inloggen / registreer

Jurisprudentie

BJ5446

Datum uitspraak2009-07-22
Datum gepubliceerd2009-08-18
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - meervoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers285830 / HA ZA 07-1500
Statusgepubliceerd

Indicatie

Bewaarnemingsovereenkomst. diefstal cartridges uit distributiecentrum. geen sprake van aan opzet grenzende roekeloosheid.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 285830 / HA ZA 07-1500 Uitspraak: 22 juli 2009 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: 1. de vennootschap naar Zwitsers recht LEXMARK INTERNATIONAL TECHNOLOGY SA, gevestigd te Genève, Zwitserland, 2. - de vennootschap naar het recht van de Staat New York (Verenigde Staten) XL INSURANCE AMERICA INC., gevestigd te New York, Verenigde Staten, - de vennootschap naar het recht van de Staat Massachusetts (Verenigde Staten) HARTFORD FIRE INSURANCE COMPANY, gevestigd te Boston, Verenigde Staten, - de vennootschap naar het recht van Bermuda EVEREST REINSURANCE (BERMUDA) LTD., gevestigd te Hamilton, Bermuda, - de vennootschap naar het recht van de Staat New York (Verenigde Staten) ARCH SPECIALTY INSURANCE COMPANY, gevestigd te New York, Verenigde Staten, - de vennootschap naar het recht van Bermuda ALLIED WORLD ASSURANCE COMPANY HOLDINGS LTD., gevestigd te Pembroke, Bermuda, - de vennootschap naar Brits recht GREAT LAKES REINSURANCE UK PLC., gevestigd te Londen, Groot Brittannië, eiseressen, advocaat mr. W.J. Hengeveld, - tegen - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEODIS VITESSE NETHERLANDS B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. B.S. Janssen. Eiseres sub 1 wordt hierna aangeduid als “Lexmark” en eiseressen sub 2 als “verzekeraars”. Gedaagde wordt hierna aangeduid als “Vitesse”. 1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 1 juni 2007 en de door eiseressen overgelegde producties; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, met producties; - conclusie van dupliek; - de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities van mr. J.B. London Sluijck (advocaat te Amsterdam) namens eiseressen en van mr. B.S. Janssen namens Vitesse. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1 Lexmark is een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het vervaardigen, distribueren en verkopen van computers en computer verwante benodigdheden voor kantoor- en huishoudelijk gebruik. 2.2 Lexmark heeft bij verzekeraars een wereldwijde verzekering afgesloten ter zake van onder meer door haar bij derden opgeslagen goederen. 2.3 Vitesse is een bedrijf dat zich onder meer toelegt op de opslag van goederen. 2.4 Sinds 1997 verricht Vitesse voor Lexmark de opslag en distributie alsmede daarmee samenhangende werkzaamheden op de locatie van Vitesse te Venlo. Daartoe hebben zij op 5 december 1997 een “European Distribution Center Agreement” gesloten, die oorspronkelijk tot 31 juli 2002 liep. Deze overeenkomst is daarna enkele malen verlengd. Op 2 juli 2004 hebben Vitesse en Lexmark een nieuwe “European Distribution Center Agreement” (hierna: de overeenkomst) gesloten. De in het kader van dit geding relevante bepalingen uit deze overeenkomst luiden: “4. RESPONSIBILITY FOR LEXMARK PRODUCTS 4.1 Geodis shall use its best efforts and care to ensure the proper receipt, storage, prompt handling and transportation of Lexmark products while in Geodis’ possession. (…) 4.2 If Lexmark has not given instructions with regard to storage of the Lexmark products, Geodis can use its best judgment and discretion provided it acts with due diligence. (…) 12. LIABILITY AND INSURANCE 12.1 Liability General Liability: GEODIS agrees to indemnify, defend and hold LEXMARK harmless from and against any and all liabilities, costs, claims and expenses (including costs of litigation and attorney fees) which Lexmark may incur of become responsible for as a result of personal injury or death to persons and loss or damage to property (including Lexmark products) to the extent that such injuries, deaths, loss or damage are caused by Geodis, its employees and/or its subcontractors. Damage to Lexmark products shall be presumed to have been caused by Geodis while such products are under its care, unless Geodis provides evidence to the contrary. Limitation of Liability: Except in the case of gross negligence or wilful misconduct from Geodis, the liability of Geodis in respect of loss or damage to Lexmark products shall be limited (i) to Euro 12.00 per gross kilogram weight of product up to a maximum of 115 000 € per occurrence or series of occurrences having the same causes, in the event the damaged product is declared by Lexmark insurance as non repairable and (ii) to Euro 6.00 per gross kilogram weight of product damaged up to a maximum of 115 000 € per occurrence or series of occurrences having the same causes in the event the Product is declared as repairable by Lexmark insurance and (iii) to Euro 12.00 per gross kilogram weight of lost product up to a maximum of 115 000 € per annum and subject to a threshold of 0,6% of inventory variance below which Geodis shall pay no indemnity. Beyond the above maximum Lexmark undertakes to waive and to get its insurers to waive any recourse they might be justified in filing against Geodis and its insurers in case of loss (…) 19. DISPUTE RESOLUTION (…) In case the Parties are not able to resolve any dispute (…) such a dispute shall be brought to the competent court of Netherlands. (…) 22. APPLICABLE LAW This Agreement shall be governed by the laws of the Netherlands. (…)” 2.5 Het distributiecentrum van Vitesse te Venlo beslaat circa 35.000 m² aan opslagruimte. Het bevat tevens een kantoorgedeelte waarin Lexmark een eigen afdeling heeft. Verreweg het grootste deel van het opslagcomplex wordt gebruikt voor opslag van goederen van Lexmark. Op jaarbasis verwerkt Vitesse circa 34 miljoen cartridges van Lexmark. 2.6 Het complex is voorzien van een elektronisch inbraaksignaleringssysteem dat is aangesloten op de meldkamer van het beveiligingsbedrijf Intergarde B.V. (hierna: “Intergarde”). Het bedrijfsterrein is omheind met een gaashek en de toegangen zijn voorzien van slagboominstallaties en rolpoorten. Door middel van een zogenaamd gebouwenbeheer¬systeem wordt de alarminstallatie door medewerkers van Intergarde in- en uitgeschakeld en wordt het openen en sluiten van diverse deuren geregistreerd. Medewerkers van Vitesse en Lexmark hebben de beschikking over sleutels en/of badges, afgestemd op hun functie. Lexmark was bekend met dit beveiligingsysteem en heeft daarmee ingestemd. 2.7 Op 2 oktober 2004 zijn uit het opslagcentrum van Vitesse ruim negentigduizend cartridges gestolen. Het door de politie naar aanleiding van deze diefstal ingestelde onderzoek heeft geen positief resultaat opgeleverd. Vitesse heeft aan [bedrijf 1] (hierna: “[bedrijf 1]”) opdracht verstrekt tot het instellen van een onderzoek naar de omstandigheden waaronder de diefstal heeft plaatsgevonden en de mogelijke betrokkenheid daarbij van (voormalige) medewerkers van Vitesse of andere personen. Het rapport van [bedrijf 1] d.d. 24 januari 2005 heeft Vitesse aan Lexmark ter beschikking gesteld. Nadien, op respectievelijk 9 maart en 14 oktober 2005 hebben [bedrijf 2] en [bedrijf 3] in opdracht van verzekeraars ter zake expertise¬rapporten opgesteld. 2.8 [bedrijf 1] heeft in haar rapport vermeld dat er mogelijke betrokkenheid is geweest van medewerkers van Vitesse bij de diefstal. Naar de bevindingen van [bedrijf 1] hebben de daders bij de diefstal vermoedelijk de beschikking gehad gehad over een generale hoofd¬sleutel, heftrucksleutel(s), een afstandbediening voor de rolhekken en hebben zij wetenschap gehad van de ID-code van [persoon 1], “warehousemanager” van Vitesse, en van de locatie van de harddiskrecorder van de camera-installatie. De in dit verband relevante passages van het rapport van [bedrijf 1] (blz 12 t/m 17) luiden als volgt: “2.3.1 Beschikbaarheid generale hoofdsleutel(s) Uit de beschrijving van de diefstal blijkt dat de daders toegang tot hal acht hebben verkregen via de nooddeur. Er is geen schade aan de deur en/of het slot geconstateerd. Hieruit volgt dat de daders van de diefstal vermoedelijk de beschikking hebben gehad over een sleutel van de nooddeur. Verderop in deze rapportage, bij de behandeling van het onderwerp ‘wetenschap harddiskrecorder camera-installatie’, worden nog enkele omstandigheden genoemd waaruit kan worden opgemaakt dat de daders sleutels hebben gebruikt. In het onderzoek is getracht duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop de daders van de diefstal de beschikking over sleutels hebben kunnen verkrijgen. Uit de gevoerde gesprekken werd bekend dat er bij Vitesse geen duidelijkheid bestaat over welke personen in het bezit zijn van welke sleutel(s). 2.3.2 Wetenschap ID-code warehousemanager Om het alarm van het bedrijfspand uit te schakelen is bij de diefstal misbruik gemaakt van de naam en de ID-code van de warehousemanager. In het onderzoek is getracht vast te stellen op welke wijze onbevoegden de beschikking zouden kunnen krijgen over die ID-code. Een aantal medewerkers, onder wie de warehousemanager, hebben een persoonlijke code voor identificatie bij (…) Intergarde. Bij een contact met (…) 1ntergarde moet de medewerker van Vitesse de code noemen. Dit heeft tot gevolg dat derden de code kunnen opvangen. Het hoofd van de Technische Dienst(TD) van Vitesse heeft aan de betreffende medewerkers de codes ter beschikking gesteld en aan die medewerkers een pas uitgereikt waarop de aan hen toegekende code staat vermeld. Het hoofd van de TD registreerde de uitgereikte codes in een document op de bedrijfscomputer. Het bestand van dit document wordt op de computer opgeslagen op een gedeelte waarvoor de medewerkers van de TD rechten voor hebben. Dit impliceert dat alle medewerkers van de TD, maar ook medewerkers van de afdeling IT-Support, dit document zouden kunnen raadplegen. In het onderzoek is getracht vast te stellen of gebruikers voorafgaand aan de diefstal het betreffende bestand met de codes geraadpleegd hebben. Dit leverde geen bruikbare informatie op. Uit de gevoerde gesprekken werd bekend dat nagenoeg alle medewerkers aan wie een ID-codepas is uitgereikt deze pas bewaren in hun portemonnee. Dit gold ook voor de warehousemanager. Hij deelde voorts mee dat hij zijn portemonnee tijdens het werk altijd bij zich droeg, in zijn vrije tijd zou de warehousemanager bij het uitoefenen van een teamsport de portemonnee afgeven, waarna alle kostbaarheden van de teamleden in een tas worden bewaard. Aan deze teamsport nemen overigens ook medewerkers van Vitesse deel. Bij telefonische contacten met (…) Intergarde zou de warehousemanager voorzichtig handelen bij het noemen van de code. Dergelijke gesprekken zou de warehousemanager voeren in zijn eigen kantoorruimte of thuis. De warehousemanager kon zich moeilijk voorstellen dat derden de code hadden opgevangen of op een andere wijze de code hadden kunnen bemachtigen. Volgens van Intergarde verkregen informatie was er, naast de eerder in deze rapportage genoemde telefonische contacten op vrijdag 1 oktober 2004 en zaterdag 2 oktober 2004 voor het laatst op zaterdag 7 augustus 2004 omstreeks 12.15 uur onder de naam en de code van de warehousemanager telefonisch contact geweest met (…) Intergarde. De telefooncentrale van Intergarde beschikt over nummerherkenning, maar die gegevens worden niet geregistreerd of vastgelegd. Derhalve kon Intergarde de herkomst van het op zaterdag 2 oktober 2001, onder de naam en code van de warehousemanager van Vitesse gevoerde telefoongesprek niet herleiden. 2.3.3 Beschikbaarheid heftrucksleutel(s) Uit de gesprekken werd bekend dat bij de diefstal is gebruikgemaakt van in het bedrijfspand aanwezige heftrucks en een elektrische pompwagen (…), en daarbij heeft men de beschikking gehad over een sleutel van de heftrucks. In het onderzoek is getracht duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop de daders van de diefstal de beschikking over heftrucksleutels hebben kunnen verkrijgen. (…) Alle heftrucks kunnen worden bediend met dezelfde sleutel. (…). Alle hef(…)truckchauffeurs zijn in het bezit van een heftruck(…)sleutel. Uit de gesprekken werd bekend dat chauffeurs regelmatig setjes sleutels zijn kwijtgeraakt. De Bedrijfshulpverlening (BHV) beschikt eveneens over sleutelsetjes voor de hef(…)trucks. Deze sleutels werden bewaard in een kastje in de zogenaamde BHV-ruimte. Uit de gesprekken werd bekend dat er ongeveer anderhalve week voor de diefstal, vermoedelijk op donderdag, werd geconstateerd dat er zo’n sleutelsetje uit de BHV-ruimte was weggenomen. 2.3.4 Beschikbaarheid afstandbediening rolhekken In het onderzoek is getracht duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop de daders van de diefstal met vrachtauto’s toegang hebben gekregen tot het bedrijfsterrein van Vitesse. Volgens in de loop van het onderzoek door de politie verstrekte informatie kan vrijwel zeker worden gesteld dat de daders met de vrachtauto’s de route hebben gebruikt via de poorten drie en vier (…) Overigens wordt in dit verband opgemerkt dat poort twee kan worden geopend met een generale hoofdsleutel waarover de daders van de diefstal vermoedelijk de beschikking hebben gehad. Aangezien de registraties van de deurcontacten(…) niet van toepassing zijn op de poorten drie en vier kan worden uitgesloten dat de poorten zijn geopend met behulp van een badge. Derhalve wordt aangenomen dat de daders de beschikking hebben gehad over een afstandsbediening om de poorten drie en vier te openen. Het openen van de poorten met gebruik van een afstandsbediening wordt niet geregistreerd en opgenomen in de registraties van de deurcontacten (…) Overigens merkten enkele medewerkers van de TD tijdens de gesprekken op dat het technisch mogelijk is om een door een afstandbediening uitgezonden signaal te kopiëren. Bovendien was het mogelijk de poorten drie en vier te openen door de kast bij de poort met een afzonderlijke sleutel te openen en vervolgens in de kast nog enkele handelingen te verrichten. (…) Van die negen afstandsbedieningen zijn er vijf in het bezit van de medewerkers van de afdeling TD en zijn er drie in het bezit van de koppelchauffeurs. Tot slot is er een ‘algemene’ afstandsbediening voor de afdeling TD. (…) Uit de gesprekken werd bekend dat het voormalige hoofd van de TD in het verleden een afstands¬bediening is kwijtgeraakt. De afstandsbedieningen zouden daarna opnieuw zijn geprogrammeerd waardoor die vermiste afstandsbediening niet meer bruikbaar zou zijn. Tevens werd bekend dat een koppelchauffeur permanent een afstandsbediening tot zijn beschikking had en die ook altijd mee naar huis nam. Een andere afstandsbediening werd gebruikt door twee koppelchauffeurs die tegengestelde diensten draaien en de afstandsbediening aan elkaar overdragen. Hierbij was bet gebruikelijk dat aan het einde van de late dienst de afstandsbediening in het kantoor van de warehouseplanning werd gelegd, en daardoor voor derden toegankelijk was. In dit verband merkten diverse gesprekspartners op dat het niet zou opvallen indien de afstandsbediening een nacht of een weekend niet op de gebruikelijke plaats zou liggen. Voorts werd uit de gevoerde gesprekken bekend dat een medewerker van de afdeling TD ongeveer anderhalve week voor de diefstal constateerde dat de algemene afstandsbediening niet meer op de gebruikelijke plaats, het sleutelkastje van de afdeling TD, aanwezig was. Sindsdien wordt de afstands¬bediening vermist. Het is niet bekend geworden wanneer die afstandsbediening voor het laatst nog aanwezig is geweest. Na deze vermissing zijn de afstandsbedieningen niet opnieuw geprogrammeerd, met als gevolg dat de vermiste afstandsbediening nog steeds bruikbaar is om de poorten drie en vier te openen. De herprogrammering zou slechts kunnen worden uitgevoerd indien alle afstandsbedieningen van de gebruikers worden ingenomen. In dit verband wordt tevens opgemerkt dal in de periode dat geconstateerd werd dat de afstands¬bediening was verdwenen ook bleek dat het eerdergenoemde sleutelsetje van de BHV weg was. 2.3.5 Wetenschap harddiskrecorder camera-installatie Vitesse beschikt over een camera-installatie. De beelden worden vastgelegd op een harddiskrecorder. De harddiskrecorder is bij de diefstal ontvreemd. In het onderzoek is getracht duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop de daders van de diefstal wetenschap hadden van de plaats van de harddisk¬recorder, en op welke wijze men toegang heeft gekregen tot de harddiskrecorder. De harddiskrecorder bevond zich in een afgesloten kast in het kantoor van Lexmark (…) Het kantoor is onder meer bereikbaar via een verbindingsdeur tussen de voorhal WHS en het kantoor van Lexmark (…) Aan de kast en de deuren/ramen van het kantoor is geen schade geconstateerd. De verbindingsdeur en de kast zijn toegankelijk met behulp van een generale hoofdsleutel en de daders hebben daar mogelijk gebruik van gemaakt. (…)” 2.13 [bedrijf 2] is in haar rapport van mening dat er sprake was van slecht sleutelbeheer: “(…) Naar onze mening was er sprake van slecht sleutelbeheer. In een gesprek met [persoon 2] Facilitair manager van Geodis/Vitesse op 1 november 2004 hebben wij haar gevraagd om een uitdraai van het sleutelplan. (…) [persoon 2] kon ons geen sluitend overzicht geven over de thans in omloop zijnde A-sleutels. Het sleutelplan was in 1998 ingevoerd en alleen de eerste tijd bijgehouden. Daarna was het overzicht zoek.” 2.14 [bedrijf 3] heeft in een door haar op 24 oktober 2005 in opdracht van verzekeraars opgesteld rapport de totale waarde van de gestolen goederen becijferd op $ 2.000.683,-. 2.15 Verzekeraars hebben aan de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten Lexmark International Inc. (hierna: “Lexmark International”) als verzekeringnemer een lening verstrekt. Het betreffende “Loan Receipt” blijkt dat verzekeraars een bedrag van $ 1.500.683,- aan Lexmark International ter beschikking hebben gesteld in de vorm van een lening. Dit bedrag is verstrekt onder de voorwaarde dat het bedrag aan verzekeraars dient te worden terugbetaald, voor zover de schade op derden kan worden verhaald. Het eigen risico van Lexmark onder de polis bedraagt $ 500.000,-. 2.16 Bij brief van 24 mei 2006 hebben eiseressen Vitesse voor de schade aansprakelijk gesteld. 3 De vordering De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Vitesse te veroordelen tot betaling van: Primair 1. $ 2.000.683,- aan Lexmark; Subsidiair 1. $ 500.000,- aan Lexmark en $ 1.500.683,- aan verzekeraars, althans een door de rechtbank te bepalen andere verdeling van het totaalbedrag ad $ 2.000.683 tussen Lexmark en verzekeraars; 2. de kosten van het onderzoek dat is uitgevoerd door [bedrijf 2] ad € 11.800,70 aan verzekeraars; 3. de kosten van het onderzoek dat is uitgevoerd door [bedrijf 3] ad € 20.000,- aan verzekeraars; 4. de buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,- aan verzekeraars; Meer subsidiair 1. € 115.000,- aan Lexmark; Meest subsidiair 1. € 115.000,- aan verzekeraars; 2. de kosten van het onderzoek dat is uitgevoerd door [bedrijf 2] ad € 11.800,70 aan verzekeraars; 3. de kosten van het onderzoek dat is uitgevoerd door [bedrijf 3] ad € 20.000,- aan verzekeraars; 4. de buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,- aan verzekeraars; Primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair met rente en kosten. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben eiseressen aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 Vitesse is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij heeft haar zorgplicht jegens Lexmark geschonden door bij de bewaarneming van de goederen niet de zorg van een goed bewaarnemer in acht te nemen. Dientengevolge is zij aansprakelijk voor de diefstal en de daaruit voortvloeiende schade. 3.2 Slechts voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat de “Loan Receipt” niet kan worden aangemerkt als een zuivere overeenkomst van geldlening op basis waarvan Lexmark een vordering tot vergoeding van de gehele schade toekomt, vorderen eiseressen subsidiair betaling van $ 500.000,- aan Lexmark en $ 1.500.683 aan verzekeraars als gesubrogeerd verzekeraars. 3.3 De schade bedraagt $ 2.000.683,-. 3.4 Vitesse dient de gehele schade te vergoeden omdat sprake is van “gross negligence”. 3.5 Een beroep op de in de overeenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbeperking is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.6 Eiseressen maken aanspraak op vergoeding van expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten. 4 Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eiseressen in de kosten van het geding. Vitesse heeft daartoe het volgende aangevoerd: 4.1 Eiseressen hebben niet binnen bekwame tijd geprotesteerd. Daarom konden zij op 24 mei 2006 geen beroep meer doen op een gebrek in de door Vitesse te leveren prestatie. Zij hebben daarom het recht verloren Vitesse alsnog in rechte aan te spreken en vergoeding van schade te vorderen. 4.2 Vitesse is niet tekortgeschoten in haar zorgplicht. 4.3 Ingeval Vitesse wel aansprakelijk is voor de schade, is haar aansprakelijkheid beperkt tot een bedrag van € 115.000,-. Er is geen sprake van “gross negligence”, zeker niet van “gross negligence” van de bedrijfsleiding van Vitesse. 4.4 Het beroep van eiseressen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. 4.5 Vitesse is geen schadeloosstelling verschuldigd, indien het verlies onder de contractueel afgesproken grens van 0,6% blijft. Het verlies betrof 94.779 stuks cartridges. Daar waar Vitesse 34 miljoen stuks op jaarbasis verwerkt, valt dit verlies onder de 0,6% grens. Vitesse beroept zich op deze regeling. 4.6 Verzekeraars zijn niet gesubrogeerd in de rechten van Lexmark. Daarom zijn zij niet-ontvankelijk in hun vordering. 4.7 Lexmark kan als schadelijdende partij hooguit $ 500.000,- claimen. 4.8 Omdat geen sprake is van subrogatie is de subsidiaire vordering van Vitesse niet aan de orde. 4.9 De omvang van de gestelde schade wordt betwist. 4.10 De verschuldigdheid van expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten wordt betwist. 5 De beoordeling 5.1 Partijen hebben een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht (artikel 22 van de overeenkomst.) De rechtbank zal het onderhavige geschil dienovereenkomstig beoordelen naar Nederlands recht. Uit artikel 20 van de overeenkomst volgt dat deze rechtbank bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. 5.2 Als meest verstrekkend verweer heeft Vitesse betoogd dat eiseressen niet binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd en dat zij daarom geen beroep meer kunnen doen op een gebrek in de prestatie aan de zijde van Vitesse. Vitesse heeft in dit verband aangevoerd dat Lexmark, nadat zij onmiddellijk na de diefstal in kennis was gesteld van de diefstal, Vitesse niet aansprakelijk heeft gesteld, een schaderekening heeft ingediend of anderszins heeft doen blijken dat zij Vitesse verantwoordelijk achtte voor de diefstal. Pas op 24 mei 2006 heeft Vitesse een aansprakelijkstelling ontvangen. 5.3 Vast staat dat Vitesse van de diefstal dezelfde dag nog op de hoogte is geraakt. Voorts was Vitesse ervan op de hoogte dat door (de verzekeraars van) Lexmark aan [bedrijf 2] en aan [bedrijf 3] is opgedragen ter zake expertiserapporten uit te brengen, nadat Lexmark kennis had genomen van het in opdracht van Vitesse opgemaakte rapport van [bedrijf 1] d.d. 24 januari 2005 waarin naar voren was gekomen dat er mogelijk betrokken¬heid is geweest van medewerkers van Vitesse bij de diefstal. Die rapporten zijn in maart en oktober 2005 uitgebracht. 5.4 Op grond van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze onderzoeks- en klachtplicht strekken ertoe de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. In een geval als het onderhavige, waarin de schuldenaar zelf van meet af aan op de hoogte is van het ‘gebrek in de prestatie’, ligt niet voor de hand dat sprake is van een situatie dat die schuldenaar in zijn verdedigingsbelangen is geschaad als een (tijdig) protest achterwege blijft. Vitesse heeft zulks ook niet gesteld. De strekking van artikel 6:89 BW brengt in een dergelijk geval mee dat de termijn geldend als bekwame tijd niet te beperkt moet worden opgevat. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval eiseressen met hun brief van 24 mei 2006 binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. Dat geldt temeer nu de periode tussen de diefstal en de aansprakelijkstelling niet zonder contact tussen partijen is verstreken. Vitesse en Lexmark hebben elkaar immers op de hoogte gehouden van de onderzoeken van de drie expertisebureaus en de rapporten aan elkaar ter beschikking gesteld. 5.5 De tussen Lexmark en Vitesse gesloten overeenkomst is een overeenkomst van bewaarneming. Partijen zijn het erover eens dat de in artikel 4.1 en 4.2 van de overeenkomst opgenomen verplichtingen van Vitesse om “its best efforts and care” aan te wenden en om “with due diligence” te handelen overeenkomen met de zorgplicht die een bewaarnemer ingevolge artikel 7:602 BW in acht moet nemen bij de bewaring. 5.6 Bij de beoordeling van de vraag of de zorg van goed bewaarnemer in acht is genomen, dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de overeenkomst, de aard en de waarde van de goederen, de professionaliteit van de bewaar¬nemer en de gebruiken in de branche omtrent bewaring van goederen als de onderhavige. 5.7 Vitesse meent dat zij de zorg van een goed bewaarnemer in acht heeft genomen. Teneinde diefstal te voorkomen heeft zij voor een uitgebreid elektronisch beveiliging¬systeem zorg gedragen met gebruikmaking van een professioneel beveiligingsbedrijf. Daarmee voldeed Vitesse in haar ogen aan hetgeen waartoe zij zich jegens Lexmark had verbonden: “Besides burglar alarm there are no additional or specific measures taken into account for security.” (Artikel 3.7 onder het kopje: “Site Security” van het document “Statement of Work” d.d. 24 juni 2004 dat op grond van artikel 1 van de overeenkomst integraal deel uitmaakt van de overeen¬komst.) Lexmark was met het beveiligingsysteem bekend en heeft daarmee ingestemd. Zij heeft nimmer aangedrongen op meer of andere maatregelen. Partijen doen zaken vanaf 1997. Vitesse verwerkt op jaarbasis circa 34 miljoen cartridges voor Lexmark. Al die tijd (van 1997 tot oktober 2004) heeft de beveiliging naar behoren gefunctioneerd, aldus Vitesse. Volgens eiseressen heeft Vitesse niet alle zorg aangewend waartoe zij als professionele bewaarnemer gehouden was. Zij had ervoor moeten zorgen dat de bestaande beveiligingsmaatregelen werden nageleefd en op peil werden gehouden, hetgeen niet is gebeurd. Niet werd bijgehouden wie het bezit was van de generale sleutel die toegang verschafte tot het gehele distributiecentrum. Evenmin is adequaat gereageerd op vermissingen, noch werd de voorheen gebruikelijke procedure om afstand¬bedieningen te herprogrammeren nageleefd, aldus eiseressen. 5.8 De rechtbank overweegt als volgt. Het enkele feit dat het opslagcentrum beveiligd was en Lexmark met de wijze van beveiliging akkoord was, betekent niet dat Vitesse aan haar zorgplicht heeft voldaan. Vast staat dat de uitgifte van sleutels in het begin goed was geregistreerd, maar dat het sleutelplan later is verwaterd. Hierdoor was niet meer te herleiden waar de al uitgegeven sleutels waren gebleven. Evenmin kon worden vastgesteld hoeveel sleutels in omloop waren, waardoor niet was na te gaan of sleutels waren gestolen of vermist. Met herprogrammering van de afstand¬bedieningen kan worden voorkomen dat een vermiste afstandbediening nog gebruikt kan worden om rolpoorten te openen. Vast staat dat bij een eerdere vermissing dienovereen¬komstig is gehandeld, maar dat na de laatste vermissing, ongeveer anderhalve week vóór de diefstal, geen herprogrammering is uitgevoerd. Gelet ook op de waarde en diefstal¬gevoeligheid van de opgeslagen goederen, had van Vitesse als professionele bewaar¬nemer mogen worden verwacht dat zij erop had toegezien dat goed werd bijgehouden welke personen in het bezit waren van welke sleutel en dat zij erop had toegezien dat bij vermissing van een afstandbediening de overige afstandbedieningen opnieuw werden geprogrammeerd. Nu vast staat dat zij dit niet heeft gedaan, heeft zij niet aan haar zorgplicht voldaan en is zij aansprakelijk voor de tengevolge van de diefstal door Lexmark geleden schade. 5.9 Op grond van artikel 12 van de overeenkomst is de aansprakelijkheid van Vitesse beperkt tot € 115.000,-, behoudens “gross negligence”. Partijen twisten over de vraag of in dit geval sprake is van “gross negligence”. Van belang daarbij is op welke wijze dit begrip moet worden uitgelegd. Volgens eiseressen omvat het begrip “gross negligence” in de overeenkomst zowel bewuste als onbewuste roekeloosheid van zowel de bedrijfs¬leiding van Vitesse als ook van haar personeel. Zij menen dat Vitesse in ieder geval onbewust roekeloos heeft gehandeld. Eiseressen verwijten in dit verband met name [persoon 2], die als facilitair manager bij Vitesse verantwoordelijk was voor het sleutelbeheer, en [persoon 1], die als “warehousemanager” verantwoordelijk was voor de gang van zaken bij de opslag van de goederen van Lexmark, (onbewust) roekeloos gedrag. Eiseressen menen voorts dat de gedragingen/ handelingen van deze personen aan de vennootschap kunnen worden toegerekend. Naar de mening van Vitesse ziet het begrip “gross negligence” alleen op bewuste roekeloosheid en dan alleen nog bewuste roekeloosheid van haar bedrijfs¬leiding en dus niet ook van haar personeel. Zij meent dat geen sprake is geweest van (bewuste) roekeloosheid. Zij stelt voorts dat [persoon 1] en [persoon 2]s geen deel uitmaken van haar bedrijfsleiding en dat eventueel roekeloos gedrag van deze personen niet als roekeloos gedrag van Vitesse heeft te gelden. 5.10 Vitesse heeft betoogd dat voor cartridges als door Lexmark geproduceerd een zeer grote afzetmarkt bestaat, dat het onder zich hebben van dergelijke kostbare goederen grote risico’s meebrengt voor de eventuele vervoerder en opslaghouder en dat in de logistieke branche daarom is gekozen voor het systeem dat de eigenaar het goederenrisico (schade/ verlies) verzekert en dat de vervoerder en de opslaghouder hun aansprakelijkheid daarvoor mogen uitsluiten dan wel beperken. Dit heeft als gevolg ook dat de opslaghouder zijn activiteiten kan verrichten tegen lage prijzen; prijzen die in geen verhouding staan tot de waarde van de goederen die hij onder zich heeft. Eiseressen hebben niet betwist dat dit ook de achtergrond is van de door Lexmark en Vitesse overeengekomen aansprakelijk¬heids¬beperking. Het is tegen deze achtergrond kennelijk de bedoeling van Vitesse en Lexmark geweest dat ingeval van schade, die schade grotendeels (behoudens een bedrag van € 115.000,-) voor rekening van Lexmark zou blijven. Artikel 12 van de overeenkomst bepaalt immers: “Beyond the above maximum Lexmark undertakes to waive and to get its insurers to waive any recovery they might be justified in filing against Geodis and its insurers in case of loss.” 5.11 Deze achtergrond wijst in de richting van een ruime uitleg van het exoneratiebeding, in die zin dat slechts (i) in geval van bewuste roekeloosheid van (ii) personen die behoren tot de bedrijfsleiding van Vitesse een uitzondering op de exoneratie moet worden toegelaten. Wat hier echter ook van zij, ook indien wordt uitgegaan van de voor Lexmark en verzekeraars meest gunstige uitleg van het begrip “gross negligence”, dan nog bestaat geen grond de exoneratie te passeren. Ook van (aan Vitesse toe te rekenen) onbewuste roekeloos¬heid van werknemers van Vitesse is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, althans dat daarvan sprake is, is niet voldoende gemotiveerd gesteld, noch gebleken. 5.12 Immers, niet duidelijk is geworden op welke wijze de daders bekend zijn geworden met de ID code van [persoon 1]. Vast staat dat hij het kaartje waarop deze code stond vermeld in zijn portemonnee had opgeborgen en dat hij die portemonnee nagenoeg altijd bij zich droeg. Enig onzorgvuldig gedrag aan zijn zijde in dat verband, laat staan roekeloos gedrag, is gesteld noch gebleken. Voorts staat als onweersproken vast dat geen connectie te leggen was tussen de vermissing van de afstandbediening uit de ruimte van Technische Dienst en de vermissing van de sleutel van de heftrucks uit de bedrijfshulp¬verleningsruimte. De vermissing van de heftrucksleutel op zichzelf was niet alarmerend. Dat geen actie is ondernomen na de vermissing van de afstandbediening in de zin van her¬programmering van de overige afstandbedieningen, is onzorgvuldig geweest, doch de mate van verwijtbaarheid daarvan kan op zichzelf niet worden aangemerkt als in laakbaarheid grenzend aan opzet. Ditzelfde geldt voor het ontbreken/achterhaald zijn van een deugdelijk sleutelplan. De rechtbank is van oordeel dat een en ander niet leidt tot de conclusie dat Vitesse daarmee de kans dat diefstal zou plaatsvinden substantieel heeft vergroot. 5.13 Eiseressen hebben nog betoogd dat het beroep van Vitesse op de aansprakelijkheids¬beperking in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat Vitesse niet aan haar kern¬verplichtingen van de overeenkomst heeft voldaan. Volgens eiseressen heeft Vitesse bovendien uiterst roekeloos gehandeld. 5.14 Zoals zojuist is overwogen is van roekeloos gedrag aan de zijde van Vitesse geen sprake geweest. In aanmerking genomen voorts dat zowel Lexmark als Vitesse professionele partijen zijn die al geruime tijd zaken met elkaar doen en in aanmerking genomen dat onbetwist is gebleven dat is afgesproken dat Vitesse haar aansprakelijkheid mocht beperken en Lexmark de goederen zou verzekeren, een en ander overeenkomstig het gebruik in de branche, is geen sprake van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Vitesse zich beroept op de aansprakelijkheidsbeperking. 5.15 Vitesse heeft nog betoogd dat zij geen schade¬vergoeding verschuldigd is, omdat het verlies op jaarbasis onder de 0,6% grens is gebleven, als bedoeld in artikel 12 van de overeenkomst. De betreffende bepaling luidt: “Limitation of Liability: Except in the case of gross negligence or wilful misconduct from Geodis, the liability of Geodis in respect of loss or damage to Lexmark products shall be limited (…) to Euro 12.00 per gross kilogram weight of lost product up to a maximum of 115 000 € per annum and subject to a threshold of 0,6% of inventory variance below which Geodis shall pay no indemnity.” 5.16 [persoon 3], directeur bij Vitesse, heeft ter gelegenheid van pleidooi nader toegelicht dat tussen partijen een drempel van 0,6% voor “inventory variance” is afgesproken voor onverklaarbare verschillen tussen de fysieke voorraad en de voorraad zoals die is geadministreerd. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een onverklaarbaar verschil tussen de fysieke voorraad en de administratieve voorraad. Vitesse wist exact hoeveel cartridges gestolen waren. Dit verlies heeft zij geadministreerd of in ieder geval kunnen administreren, zodat de fysieke voorraad en de administratieve voorraad (in elk geval in zoverre) overeenkwamen. Aldus wordt in dit geval niet toegekomen aan een “threshold” in verband met onverklaarbare verschillen. Het beroep op dit beding slaagt dus niet. 5.17 Bij dagvaarding hebben eiseressen gesteld dat verzekeraars te dezen gesubrogeerd zijn in de rechten van Lexmark. Dit standpunt hebben zij bij conclusie van repliek verlaten. Primair wordt thans betaling van schadevergoeding aan Lexmark gevorderd. Hiertegen heeft Vitesse geen verweer gevoerd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Lexmark vorderings¬gerechtigd is en dus niet verzekeraars. 5.18 Vitesse heeft de omvang van de schade betwist. Niet betwist is echter dat de schade een veelvoud bedraagt van het bedrag tot welk de aansprakelijkheid van Vitesse is beperkt (€ 115.000,-). 5.19 Op grond van al het voorgaande zal de primaire vordering van Lexmark tot een bedrag van € 115.000,- worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2004. De subsidiair en meest subsidiair gevorderde vergoeding van expertise¬kosten en buiten¬gerechtelijke incassokosten is - ook afgezien van het subsidiaire karakter van die vorderingen - niet toewijsbaar. Vast staat immers dat niet Lexmark maar haar verzekeraars deze kosten hebben gemaakt. Deze kosten betreffen dus niet door Lexmark geleden schade die aan haar vergoed moet worden. Nu voorts vast staat dat verzekeraars niet zijn gesubrogeerd in de rechten van Lexmark en zij geen vorderings¬recht jegens Vitesse hebben, ontbreekt een deugdelijke grondslag voor de vordering tot betaling van deze kosten aan verzekeraars. Voor het overige behoeven de subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire vorderingen geen bespreking. 5.20 Eiseressen zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 6 De beslissing De rechtbank, veroordeelt Vitesse om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Lexmark te betalen het bedrag van € 115.000,- (zegge: honderdvijftienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 2 oktober 2004 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt eiseressen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vitesse bepaald op € 3.290,- aan vast recht en op € 12.844,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en mr. Th. Veling. Uitgesproken in het openbaar. 336/1729/1980