont. De inzet van het cassatieberoep is, of deze regeling van toepassing is op de declaraties die eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) aan verweerster in cassatie (hierna: Foundation) heeft gestuurd. Feiten en procesverloop 2) [Eiseres] heeft in 1995 en 1996 bijstand verleend aan Foundation in een reeks geschillen tussen Foundation en een (ex)werknemer van Foundation. Van de declaraties die [eiseres] in verband hiermee aan Foundation heeft gestuurd, heeft Foundation een deel niet betaald. 3) [Eiseres] heeft Foundation vervolgens voor de rechtbank te Zwolle gedagvaard tot betaling van de nog uitstaande declaraties tot een bedrag van ( 5.985,44, met nevenvorderingen. Foundation heeft zich onder andere verweerd met de stelling dat de declaraties van [eiseres] gematigd zouden moeten worden in het licht van de slechte afloop van de zaken waarop die declaraties betrekking hadden. Zij stelde dat dat tevens meebracht dat de declaraties van [eiseres] op de voet van art. 32 WTBZ moesten worden begroot, en niet "rauwelijks" in een "gewone" procedure konden worden ingevorderd. De Rechtbank heeft de procedure aangehouden om [eiseres] de gelegenheid te geven om de in geding zijnde declaraties ter begroting aan de Raad van Toezicht voor te leggen. De Rechtbank overwoog daarbij dat het verweer van Foundation meebracht dat de ontvankelijkheid van de advocaat in zijn vordering bij de gewone rechter en de bevoegdheid van die rechter moeten worden bepaald aan de hand van de specifieke regeling van de WTBZ.1 4) [Eiseres] ging van dit vonnis in hoger beroep bij het Hof te Arnhem, waar zij wederom bestreed dat de bijzondere rechtsgang uit de WTBZ in een geval als het onderhavige voor toepassing in aanmerking komt. Het hof verwierp dat betoog en bekrachtigde het vonnis van de rechtbank. 5) Tegen dat arrest is tijdig cassatieberoep ingesteld. In cassatie brengt [eiseres] twee middelen in stelling, die een aantal (sub)onderdelen bevatten. Foundation is in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft afgezien van verdere toelichting van haar middelen. Bespreking van het cassatiemiddel 6) Onderdeel 1 van het eerste middel gaat ervan uit dat het hof ook de reeds betaalde declaraties van [eiseres] in zijn oordeel heeft betrokken. Het hof heeft echter in rov. 5.1 en 5.2 uitdrukkelijk overwogen dat er tussen partijen geschil bestaat over de onbetaalde declaraties van [eiseres]. De klacht van dit onderdeel mist dus feitelijke grondslag. 7) Onderdeel 2 van het eerste middel voert aan - in mijn samenvatting - dat uit het gedurende twee maanden of twee en een halve maand "talmen" van Foundation na ontvangst van in juli en augustus 1996 aan haar verzonden declaraties, zou mogen worden afgeleid dat Foundation met die declaraties had ingestemd; en/of dat deze houding van Foundation rechtsverwerking zou opleveren. Het middelonderdeel klaagt erover dat het hof dit gegeven niet in de beoordeling heeft betrokken. Het eerste deel van deze stellingen van [eiseres] - het beroep op een stilzwijgende acceptatie van de tarieven van [eiseres] - heeft het hof in rov. 5.2 onderzocht, en met een aannemelijke motivering verworpen. Voor het beroep op rechtsverwerking geldt, dat het hof kennelijk geen zelfstandig beroep op dit leerstuk in de stellingen van [eiseres] in appel heeft opgemerkt. Die, aan het hof voorbehouden lezing van het door [eiseres] in appel ingenomen standpunt vind ik niet onbegrijpelijk2. 8) In het tweede middel kunnen twee stellingen worden onderkend. Art. 30 WTBZ zou erin voorzien dat bij begroting van declaraties van advocaten alleen de met zoveel woorden in dat wetsartikel genoemde factoren in aanmerking mogen worden genomen. De (negatieve) afloop van de zaak zou daarom niet als factor mogen meewegen. In het verlengde daarvan stelt [eiseres] dan, dat voor een geschil waarin toepassing van deze factor wél aan de orde wordt gesteld, de bijzondere procedure voor begroting van advocatendeclaraties van art. 32 WTBZ niet mag worden toegepast. Ik bespreek deze twee stellingen achtereenvolgens. De norm van art 30 WTBZ 9) Art. 30 WTBZ is, evenals art. 32 WTBZ, sedert de invoering van de WTBZ in 1843 inhoudelijk ongewijzigd gebleven. De bepaling kan gerekend worden tot de antiquiteiten die onze wetgeving op sommige plaatsen nog verlevendigen3, zoals Heemskerk dat in zijn noot onder HR 26 februari 1988, NJ 1989, 28 heeft gezegd4. Wetgeving van recenter datum 10) Inmiddels geldt voor de overeenkomst van opdracht - waar ook de overeenkomst tussen een advocaat en zijn cliënt gewoonlijk toe gerekend moet worden - de betrekkelijk recente regeling van Boek 7 titel 7 BW5. Art. 7:405 geeft de algemene regel voor de honorering van de professionele opdrachtnemer: bij gebreke van een specifieke contractuele regeling (en dat geval doet zich blijkens het bestreden arrest hier voor) komt aan de opdrachtnemer het gebruikelijke honorarium toe of, waar geen gebruikelijk honorarium kan worden vastgesteld, een redelijk honorarium. Art. 7:405 moet niet worden gezien als baanbrekende nieuwe wetgeving, maar als codificatie van een regel die onder het voorheen geldende recht al bestond6. Voor bepaalde soorten opdrachtnemers zal het misschien moeilijk zijn vast te stellen wat de gebruikelijke honoraria zijn, maar er zijn verschillende beroepsgroepen waarvoor dat beslist niet het geval is. Daartoe behoort ook de advocatuur 7. De gebruiken terzake van advocatenhonoraria zijn op te maken uit de richtlijnen en adviezen die door de beroepsgroep zelf - in het verband van de Nederlandse Orde van Advocaten - zijn opgesteld en gepubliceerd; en zij blijken ook uit een bestendige jurisprudentie van de tuchtrechtelijke organen voor de advocatuur. Beide bronnen geven duidelijk aan dat de advocaat zijn declaratie met redelijkheid behoort vast te stellen, en dat het feit dat de zaak boven verwachting slecht (maar ook: boven verwachting goed8) is geëindigd, daarbij van invloed kan zijn. Het eerste - de declaratie moet redelijk zijn - blijkt o.a. uit de Gedragsregels 19929, regel 25 lid 1; en Hof van Discipline 7 mei 1954, Advocatenblad 1955, p. 31 e.v., zie i.h.b. p. 33. Dezelfde regel komt overigens reeds tot uitdrukking in HR 29 juni 1934, NJ 1935, p. 113 e.v. m.nt. PS; en nog veel eerder al in de regeling uit de Napoleontische tijd waarnaar in voetnoot 4 werd verwezen; zie ook van der Linden, t.a.p. door Minkjan aangehaald, die zich voor zijn opvatting o.a. op Cicero beroept. Het tweede uitgangspunt, nl. dat ook het resultaat van de bemoeienissen van de advocaat van invloed kan zijn op (de redelijkheid van) zijn honorarium, is o.a. aangenomen bij het Calculatieschema voor advocatendeclaraties dat de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten tot 1997 (met voorlopers beginnend in 1973) heeft gepubliceerd10. Dit noemt in alinea 3 een beduidend slechtere afloop dan de advocaat heeft geadviseerd, als een factor die met name aanleiding tot matiging vormt. Zie voorts Kernkamp, Advocatenblad 1994, p. 631 (r.k.), p. 632 (r.k.) en p. 634 (r.k. onder 4 en de slotalinea's). Het Hof van Discipline heeft herhaaldelijk het in een zaak behaalde resultaat in aanmerking genomen als factor bij de beoordeling van de tuchtrechtelijke aanvaardbaarheid11 van declaraties. Zo bijvoorbeeld in H.v.D. 26 januari 1970, Advocatenblad 1973, p. 103 (zie vooral p. 105 - 106) en H.v.D. 26 mei 1973, Advocatenblad 1973, p. 106 (zie vooral p. 110, r.k.). Zie voorts in dezelfde zin de beslissingen van de Raden van Discipline in deze beide zaken en de overwegingen van de Raad van Discipline die blijken uit H.v.D. 12 mei 2000, Advocatenblad 2001, p. 163. Genuanceerd: H.v.D. 13 december 1993, Advocatenblad 1994, p. 720. Zowel het gebruik als de redelijkheid12 leveren dus aanwijzingen op dat de factor waar het in deze zaak om gaat - namelijk het resultaat waar de zaak toe geleid heeft - wél in aanmerking mag komen bij de beoordeling van het aan een advocaat toekomende honorarium. Op de voet van art. 7:405 BW - als gezegd: een regel die de codificatie vormt van voordien al geldend recht - moet deze factor, als daarvoor feitelijke gronden aanwezig zijn, dus bij de beoordeling van een in geschil zijnde advocatendeclaratie worden betrokken. Over een nadere reden waarom dat moet worden aangenomen kom ik in alinea's 13 en 14 hierna nog te spreken. 11) De eerste stelling van dit middelonderdeel zou daarom alleen kunnen opgaan, als aangenomen moet worden dat art. 30 WTBZ een afwijking beoogt van de o.a. ingevolge art. 7:405 BW in dit geval toepasselijke regels; en dat die afwijking (bijvoorbeeld met toepassing van het "lex-specialis" -beginsel) nog altijd het op dit punt geldende recht weergeeft. Dat is volgens mij in beide opzichten niet het geval. Er bestaan geen aanwijzingen dat de opvattingen ten aanzien van advocatendeclaraties omstreeks 1843 erg wezenlijk verschilden van de hedendaagse. Ook toen was de regel dat de declaratie, bij gebreke van specifieke afspraken over het honorarium, naar redelijkheid moest worden bepaald13 (en ook toen was de praktijk dat advocatendeclaraties meer dan eens als onredelijk werden ervaren, zoals uit zulke uiteenlopende bronnen als Dickens, Dostojevski en Multatuli valt op te maken) . Niets wijst erop dat in die tijd de afloop van de zaak als wegingsfactor voor de beoordeling van de redelijkheid van het honorarium werd afgewezen. De tekst van art. 30 WTBZ, waarop het middel kennelijk vooral gebaseerd is, levert weinig steun voor de in het middel verdedigde opvatting op. De factor "het belang en de moeilijkheid der zaken" die met zoveel woorden in de wetstekst genoemd wordt, leent zich voor extensieve uitleg. Bij die uitleg kan de (teleurstellende) afloop van de zaak geredelijk onder het begrip "belang" worden "meegenomen". Bovendien geeft art. 35 lid 2 WTBZ een verder uitgewerkte en daardoor "fijnmazigere" maatstaf voor de vaststelling van het advocatenhonorarium dan art. 30 WTBZ doet; terwijl toch in de rede ligt dat de in art. 35 voorziene vaststelling van de advocatendeclaratie door de rechter, met toepassing van dezelfde maatstaf moet gebeuren als de begroting door de Raad van Toezicht; zie in die zin ook Bruyninckx, Advocatenblad 1994, p. 672 (r.k.). Voor art. 35 ligt de zojuist verdedigde ruime uitleg nog eerder in de rede dan voor art. 30 al het geval is. En zelfs wanneer men hier anders over zou moeten denken, valt niet aan te nemen dat het huidige recht nog altijd wordt bepaald door de hier "for arguments sake" voor mogelijk gehouden afwijkende opvatting uit de eerste helft van de negentiende eeuw. Dan komt het adagium van de "lex posterior" eerder voor toepassing in aanmerking dan dat van de "lex specialis". Zoals uit het hiervóór aangehaalde citaat van Heemskerk blijkt, moet art. 30 WTBZ als museumstuk worden gezien. Museumstukken zijn van waarde "tot lering en vermaak". Als richtsnoer voor ons doen en laten in de praktijk van vandaag de dag zijn zij slechts bij uitzondering bruikbaar. Die uitzondering doet zich in deze zaak niet voor. Daarom meen ik dat de eerste stelling van het tweede middel ondeugdelijk is. Daarmee ontvalt aan de tweede stelling het belang. Die berust immers op het uitgangspunt dat begroting door de Raad van Toezicht alleen in aanmerking komt bij geschil over de hoogte van de declaratie, en binnen het door art. 30 bepaalde kader. Als men aanneemt dat dat kader beduidend ruimer is dan het middel veronderstelt, en wel zo ruim dat geschil over de invloed van de ongunstige afloop van de zaak binnen dat kader valt, is daarmee ook gegeven dat de regel van art. 32 wél van toepassing is. De regel van art. 32 WTBZ 12) Ook overigens meen ik echter dat de tweede stelling van het middel niet aanvaard zou moeten worden. Die tweede stelling strekt er, zoals zojuist al gezegd, toe dat de bijzondere procedure van de artt. 32 e.v. WTBZ alleen openstaat voorzover er geschil is over de begroting van een declaratie binnen het beperkte kader dat art. 30 WTBZ volgens het middel daartoe zou bieden. Alles wat buiten dat kader valt zou dan alleen in de "gewone" procedure voor de burgerlijke rechter aan de orde kunnen worden gesteld. Er is een "embarras du choix" aan redenen waarom die opvatting moet worden verworpen. Om te beginnen bieden de tekst van art. 32 WTBZ noch de strekking van de bepaling of de context ervan binnen de WTBZ, noemenswaardige steun voor de door het middel verdedigde opvatting. Een "verschil" over de declaratie van een advocaat kan zowel de omvang en het belang van de onder de declaratie begrepen werkzaamheden betreffen, als de vraag of andere omstandigheden tot bijstelling van het gedeclareerde bedrag moeten leiden14. Het is bij uitstek onaannemelijk dat deze verschillende voor de redelijkheid van (de hoogte van) een declaratie bepalende factoren, gescheiden van elkaar zouden moeten worden beoordeeld. Uitgangspunt van het middel is, dat niet ieder geschil over een advocatendeclaratie onder de regel van art. 32 WTBZ valt. Dat uitgangspunt is op zichzelf juist. Art. 32 WTBZ komt voor toepassing in aanmerking als het geschil de hoogte van de declaratie betreft. De regeling geldt (dus) niet als er andere gronden worden aangevoerd waarom de declaratie niet hoeft te worden betaald, zie HR 26 februari 1988, NJ 1989, 28 m.nt. WHH; HR 18 juni 1993, NJ 1994, 4 m.nt. HER, rov. 3.5 en HR 20 september 1996, NJ 1997, 640 m.nt. Kortmann, rov. 3.3. Zo'n andere grond kan zijn dat tussen de advocaat en de tot betaling aangesprokene geen rechtsverhouding bestaat die tot betaling verplicht, of dat er al betaald is, of dat de vordering verjaard is, etc.15 Het middel verdedigt dat de grens nog weer anders ligt, waardoor - ik parafraseer - geschillen waarbij het om de omvang en het belang van het verrichte werk gaat, via de rechtsgang van artt. 32 e.v. WTBZ zouden moeten worden opgelost, maar andere geschillen - ook als die (alleen) de gerechtvaardigdheid van het in rekening gebrachte bedrag betreffen - in een "gewone" procedure zouden moeten worden beslecht. 13) Het komt voor - en is niet uitzonderlijk - dat de verschillende hier in beschouwing te nemen factoren rechtstreeks verband met elkaar vertonen. Als een advocaat bijvoorbeeld bijzonder veel tijd aan een zaak heeft besteed zal die tijdsbesteding, wanneer de zaak slecht is afgelopen, eerder als exorbitant worden aangemerkt dan wanneer er een (onverwacht) groot succes is behaald. Dat verschil in waardering lijkt irrationeel, maar het is goed verdedigbaar: een (bijzonder) goede afloop maakt het nu eenmaal gemakkelijker om - achteraf - te constateren dat de advocaat met juistheid had getaxeerd dat deze zaak de extra inspanningen die hij daaraan besteed heeft, waard was. Die (halfweg-)rationele gedachte verduidelijkt ook nog eens waarom het inderdaad redelijk kan zijn dat bij de bepaling van het honorarium van de advocaat met de afloop van de zaak rekening wordt gehouden: die afloop kan, achteraf bezien, de aan de zaak bestede werkzaamheden en de daarbij gestelde prioriteiten rechtvaardigen (of juist het omgekeerde doen). 14) De opsplitsing van een declaratiegeschil over verschillende beoordelende instanties met relevant verschillende beoordelingscriteria zou, in het licht hiervan, de deugdelijke beoordeling van de redelijkheid van de advocatendeclaratie door de instantie die daarvoor - vanwege zijn bijzondere deskundigheid op dit gebied16 - door de wet wordt aangewezen, namelijk de Raad van Toezicht, vooral belemmeren. Het is niet aan te nemen dat de wetgever daar in 1843 op uit is geweest. In het verlengde daarvan geldt dat de door het middel verdedigde opvatting aanzienlijke praktische bezwaren oproept. Afbakening van wat volgens de door het middel voorgestane opvatting wél ter beoordeling van de Raad van Toezicht staat en wat niet, is aanzienlijk moeilijker dan bij de andere opvatting het geval is. Bovendien leidt de door het middel voorgestane opvatting ertoe dat geschillen over de hoogte van het redelijkerwijs door een advocaat te declareren honorarium in veel gevallen aan twee verschillende tot beoordeling geroepen instanties kunnen - of zelfs moeten - worden voorgelegd. Bij de beoordeling van een regeling die vooral ter wille van een praktische en weinig omslachtige oplossing van declaratiegeschillen in het leven is geroepen17 weegt het feit dat een voorgestelde uitleg van die regeling grote praktische bezwaren oproept, verhoudingsgewijs zwaar. 15) Ik vind daarom ook het tweede argument van het middel niet aannemelijk. 16) In aansluiting op het zojuist gezegde veroorloof ik mij twee opmerkingen die het kader van dit cassatieberoep enigszins te buiten gaan. Allereerst merk ik op dat de rechtbank in rov. 4.4. heeft overwogen, na te hebben beslist dat de zaak zou worden aangehouden om [eiseres] de gelegenheid te geven om de in geding zijnde declaraties ter begroting aan de Raad van Toezicht voor te leggen, dat het door de Raad begrote bedrag vervolgens onderwerp van geschil in de voor de rechtbank aanhangige procedure zou kunnen zijn. Die overweging lijkt mij niet geheel juist; en hoewel dat in dit cassatiegeding geen punt van discussie vormt, wil ik daar toch op wijzen. Het kan immers zijn dat de praktijk daarmee gediend is. De artt. 32 e.v. WTBZ voorzien niet alleen in een bijzondere bevoegdheid van de Raad van Toezicht bij de begroting van advocatendeclaraties, maar ook in een vereenvoudigde - althans: zo heeft de wetgever het bedoeld - rechtsgang voor de verdere toetsing en de tenuitvoerlegging van de aldus verkregen beslissingen. Die rechtsgang bestaat erin dat de door de Raad van Toezicht begrote declaratie ter nadere vaststelling aan de president van de rechtbank kan worden voorgelegd, art. 33 WTBZ. Na een op die voet verkregen beslissing, is oppositie mogelijk bij de rechtbank zelf, art. 40 WTBZ. Tegen de beslissing die in de oppositieprocedure wordt gegeven staat geen voorziening meer open, art. 40 lid 3 WTBZ en HR 11 juni 1999, NJ 1999, 615. De mogelijkheid die de rechtbank in de onderhavige zaak heeft aangewezen, namelijk: een nader dispuut over de in de begrotingsprocedure verkregen uitkomst in het kader van een "gewone" incassoprocedure ter invordering van de declaratie - en dus een procedure waarin, naar in de rede ligt, volgens de "gewone" regels appel en cassatie mogelijk zijn - zou het systeem van de artt. 32 e.v. WTBZ in vergaande mate doorkruisen. Nu moge dat systeem zijn gebreken hebben - zie het in voetnoot 17 opgemerkte -, het wordt er, zoals in al. 14 hiervóór al aangestipt, bepaald niet beter van wanneer na de rechtsgang van de artt. 32 e.v. WTBZ, of erger nog: tegelijkertijd en parallel daaraan, nog een verder dispuut in drie instanties over (vrijwel) hetzelfde onderwerp mogelijk zou zijn. Het lijkt mij daarom verre te prefereren dat de met toepassing van de artt. 32 e.v. WTBZ verkregen uitkomst als onherroepelijk wordt aangemerkt18. In een "gewone" incassoprocedure zal die uitkomst dan, anders dan de rechtbank heeft overwogen, gewoonlijk geen onderwerp van geschil meer kunnen zijn19. Zo blijft het spreekwoordelijke hek op de dito dam. 17) Een tweede opmerking betreft de vraag of bij de begroting van de declaratie van een advocaat op de voet van art. 32 WTBZ rekening mag of moet worden gehouden met het argument (uiteraard: van de kant van de cliënt) dat het werk van de advocaat in enig opzicht gebrekkig is geweest, en daarom niet gehonoreerd mag worden zoals anders misschien gerechtvaardigd zou zijn geweest. De rechtbank lijkt er, in het in deze zaak in eerste aanleg gewezen vonnis, van uit te zijn gegaan dat dit gegeven niet in een begrotingsprocedure op de voet van art. 32 WTBZ in aanmerking mag worden genomen. De partijen hebben het punt in appel laten rusten, waardoor het in cassatie niet aan de orde is. Om dezelfde reden als in alinea 16 genoemd wil ik niettemin laten blijken dat de opvatting die de rechtbank op dit punt lijkt te hebben omarmd, mij niet juist lijkt. Wél juist lijkt mij dat de cliënt de (slechte) kwaliteit van het door zijn advocaat geleverde werk ook in ander verband aan de rechter voor kan leggen, onder andere in een actie tot schadevergoeding of als verweer (bijvoorbeeld in de vorm van een beroep op (partiele) ontbinding) in een incassoprocedure. Dat sluit echter geenszins uit dat ook bij de begroting van wat de advocaat redelijkerwijs in rekening zou mogen brengen, met dit gegeven rekening kan worden gehouden. In het algemeen geldt immers dat de kwaliteit van geleverde producten of diensten een relevante factor is bij de beoordeling van de redelijkheid van de daarvoor in rekening te brengen prijs; en ik zie geen deugdelijke grond om aan te nemen dat dat juist in de hier te beoordelen situatie anders zou zijn20. In de jurisprudentie van het Hof van Discipline zijn aanwijzingen te vinden dat dit gegeven wel in aanmerking mag worden genomen (en in voorkomend geval dan ook in aanmerking genomen zal moeten worden), zie H.v.D. 3 november 1986, Advocatenblad 1987, p. 227. Zie hierover ook Bruyninckx t.a.p. en Rentema, Advocatenblad 1990, p. 284 e.v. Ik liet echter al blijken dat dit punt in deze cassatieprocedure niet aan de orde is, en zal er daarom niet verder over uitweiden. Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie rov. 4.1 t/m 4.4 van het vonnis van de rechtbank van 11 maart 1998. 2 In al. 21 van de MvG is wel een terloopse toespeling gemaakt op rechtsverwerking, maar dat gebeurde in het kader van de door [eiseres] verdedigde stelling dat Foundation (stilzwijgend) met het door [eiseres] toegepaste uurtarief had ingestemd -- een stelling die het hof, zoals al gezegd, heeft onderzocht (en verworpen). Er is bepaald goede wil voor nodig om in deze terloopse toespeling ook "in te lezen" dat, ook wanneer er geen sprake van stilzwijgende acceptatie van de uurtarieven zou zijn, er toch rechtsverwerking zou (kunnen) zijn. Er wordt in de MvG ook in het geheel niet aangegeven wat (afgezien van het relatief geringe tijdsverloop - op zichzelf geen toereikende grondslag voor een beroep op rechtsverwerking) de reden zou zijn waarom Foundation haar recht op begroting overeenkomstig de WTBZ zou hebben verwerkt. Zelf in deze alleszins welwillende lezing (die m.i. niet de lezing is die het hof heeft gebezigd) betreft het hier dan een argument met zo weinig substantie, dat daaraan zonder motivering voorbij mag worden gegaan. Zie voor de vraag binnen welke termijn tegen een factuur geprotesteerd moet worden intussen HR 11 mei 2001, JOL 2001, 314, rov. 3.3 en 3.4.. . 3 Overigens een in snel tempo afnemend aantal. Soms is een tikje weemoed in dat opzicht niet misplaatst. 4 Zie voor de nog antiekere voorloper van deze regeling, die in de "Franse tijd" heeft gegolden, Minkjan, Advocatenblad 1994, p. 675 en 676. 5 Deze wettelijke regeling - de wet van 27 mei 1993, Stb. 309 - is op 1 juli 1993 in werking getreden. Die was dus geldend recht ten tijde van de transacties waarover het in dit geding gaat. 6 Zie in die zin bijvoorbeeld de Toelichting-Meijers zoals geciteerd in de Parl. Gesch. N.B.W., Invoering 3, 5 en 6, Boek 7, p. 334. 7 Zie nogmaals de in voetnoot 6 geciteerde passage uit de Toelichting-Meijers. 8 Het komt zeer geregeld voor dat een declaratie op een hoger bedrag wordt vastgesteld dan alleen met het oog op de verrichte werkzaamheden en het nominale belang van de zaak verantwoord zou zijn, als de zaak tot een bijzonder goed einde is gekomen (waarbij het niet noodzakelijkerwijs zo hoeft te zijn dat de afloop beter was dan werd verwacht). Deze sinds jaar en dag gangbare praktijk wordt, althans bij mijn weten, algemeen aangemerkt als met de redelijkheid verenigbaar. 9 Deze kunnen o.a. worden geraadpleegd in Schuurman en Jordens editie nr. 39 (1993), p. 251 e.v. en in het Vademecum Advocatuur, Wet- en regelgeving, uitgave van de Nederlandse Orde van Advocaten (2001), p. 225 e.v. 10 Zie bijvoorbeeld Schuurman en Jordens editie nr. 39, p. 319 e.v. 11 De hoogte van in rekening gebrachte honoraria staat als zodanig niet ter beoordeling aan de tuchtrechter; maar deze kan wel te oordelen krijgen over de vraag of een declaratie als exorbitant moet worden aangemerkt, en daardoor aanleiding voor een tuchtrechtelijke sanctie kan vormen. In dat kader moet de tuchtrechter ook de maatstaven beoordelen die bij het declareren in acht moeten worden genomen. 12 Het ligt overigens in de rede dat art. 7:405 BW berust op het niet-uitgesproken uitgangspunt dat honorering aan de hand van het gebruik, ook als redelijk mag worden aangemerkt. 13 Zie daarvoor bijvoorbeeld de hoger aangehaalde vindplaatsen uit het artikel van Minkjan, Advocatenblad 1994, p. 675 en 676. Een nog oudere bron wordt in hetzelfde Advocatenblad op p. 667 aangehaald door von Schmidt auf Altenstadt, met verwijzing naar Ariens, Advocatenbad 1979, p. 367 en 368; zie ook de uit 1337 daterende regeling, aangehaald door Quant, Advocatenblad 2001, p. 146. Ook de tekst van het hierna nog te bespreken art. 35 lid 2 WTBZ, en met name de verwijzing naar de "palen eener billijke gematigdheid" daarin, ondersteunt deze opvatting. 14 Over de andere omstandigheden die hierbij in aanmerking zouden kunnen komen worden in al. 13 en al. 17 nog enkele opmerkingen gemaakt. 15 Zie ook HR 20 september 1996, NJ 1997, 149 en Mendel onder 3 van zijn noot onder HR 28 juni 1996, NJ 1997, 197. 16 Dat die bijzondere deskundigheid een van de redenen is waarom de wetgever voor de regeling van art. 32 WTBZ heeft gekozen, is o.a. vastgesteld bij het al eerder aangehaalde arrest HR 26 februari 1988, NJ 1989, 28 m.nt. WHH. Zie ook de wetsgeschiedenis, weergegeven in de conclusie voor dit arrest. 17 Er bestaat de nodige kritiek op de regeling van de artt. 32 e.v. WTBZ, juist omdat de regeling bij toepassing nogal wat praktische bezwaren blijkt op te leveren, zie bijvoorbeeld naast de in de voetnoot 13 aangehaalde vindplaatsen van Son, Advocatenblad 1988, p. 277; Timman en Kernkamp, Advocatenblad 1988, p.462 e.v. en Bruijninckx t.a.p. Het is echter onmiskenbaar dat de regeling door de wetgever als eenvoudig en praktisch bedoeld is. Ook dat vindt bevestiging in HR 26 februari 1988, NJ 1989, 28 m.nt. WHH. 18 Zie voor de beperkte marge voor het aanwenden van verdere rechtsmiddelen het al aangehaalde arrest HR 11 juni 1999, NJ 1999, 615. 19 Ik denk dat dat ook de strekking is van de vingerwijzing die het hof in rov. 5.6 van het bestreden arrest geeft. 20 De eerder aangehaalde Toelichting.Meijers bij art. 7: 405 BW (zie voetnoot 6) lijkt ervan uit te gaan dat fouten van de opdrachtnemer op het verschuldigde honorarium niet van invloed zijn.

Uitspraak

12 oktober 2001 Eerste Kamer Nr. C99/292HR AP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. H.M.L. Brands, thans mr. P.C.M. Van Schijndel, t e g e n FOUNDATION SOFTWARE B.V., gevestigd te Almere, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 25 februari 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: Foundation - gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd Foundation te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen de som van ƒ 5.985,44, zomede de wettelijke rente vanaf de vervaldata der respectieve declaraties, per 18 februari 1997 ƒ 119,43 bedragende, te vermeerderen met de verdere wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vergoeding van de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, die, vastgesteld op basis van het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten, ƒ 897,82 belopen. Bij conclusie van antwoord heeft Foundation zich primair op het standpunt gesteld dat sprake was van een geschil in de zin van art. 32 WTBZ en subsidiair de vordering bestreden en in reconventie verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] in de uitvoering van haar opdracht ernstig is tekortgeschoten onder veroordeling van [eiseres] tot betaling van ƒ 8.000,-- wegens nodeloos gemaakte kosten en voor het overige met veroordeling van [eiseres] om de door Foundation geleden schade (vermeerderd met de wettelijke rente als volgens de Wet) te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiseres] heeft de vordering in reconventie bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 maart 1998 de zaak aangehouden teneinde [eiseres] de gelegenheid te geven zich tot de Raad van Toezicht te wenden om een begroting te doen op maken als bedoeld in art. 32 WTZB. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 15 juni 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen Foundation is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Eiseres], een maatschap waarbinnen de advocatenpraktijk wordt uitgeoefend, heeft in 1995 en 1996 in opdracht en voor rekening van Foundation juridische bijstand verleend aan deze vennootschap. Deze bijstand, die in belangrijke mate betrekking had op het aan een werknemer van Foundation verleende ontslag op staande voet, bestond uit het voeren van een aantal gerechtelijke procedures en het verrichten van alle daarmede samenhangende advocaat- en procureurswerkzaamheden. Die procedures, een vijftal, zijn alle beslecht in het nadeel van Foundation. (ii) Ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden heeft [eiseres] aan Foundation declaraties gezonden tot een bedrag van ƒ 33.765,68. De vijf meest recente daarvan, tezamen belopend ƒ 5.985,44, zijn onbetaald gebleven. In de declaraties is een uurtarief gehanteerd dat nooit lager lag dan ƒ 370,--. 3.2 Tegen de vordering tot betaling van, wat de hoofdsom betreft, het in 3.1 onder (ii) genoemde bedrag van ƒ 5.985,44 heeft Foundation zich primair verweerd met het betoog dat de declaraties gematigd zouden moeten worden in het licht van de slechte afloop van de zaken waarop zij betrekking hebben en dat derhalve sprake is van een geschil "in de zin van artikel 32 van de Wet Tarieven in Burgerlijke zaken, welk geschil uitsluitend ter beoordeling is van de Raad van Toezicht (…...)." Subsidiair, immers uitsluitend voor het geval de Rechtbank van oordeel mocht zijn dat zij wel bevoegd was van de vordering kennis te nemen, beriep Foundation zich op opschorting dan wel verrekening met een door haar in reconventie gevorderde vergoeding ter zake van schade door haar geleden als gevolg van het feit dat [eiseres] ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van de door haar Foundation verstrekte opdracht. De Rechtbank, van oordeel dat [eiseres] niet in haar vordering kon worden ontvangen zolang er geen begroting door de Raad van Toezicht is gegeven, heeft de behandeling van de zaak aangehouden teneinde [eiseres] de gelegenheid te geven zich tot de Raad van Toezicht te wenden om door deze een begroting te doen opmaken als bedoeld in artikel 32 WTBZ. "Het door de Raad begrote bedrag zal vervolgens onderwerp van geschil in deze procedure kunnen zijn", aldus de Rechtbank. 3.3 In hoger beroep, waar Foundation het voorwaardelijke karakter van haar subsidiaire verweer en van haar vordering in reconventie heeft laten vallen, heeft het Hof de grieven van [eiseres], die onder meer inhielden dat de WTBZ hier niet van toepassing is omdat de Raad van Toezicht bij de beoordeling van de hoogte van declaraties met de slechte afloop van de zaak geen rekening mag houden (grief III) alsook omdat gedeclareerd is overeenkomstig een tussen [eiseres] en Foundation gemaakte prijsafspraak (grief IV), verworpen. Ten overvloede heeft het Hof nog overwogen dat de zaak pas bij de Rechtbank kan terugkomen nadat onherroepelijk "over eventuele matiging c.q. de hoogte van de declaraties is beslist" en dat dan alleen nog kan worden voortgeprocedeerd over de gestelde tekortkoming in de nakoming van de opdracht en de daaraan verbonden gevolgen. 3.4 Middel I, dat uit twee onderdelen bestaat, klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of Foundation haar recht om zich erop te beroepen dat begroting van de declaraties door de Raad van Toezicht dient plaats te vinden, heeft verwerkt. Onderdeel 1 kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, ziet het oordeel van het Hof dat het aan de Raad van Toezicht is de in geschil zijnde declaraties te begroten op de voet van art. 32 WTBZ immers niet op de declaraties die reeds door Foundation zijn betaald. Onderdeel 2 heeft betrekking op de overige, niet door Foundation voldane, declaraties. Het onderdeel faalt omdat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van [eiseres] niet een - los van de door [eiseres] gestelde maar door het Hof niet aangenomen prijsafspraak staand - beroep op rechtsverwerking heeft gelezen. 3.5.1 Middel II, dat met het Hof - terecht - tot uitgangspunt neemt dat onder een "verschil over het salaris, door den advocaat aan den cliënt berekend" in de zin van art. 32 WTBZ moet worden verstaan een geschil over de hoogte van het bedrag van de declaratie, keert zich tegen het oordeel van het Hof dat, nu Foundation de declaraties heeft betwist met een beroep op matiging in verband met de afloop van de zaak, van een zodanig geschil sprake is. Naar het middel betoogt, is van een geschil over de hoogte van het bedrag van de declaratie als hiervoor bedoeld slechts dan sprake indien wordt betwist dat het in rekening gebrachte bedrag in overeenstemming met art. 30 WTBZ is berekend "naar de mate van het belang en de moeilijkheid der zaken, mitsgaders van den tijd, welke daaraan besteed heeft moeten worden." Wordt, aldus het middel, de verschuldigdheid van het honorarium op andere gronden betwist, dan staat de advocaat slechts de weg van een gewone procedure voor de rechter open. 3.5.2 Het middel berust kennelijk op de opvatting dat a) uitsluitend aan de hand van het bepaalde in art. 30 dient te worden beoordeeld of sprake is van een zodanige betwisting dat het geschil moet worden aangemerkt als een geschil over de hoogte van de declaratie waarvoor de bijzondere rechtsgang van de derde titel van de WTBZ dient te worden gevolgd en b) dat onder "het belang der zaken" als bedoeld in art. 30 niet mede kan worden begrepen de (slechte) afloop van de zaak. Deze opvatting kan echter niet als juist worden aanvaard. Bij de beoordeling van de vraag of de advocaat zijn declaratie overeenkomstig het voorschrift van art. 30 heeft berekend naar de mate van het belang en de moeilijkheid van de zaak alsmede van de daaraan bestede tijd, dient niet alleen de in artikel 35 bedoelde rechter maar, naar in de derde titel van de WTBZ besloten ligt, ook de Raad van Toezicht te handelen met inachtneming van het tweede lid van dit artikel. Het daarin bepaalde staat niet eraan in de weg dat bij de begroting van de declaratie rekening wordt gehouden met de (slechte) afloop van de zaak, een factor die overigens ook door de advocaat als onderdeel van het in art. 30 bedoelde belang van de zaak kan worden meegewogen bij de berekening van het hem toekomende salaris. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat, nu Foundation het bedrag van de declaratie betwist met een beroep op matiging in verband met de slechte afloop van de zaak, sprake is van een geschil over de hoogte van de declaratie. Ook middel II faalt. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Foundation begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 12 oktober 2001.