inloggen / registreer

Jurisprudentie

BJ3436

Datum uitspraak2009-07-22
Datum gepubliceerd2009-07-23
RechtsgebiedBestuursrecht overig
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamRaad van State
Zaaknummers200808140/1/V6
Statusgepubliceerd

Indicatie

Bij besluit van 14 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Uitspraak

200808140/1/V6. Datum uitspraak: 22 juli 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 oktober 2008 in zaak nr. 08/1195 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 1. Procesverloop Bij besluit van 14 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 5 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 1 oktober 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 november 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen. 2. Overwegingen 2.1.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten dan wel het vrij verkeer van vestiging. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 25 oktober 2006 (hierna: het boeterapport), houdt in dat op 15 november 2005 acht vreemdelingen van Poolse nationaliteit, [vreemdeling sub 1], [vreemdeling sub 2], [vreemdeling sub 3], [vreemdeling sub 4], [vreemdeling sub 5], [vreemdeling sub 6], [vreemdeling sub 7] en [vreemdeling sub 8], tezamen: (de vreemdelingen) zijn aangetroffen bij de vestiging van [appellante] te Steenbergen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het poten van paprikaplanten. De vreemdelingen sub 1 tot en met 5 hebben tijdens hun gehoren aangegeven een eigen bedrijf in Nederland te hebben en de werkzaamheden te hebben uitgevoerd als zelfstandigen. De vreemdelingen sub 6 tot en met 8 hebben tijdens hun gehoren aangegeven een eigen bedrijf in Polen te hebben en eveneens arbeid als zelfstandigen te hebben verricht. 2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank het beroep ter zitting niet voldoende heeft behandeld, nu de rechtbank geen vragen of opmerkingen had. 2.3.1. Uit de zittingsaantekeningen van de zitting van 20 augustus 2008 volgt dat de rechtbank [appellante] en de minister de gelegenheid heeft gegeven hun standpunten toe te lichten. [appellante] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door een pleitnota over te leggen en voor te lezen. De rechtbank heeft vervolgens aangegeven zelf geen vragen te hebben. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank hiermee de zaak onvoldoende heeft behandeld. Het betoog faalt. 2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de meegebrachte getuigen niet heeft gehoord. Hoewel zij de getuigen formeel wellicht te laat heeft aangekondigd, heeft zij op 17 augustus 2008 zowel de rechtbank als de minister op de hoogte gesteld van de mee te brengen getuigen, zodat zij heeft getracht geen van de partijen te benadelen. 2.4.1. Ingevolge artikel 8:60, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), voor zover thans van belang, kunnen partijen getuigen meebrengen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de rechtbank en aan de andere partijen mededeling is gedaan. Op deze bevoegdheid worden partijen in de uitnodiging gewezen. [appellante] is hierop door de rechtbank gewezen bij brief van 8 juli 2008. [appellante] heeft de rechtbank en de minister bij brief, bij de rechtbank binnengekomen op 18 augustus 2008 en door de minister ontvangen daags voor de zitting van 20 augustus 2008, medegedeeld dat zij getuigen mee zal brengen. Nu [appellante] niet heeft voldaan aan voormelde termijn van een week, heeft de rechtbank niet ten onrechte met het oog op de goede procesorde van het horen van de getuigen afgezien. 2.5. De rechtbank heeft overwogen dat in het boeterapport staat vermeld dat de vreemdelingen werkzaam waren via de [uitzendbureaus], aldus [appellante]. Volgens [appellante] staat dit niet zo in het boeterapport en impliceert dit ten onrechte een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. 2.5.1. Rechtsoverweging II.7 van de aangevallen uitspraak is slechts een weergave van de rechtbank van de inhoud van het boeterapport, geen rechtsoordeel over de vraag of sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De klacht berust derhalve op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak en faalt reeds daarom. 2.6. Voorts betoogt [appellante] dat de verklaringen van de vreemdelingen, behorend bij het boeterapport, op onzorgvuldige wijze zijn verkregen. Volgens [appellante] konden de vreemdelingen zich niet aan het verhoor onttrekken, terwijl volgens haar niemand kan worden verplicht mee te werken aan het leveren van bewijs tegen zichzelf. Voorts hebben de vreemdelingen de weergave van hun verklaringen niet kunnen controleren. Bij nalezing van de verklaringen door [appellante], is gebleken dat de verklaringen onjuist zijn weergegeven. [appellante] betoogt voorts dat aannemelijk is dat [naam] niet geheel op de hoogte is van de gang van zaken in haar vestiging te Steenbergen, waar de controle heeft plaatsgevonden. Zijn verklaringen hadden derhalve buiten beschouwing moeten worden gelaten. 2.6.1. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 januari 2009 in zaak nr. 200803450/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van de zakelijke weergave van een ten overstaan van een inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring zoals die is neergelegd in een op ambteed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Blijkens het boeterapport en de daarbij als bijlage 2 gevoegde rapporten van gehoor zijn de vreemdelingen op 15 november 2005 door de inspecteurs door tussenkomst van een ter plaatse aanwezige tolk in de Poolse taal als getuigen gehoord. Niet in geschil is dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld, door tussenkomst van de tolk aan hen zijn voorgelezen. Zij hebben in hun verklaringen volhard en deze ondertekend. De verklaringen zijn eveneens ondertekend door de tolk. De enkele omstandigheid dat de vreemdelingen de verklaringen zelf niet konden lezen, vormt op zichzelf geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de zakelijke weergave van de verklaringen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat geen waarde mag worden gehecht aan de verklaringen van de vreemdelingen. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van strijd met het uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeiende recht om geen bewijs van schuld tegen zichzelf te hoeven leveren, reeds omdat geen sprake is van boeteoplegging aan de vreemdelingen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de verklaringen van [naam] buiten beschouwing dienen te blijven nu niet aannemelijk is dat [naam] niet op de hoogte zou zijn geweest van de gang van zaken binnen haar vestiging te Steenbergen. Uit zijn verklaringen kan zulks niet worden afgeleid, nu deze overeenkomen met de verklaringen van de eveneens gehoorde assistent-bedrijfsleider en administratief medewerkster. Door [appellante] is ook niet aangegeven welk deel van de verklaringen van [naam] niet juist zou zijn. Het betoog faalt. 2.7. Voorts betoogt [appellante] dat de vreemdelingen aangemerkt dienen te worden als zelfstandigen. Daartoe wordt aangevoerd dat zij zelf hun arbeidstijd konden indelen met dien verstande dat zij de overeengekomen arbeid binnen de daarvoor gestelde termijn dienden te verrichten. De vreemdelingen waren ook niet gehouden de arbeid zelf te verrichten, zij mochten dit ook door een ander laten doen. Voorts werden de eventueel benodigde gereedschappen niet door [appellante] aan de vreemdelingen verstrekt, maar door een derde aan hen verhuurd. De vreemdelingen hadden een eigen werkplek, apart van de werknemers van [appellante]. Ten slotte werden de vreemdelingen per stuk, niet per uur betaald, nog daargelaten dat het betalen van een uurtarief niet met zich brengt dat van arbeid als zelfstandige geen sprake zou kunnen zijn, aldus [appellante]. Voorts is volgens [appellante] sprake van ongeoorloofde discriminatie, nu in de kas aanwezige Nederlandse zelfstandigen die arbeid verrichtten, ongemoeid werden gelaten. 2.7.1. Gelet op de in 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 2.7.2. Bij het boeterapport zijn aannemingsovereenkomsten tussen de ondernemingen van de vreemdelingen sub 2, 3, 5, 6, 7 en 8 en [appellante] en facturen van voornoemde vreemdelingen aan [appellante] gevoegd. In de overeenkomsten is onder meer vermeld dat de aannemer zelfstandig bevoegd is de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht uit te voeren, dat het verrichten van de in de overeenkomst geregelde werkzaamheden voor risico van de aannemer geschiedt en dat de vreemdelingen per stuk betaald krijgen. Op basis van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen van de vreemdelingen, de assistent-bedrijfsleider en de administratief medewerkster van [appellante] bestaat evenwel grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen wordt gekenmerkt door een gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. Blijkens het boeterapport en de verklaringen van de vreemdelingen waren de vreemdelingen via de uitzendbureaus werkzaam bij [appellante]. De vreemdelingen kregen hun werkopdrachten van een medewerker van [appellante], het gereedschap werd door [appellante] verschaft, [appellante] bepaalde de werktijden en de vreemdelingen werkten tussen de werknemers van [appellante]. Voorts hebben de vreemdelingen verklaard hun uren te moeten registreren op een lijst en via de uitzendbureaus per uur betaald te krijgen. Een aantal vreemdelingen herkende de te hunner naam opgemaakte facturen niet. De administratief medewerkster van [appellante] heeft verklaard dat zij de urenregistraties naar de uitzendbureaus stuurt voor de facturering. De assistent-bedrijfsleider heeft verklaard dat de vreemdelingen hetzelfde werk deden als de werknemers van [appellante]. Volgens hem bepaalde [appellante] de werktijden en de werkzaamheden. Dat de vreemdelingen hun uren zelf konden bepalen en de vreemdelingen apart van de werknemers werkten, zoals [appellante] betoogt, vindt geen steun in het boeterapport of de daarbij behorende verklaringen. Dat sprake zou zijn van discriminatie, kan niet worden gevolgd. Zelfs indien er sprake was van arbeid door Nederlandse zelfstandigen, is door [appellante] niet met feitelijke stellingen onderbouwd op welke wijze door de Nederlandse zelfstandigen invulling werd gegeven aan hun zelfstandigheid en in hoeverre hun situatie overeenkwam met de situatie van de vreemdelingen. De rechtbank is de minister derhalve terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de bijbehorende verklaringen, de vreemdelingen niet als zelfstandigen maar als werknemers van [appellante] arbeid hebben verricht. 2.8. Voorts betoogt [appellante] dat de opgelegde boete te hoog is, omdat het boetebedrag door artikel 19d, eerste lid, van de Wav wordt beperkt tot € 45.000,00. Ook staat de hoogte van de boete niet in redelijke verhouding tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding, nu het feitelijk gaat om één overtreding. 2.8.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder a, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Dit bedrag is, zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 juli 2008 in zaak nr. 200708104/1; www.raadvanstate.nl), het maximum dat per persoon per beboetbaar feit kan worden opgelegd. Voorts volgt uit artikel 19a, tweede lid, van de Wav dat de terzake van de Wav gestelde beboetbare feiten gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. [appellante] kan dan ook niet gevolgd worden in haar standpunt dat slechts sprake is van één overtreding en dat de daarvoor opgelegde boete het maximum te boven zou gaan. Van strijd met artikel 19d, eerste lid, onder a, van de Wav is derhalve geen sprake. 2.9. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 2.9.1. [appellante] betoogt dat zij door de hoge boete failliet had kunnen gaan. Een faillissement zou tot werkloosheid van ruim honderd personen hebben geleid. Dit beroep op de financiële situatie kan niet tot matiging leiden, reeds omdat [appellante] niet met controleerbare gegevens en bescheiden heeft gestaafd dat zij door de opgelegde boete onevenredig is getroffen. 2.10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat. w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2009 32-532.