Jurisprudentie

BJ1929

Datum uitspraak2009-07-07
Datum gepubliceerd2009-07-08
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Leeuwarden
Zaaknummers200.015.416/01
Statusgepubliceerd

Indicatie

Uit hetgeen de getuige [getuige 2] heeft verklaard blijkt, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, dat [appellant] vrijwel direct na ontvangst van de "opdrachtbevestiging" telefonisch contact met Belisol heeft gezocht. Alhoewel [getuige 2] over de inhoud van dat gesprek niets heeft verklaard, ligt het voor de hand dat bedoeld gesprek een reactie was op de "opdrachtbevestiging". Dat gesprek past geheel binnen de gang van zaken, zoals die door [appellant] is weergegeven, terwijl een verklaring voor die telefonische reactie binnen het beeld dat door Belisol is geschetst minder goed valt te plaatsen.

Uitspraak

Arrest d.d. 7 juli 2009 Zaaknummer 200.015.416/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats]. appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. J.A. Abma, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [persoonsnaam]. h.o.d.n. Belisol , gevestigd te [vestigingsplaats] geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Belisol, advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 oktober 2007 en 28 mei 2008 en 9 juli 2008 door de sector kanton, locatie Heerenveen van de rechtbank Leeuwarden (verder aan te duiden als de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 26 september 2008, hersteld bij exploot van 2 oktober 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 28 mei 2008 en d.d. 9 juli 2008 met dagvaarding van Belisol tegen de zitting van 8 oktober 2008. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "te vernietigen de vonnissen waarvan beroep en Belisol alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, danwel af te wijzen en voorts Belisol te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Belisol heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Belisol in de kosten van beide instanties, één en ander voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad." [appellant] heeft, onder overlegging van producties, een memorie van grieven genomen. Bij memorie van antwoord is door Belisol, onder overlegging van een productie, verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, de op 4 oktober 2007 en 28 mei 2008 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen tussen partijen gewezen vonnissen eventueel onder verbetering en/of aanvullende gronden, te bekrachtigen met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft zeventien grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Het hoger beroep is niet gericht tegen het vonnis van 4 oktober 2007, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] zich kan verenigen met de inhoud van dat vonnis en de daarbij verstrekte bewijsopdracht. 2. De grieven leggen het geschil voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen gezamenlijk worden behandeld. 3. Het onderhavige geschil concentreert zich primair op het antwoord op de vraag of - zoals Belisol stelt en [appellant] betwist - op of omstreeks 5 maart 2007 een overeenkomst is gesloten met betrekking tot levering en plaatsing van een deur met panelen ten behoeve van een schutting (in de tuin bij het woonhuis van [appellant]) voor een bedrag van € 3.900,--, zoals weergegeven in de aan [appellant] gezonden orderbevestiging van 5 maart 2007. 4. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 4 oktober 2007 Belisol opgedragen bewijs van haar hiervoor weergegeven stelling. Belisol heeft twee getuigen voorgebracht. 5. De kantonrechter heeft vervolgens in zijn vonnis van 28 mei 2008 geoordeeld dat Belisol erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren en heeft tenslotte bij eindvonnis van 9 juli 2008 de vordering van Belisol toegewezen tot een bedrag groot € 3.611,78, te vermeerderen met wettelijke rente. 6. Alhoewel Belisol van haar kant geen grieven heeft ontwikkeld, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof - mocht het tot een andere bewijswaardering komen dan de kantonrechter - gehouden is een eigen oordeel te geven over de juistheid van de bewijslastverdeling en de verstrekte bewijsopdracht. Het hof zal dat oordeel hier op voorhand geven. 7. Nu de vordering van Belisol berust op de hiervoor weergegeven stelling en [appellant] een en ander gemotiveerd heeft betwist, rust krachtens de hoofdregel van bewijsrecht (artikel 150 Rv) de bewijslast ter zake op Belisol. De kantonrechter heeft Belisol derhalve op goede gronden belast met het bewijs en het hof oordeelt ook de formulering van de bewijsopdracht als juist. 8. Bij de waardering van het door Belisol geleverde bewijs staat voorop dat de [getuige], zijnde de directeur van Belisol, een partijgetuige is in de zin van lid 2 van artikel 164 Rv. Hetgeen door [getuige] is verklaard kan derhalve geen bewijs in het voordeel van Belisol opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken. 9. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat aanvullend bewijs als hiervoor bedoeld in onvoldoende mate aanwezig is, zodat de verklaring van [getuige] het verlangde bewijs niet oplevert. 10. De [getuige 2] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - verklaart dat [appellant] vrijwel direct nadat [getuige] met vakantie was gegaan, heeft gebeld en dat daarvan een notitie is gemaakt, welke ertoe heeft geleid dat [getuige] - na terugkomst van vakantie - met [appellant] heeft gebeld. [getuige 2] heeft een deel van dat gesprek meegeluisterd en heeft [appellant] woorden horen zeggen in de trant van: "Er is geen overeenkomst omdat er geen schriftelijke overeenkomst is." [getuige] zei vervolgens dat er een mondelinge overeenkomst was. De eventuele reactie van [appellant] op die opmerking heeft hij echter niet gehoord. 11. Deze verklaring biedt geen ondersteuning voor de kern van het betoog van [getuige] ter zake van het tot stand komen van de overeenkomst. De beweerdelijk door [appellant] gedane uitspraak dat er geen overeenkomst is, omdat er geen schriftelijke overeenkomst is, houdt immers niet zonder meer in dat er wel een mondelinge overeenkomst is gesloten. 12. Dat [getuige] [appellant] op 5 maart 2007 heeft bezocht om de maten op te nemen past evenzeer in het door [appellant] geschetste beeld van de contacten tussen partijen als in de (overigens wisselende) stellingen van [getuige] dat er al op 3 maart 2007 (in de showroom van Belisol) een mondelinge overeenkomst is gesloten c.q dat die mondelinge overeenkomst tijdens bedoeld bezoek op 5 maart 2007 tot stand is gekomen. 13. Dat [getuige] een "opdrachtbevestiging" aan [appellant] heeft gezonden is, draagt evenmin bij aan het bewijs dat er al een mondelinge opdracht was verstrekt. Juist omdat die opdrachtbevestiging nog voor akkoord moest worden getekend, past het zenden van die opdrachtsbevestiging evenzeer in het door [appellant] gevoerde betoog. 14. Uit hetgeen de getuige [getuige 2] heeft verklaard blijkt, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, dat [appellant] vrijwel direct na ontvangst van de "opdrachtbevestiging" telefonisch contact met Belisol heeft gezocht. Alhoewel [getuige 2] over de inhoud van dat gesprek niets heeft verklaard, ligt het voor de hand dat bedoeld gesprek een reactie was op de "opdrachtbevestiging". Dat gesprek past geheel binnen de gang van zaken, zoals die door [appellant] is weergegeven, terwijl een verklaring voor die telefonische reactie binnen het beeld dat door Belisol is geschetst minder goed valt te plaatsen. 15. Het hof is derhalve van oordeel dat het aan Belisol opgedragen bewijs niet is geleverd. 16. Belisol heeft in hoger beroep aangeboden de getuigen [getuige] en [getuige 2] andermaal te doen horen, maar heeft niet aangegeven wat die getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in eerste aanleg hebben gedaan. Het hof zal dat bewijsaanbod daarom als te weinig specifiek passeren. Nu overigens geen bewijs is aangeboden, brengt een en ander mee dat de grieven doel treffen. Nu niet is vast komen te staan dat de overeenkomst, waarop Belisol haar vordering baseert, tot stand is gekomen, dient haar vordering alsnog te worden afgewezen. Slotsom 17. De beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd en de vordering van Belisol zal alsnog worden afgewezen. Belisol zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het salaris van de advocaat in hoger beroep bedraagt 1 punt tarief I. De vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op basis van het vonnis van 9 juli 2008 aan Belisol heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, ligt voor toewijzing gereed. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen d.d. 28 mei 2008 en d.d. 9 juli 2008 waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Belisol af; veroordeelt Belisol in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 350,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 339,45 aan verschotten en € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt Belisol tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis van 9 juli 2008 aan Belisol heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat die betalingen aan Belisol hebben plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en Zondag, raden,en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.