inloggen / registreer

Jurisprudentie

BH7805

Datum uitspraak2009-03-25
Datum gepubliceerd2009-03-26
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers275254 / HA ZA 06-3541
Statusgepubliceerd

Indicatie

Nakoming van verplichting. Voldaan aan zorgplicht? Waarschuwing gegeven in zin van 7:754BW? Aansprakelijkheid voor niet-nakoming? Sprake van verzuim? Kan achteraf blijken van een onmogelijke nakoming en per wanneer dan in verzuim?

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 275254 / HA ZA 06-3541 Uitspraak: 25 maart 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 1. [eis 1], gevestigd te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, 2. [eis 2], wonende te [woonplaats], 3. [eis 3], gevestigd te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, 4. [eis 4], gevestigd te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, 5. [eis 5], wonende te [woonplaats], eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. E.J. Eijsberg, - tegen - [gedaagde], gevestigd te Capelle aan den IJssel, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. V.R.M. Appelman. Partijen worden hierna aangeduid als: [eisers] en [gedaagde]. 1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - de dagvaarding d.d. 15 december 2006 en de door [eisers] overgelegde producties; - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties; - het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 7 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de brief van mr. Appelman d.d. 10 mei 2007 met bijlage; - de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, tevens houdende akte overlegging stukken; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 25 mei 2007; - de conclusie van repliek in conventie; - de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie; - de conclusie van dupliek in reconventie. 2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1 [gedaagde] houdt zich – onder meer – bezig met de verkoop van vlamver¬tragende chemica¬liën en het brandwerend maken van hout met deze chemicaliën. Het brandwerend maken geschiedt door hout te impregneren met de chemicaliën, waarna het moet worden gedroogd. De feitelijke bewerking van het hout laat [gedaagde] uitvoeren door [bedrijf 1]hierna: [bedrijf 1]) en/of door [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]). 2.2 [eisers] is een schilders- en behangersbedrijf. Eind 2004, begin 2005 heeft [eisers] van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]) opdracht gekregen twee trappen, bestaande uit Iroko houten trapdelen en bordessen, brandwerend te laten maken. 2.3 [eisers] heeft [bedrijf 1] een aantal proefbehandelingen met de chemicaliën van [gedaagde] laten uitvoeren op Iroko hout. Deze proeven zijn goed verlopen. 2.4 [eisers] heeft contact gehad met de directeur van [gedaagde], [persoon[persoon 1] (hierna: [persoon 1]), in ieder geval nadat de proeven waren uitgevoerd. [eisers] heeft [gedaagde] in april 2005 opdracht gegeven om het Iroko hout voor de trapdelen en bordessen brandwerend te maken. Afgesproken werd dat het hout op natuurlijke wijze (en niet geconditioneerd) gedroogd zou worden. De feitelijke werkzaamheden zouden worden uitgevoerd door [bedrijf 1] in opdracht van [gedaagde]. 2.5 Nadat [bedrijf 1] het hout met de brandwerende chemicaliën had geïmpregneerd, zou het hout bij [bedrijf 1] op natuurlijke wijze worden gedroogd. Per abuis is het hout door [bedrijf 1] niet gedroogd maar vervoerd naar [bedrijf 2]. 2.6 In juni 2005 is [eisers] door [bedrijf 2] gewaarschuwd dat er problemen waren met het hout. Bij inspectie bleek dat het hout nog steeds vochtig was en vol zat met schimmels en paddenstoelen. De traptreden waren grotendeels gescheurd. Het hout bevond zich toen bij [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]) in Schagen. 2.7 [gedaagde] en [bedrijf 2] hebben zonder succes getracht de schimmels van het hout af te schuren. [gedaagde] heeft [eisers] voorgesteld om het hout door de zogeheten verdikte bank te halen, maar dit is niet gebeurd omdat [bedrijf 3] had aangegeven dat de onderdelen niets aan dikte mochten verliezen. 2.8 [eisers] heeft vervolgens samen met [bedrijf 4] het hout met een schimmel¬oplossend product bewerkt. Uiteindelijk is er één trap samengesteld van de schoongemaakte en gerepareerde onderdelen. 2.9 [eisers] heeft een tweetal facturen, te weten factuur 52400041 ad € 5.950,00 en factuur 52400042 ad € 8.330,00, beiden gedateerd 1 juni 2005, van [gedaagde] ontvangen. [eisers] heeft deze onbetaald gelaten. 2.10 Bij brief d.d. 6 juni 2005 heeft [eisers] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade aan het hout: “Naar aanleiding van onze bezoeken aan de firma [bedrijf 4] te Schagen stellen wij u hierbij verantwoordelijk voor alle schade die is ontstaan of ontstaat doordat de iroko traptreden en bordesdelen, welke conform onze afspraak brandwerend behandeld worden, beschadigd zijn. Op dit moment beraad mijn opdrachtgever, de firma [bedrijf 3] B.V. zich over de ontstane problemen en zullen uiterlijk woensdag 8 juni a.s. contact met mij opnemen om hun standpunt kenbaar te maken. Wij adviseren u om alvast uw verzekering op de hoogte te stellen van deze aansprakelijkheidsstelling.” 2.11 Overleg tussen [eisers] en [gedaagde] heeft niet tot een oplossing geleid. Vervolgens heeft [eisers] op 1 april 2006 [gedaagde] gefactureerd voor een bedrag van € 81.161,00 voor de door haar geleden schade. [gedaagde] heeft deze factuur onbetaald gelaten. 3 Het geschil in conventie 3.1 De vordering van [eisers] luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 81.161,00 (excl. BTW), vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: a. [eisers] en [gedaagde] hebben een overeenkomst gesloten waarbij [gedaagde] houtdelen zou (laten) behandelen met haar brandwerende chemicaliën. [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van deze overeenkomst. De houtdelen zijn nadat ze met brandwerend materiaal zijn behandeld niet goed gedroogd waardoor er schimmel en scheuren ontstaan zijn. [eisers] heeft kosten moeten maken om onderdelen vrij van schimmel te maken en te repareren. Uiteindelijk kon met de helft van de onderdelen één trap in elkaar gezet worden in plaats van de twee aangeboden trappen. b. [bedrijf 3] heeft nieuwe houtdelen voor een tweede trap moeten vervaardigen welke kosten zij bij [eisers] in rekening heeft gebracht. c. [gedaagde] is jegens [eisers] aansprakelijk zowel voor de kosten van de (deels geslaagde) schoonmaak, als voor de vordering van [bedrijf 3] op [eisers]. d. [eisers] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt en vordert daarvoor een bedrag van € 1.788,00 (excl. BTW). 3.3 Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding. Op het verweer wordt – voor zover nodig – hierna ingegaan bij de beoordeling. 4 Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie 4.1 De vordering van [gedaagde] luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eisers] hoofdelijk te veroordelen: - in het geval het [gedaagde] in conventie niet is toegestaan te verrekenen: tot betaling van een bedrag van € 10.115,00 met rente en kosten; - in het geval in conventie is geoordeeld dat [gedaagde] niet tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen: tot betaling van een bedrag van € 14.280,00 met rente en kosten. 4.2 De reconventionele vordering is slechts ingesteld voor het geval het [gedaagde] in conventie niet wordt toegestaan te verrekenen, dan wel indien en voor zover in conventie wordt geoordeeld dat [gedaagde] niet schadeplichtig is jegens [eisers]. 4.3 Aan haar vordering heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat [eisers] gehouden is tot betaling van de twee facturen, hiervoor genoemd onder 2.9. De factuur van € 5.950,00 betreft een door [gedaagde] voor [eisers] bewerkte partij lariks hout, waarmee geen problemen zijn geweest. De andere factuur betreft de partij Iroko hout waarover het geschil in conventie gaat. [eisers] heeft het Iroko hout voor 50% kunnen gebruiken en daarom heeft [gedaagde] 50% van de afgesproken vergoeding aan [eisers] gefactureerd. 4.4 Het verweer van [eisers] strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagde], met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Op het verweer wordt – voor zover nodig – hierna bij de beoordeling ingegaan. 5 De beoordeling in conventie A. Inleiding 5.1 Het is tussen partijen niet in geschil dat overeengekomen is dat [gedaagde] het hout voor [eisers] zou laten impregneren met brandwerende chemicaliën en dat [gedaagde] het hout vervolgens op natuurlijke wijze zou laten drogen. Tussen partijen is wel in geschil of [gedaagde] in de uitvoering hiervan tekortgeschoten is, of [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade en wat de door [eisers] geleden schade is. Hierna wordt in § B ingegaan op de vraag of [gedaagde] haar verplichtingen is nagekomen, waarna in § C wordt ingegaan op het verweer van [gedaagde] dat zij niet aansprakelijk is voor door [eisers] geleden schade nu zij niet in gebreke gesteld is. In § D zal worden ingegaan op het verdere procesverloop. B. Is [gedaagde] haar verplichtingen nagekomen? 5.2 Vooropgesteld wordt dat de overeenkomst tussen [eisers] en [gedaagde] een overeen¬komst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is. Bij een dergelijke overeen¬komst geldt dat degene die opdracht geeft tot het behandelen van hout met chemicaliën aan een daarin gespecialiseerde opdrachtnemer, in het algemeen er op mag vertrouwen dat de behandeling niet zal leiden tot schimmel- of scheur¬vorming in het hout. Dit is – voor zover in dit geschil van belang – alleen anders, indien de schim¬mel- en scheurvorming het gevolg is van door de opdrachtgever verstrekte uitvoeringsvoor¬schriften, in welk geval de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever zijn, voor zover de opdrachtnemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwings¬plicht heeft geschon¬den of niet anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundig¬heid of zorgvuldigheid tekort is geschoten (artikel 7:760 lid 2 en 3 BW). 5.3 Het voorgaande brengt met zich mee dat vastgesteld moet worden of, zoals [gedaagde] stelt en [eisers] betwist, de schimmel- en scheurvorming het gevolg is van de keuze van [eisers] om het hout op natuurlijke wijze te drogen, welke keuze [eisers] heeft gemaakt tegen het advies van [gedaagde] in. [gedaagde] stelt in dit verband concreet dat zij [eisers] er voor heeft gewaar¬schuwd dat zij hout normaal gesproken onder geconditioneerde omstan¬dig¬heden (en dus niet op natuurlijke wijze) droogt en dat dit niet voor niets zo wordt gedaan. Volgens [gedaagde] was [eisers] niet bereid om de extra kosten van geconditioneerd drogen te betalen. Ook stelt [gedaagde] dat zij [eisers] er voor had gewaar¬schuwd dat zij geen ervaring had met Iroko hout, maar dat [eisers] gezegd had dat dit geen probleem was omdat hij het hout had laten testen door [bedrijf 1]. [gedaagde] voert aan dat zij het hout op natuurlijke wijze heeft gedroogd, conform de gemaakte afspraken. [eisers] betwist dit. Nu uit de proeven is gebleken dat het hout op natuurlijke wijze kan worden gedroogd, is de oorzaak volgens [eisers] dat [gedaagde] het hout kennelijk op een onjuiste wijze heeft gedroogd. [eisers] voert aan dat het hout kennelijk bij [bedrijf 1] in plastic verpakt is opgeslagen; zo is het plastic ook bij het [bedrijf 4] aangetroffen. [eisers] betwist ook dat hij er voor was gewaarschuwd dat het hout niet op natuurlijke wijze gedroogd kon worden. 5.4 De rechtbank is van oordeel dat de door [gedaagde] gestelde en door [eisers] betwiste mededeling dat hout door [gedaagde] normaal gesproken geconditioneerd werd gedroogd en dat dit niet voor niets zo werd gedaan, indien gedaan tegen een professionele wederpartij, kwalificeert als een waarschuwing als bedoeld in artikel 7:754 BW. Immers, een profes¬sionele wederpartij als [eisers] kan hieruit opmaken dat [gedaagde] er niet voor kan instaan dat het drogen op natuurlijke wijze geen problemen zal veroorzaken. Indien [gedaagde] deze mededeling heeft gedaan en zij verder heeft voldaan aan haar zorgplicht, dan is zij haar verplichtingen nagekomen en is zij niet jegens [eisers] aansprakelijk. [gedaagde] heeft eveneens voldaan aan haar waarschuwingsplicht, indien zij [eisers] er voor heeft gewaarschuwd dat zij geen ervaring had met Iroko hout, omdat ook in dat geval [eisers] hoorde te begrijpen dat [gedaagde] niet voor de uitkomsten kon instaan. Ook in dit geval geldt dat hierbij wel vereist is dat [gedaagde] overigens aan haar zorgplicht heeft voldaan. 5.5 Over de zorgplicht van [gedaagde] wordt als volgt overwogen. Indien, zoals [eisers] stelt en [gedaagde] betwist, [gedaagde] het hout, terwijl het nog nat was, heeft opgeslagen in plastic, dan geldt dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dat schimmel- en scheurvorming kan ontstaan als nat hout wordt opgeslagen in plastic, is door [gedaagde] niet betwist en ligt ook in de rede. 5.6 Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechts¬vordering (hierna: Rv) rust op [gedaagde] de stelplicht – en bij gemotiveerde betwisting: de bewijslast – dat voldaan is aan de hiervoor geschetste voorwaarden van artikel 7:760 lid 2 en 3 BW. Zij verbindt hieraan immers rechtsgevolgen, namelijk het rechtsgevolg dat de schimmel- en scheurvorming in afwijking van de hiervoor onder 5.2 bedoelde hoofdregel voor rekening en risico komt van [eisers]. 5.7 Gelet op haar bewijsaanbod zal [gedaagde] daarom worden toegelaten tot het bewijs van haar navolgende stellingen: a. dat de schimmel- en scheurvorming het gevolg is van het op natuurlijke wijze drogen van het hout; b. dat [gedaagde] [eisers] voor het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld: - dat hout door [gedaagde] normaal gesproken geconditioneerd werd gedroogd en dat dit niet voor niets zo werd gedaan en/of - dat zij geen ervaring had met Iroko hout; c. dat [gedaagde] of haar onderaannemers het hout niet in plastic verpakt hebben terwijl het nog nat was. 5.8 Volledigheidshalve wordt nog het volgende overwogen. De omstandigheid dat [eisers] zelf proeven heeft laten uitvoeren door [bedrijf 1] om te controleren of Iroko hout op natuurlijke wijze gedroogd kon worden, welke proeven zonder problemen zijn verlopen, doet er niet aan af dat [eisers] (behoudens een waarschuwing van [gedaagde]) mag verwachten dat het hout geen schimmel- en scheurvorming zou vertonen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het processuele debat over de vraag of [gedaagde] bij die proeven betrokken was. 5.9 Afhankelijk van de resultaten van de bewijsvoering zal worden beslist of [gedaagde] al dan niet tekort¬geschoten is in haar verplichtingen onder de overeenkomst met [eisers]. Hierna wordt in § C ingegaan op de vervolgvragen voor het geval vast komt te staan dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan deze verplichtingen. C. Aansprakelijkheid [gedaagde]. 5.10 Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde] in het geval vast komt te staan dat zij haar verplichtingen jegens [eisers] niet is nagekomen, wordt het volgende vooropgesteld: a. Op grond van artikel 6:74 lid 1 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbin¬tenis de schuldenaar om de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt, tenzij de tekort¬koming aan de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Daarbij geldt volgens artikel 6:74 lid 2 BW dat de verplichting tot schadevergoeding pas ontstaat als er sprake is van verzuim van de schuldenaar, voorzover althans de nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is. b. Of en wanneer er sprake is van verzuim, is geregeld in artikel 6:82 en verder BW, zoals nader uitgewerkt in de rechtspraak. Het uitgangspunt daarbij is dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Artikel 6:82 lid 2 BW bepaalt dat volstaan kan worden met een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, indien – voor zover thans van belang – uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Daarnaast bepaalt artikel 6:83 BW dat geen ingebrekestelling vereist is in drie gevallen, waaronder – voor zover thans van belang – het geval dat de schuldeiser uit een mede¬deling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming tekort zal schieten. Volgens vaste rechtspraak – ingegeven door het belang om de regeling hanteerbaar te houden in de praktijk – bevat artikel 6:83 BW geen limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt en spelen ook de redelijkheid en billijkheid een rol bij de beoordeling of een ingebrekestelling vereist is danwel of de schuldenaar een beroep kan doen op de afwezigheid van een ingebreke¬stelling. 5.11 Indien de door [eisers] gestelde tekortkoming heeft plaatsgevonden, dan is deze aan [gedaagde] toerekenbaar. Voor zover [gedaagde] beoogd heeft te betogen dat er geen sprake is van toerekenbaarheid omdat – kort gezegd – de schimmel- en scheurvorming het gevolg is van de eigen keuze van [eisers], geldt dat dit verweer niet kan slagen in het geval [gedaagde] niet slaagt in het hiervoor opgedragen bewijs. De vraag is dan ook – in het geval [gedaagde] niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs – of een juiste nakoming blijvend onmogelijk was in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW, en indien en voor zover dit niet het geval was, vanaf wanneer het verzuim van [gedaagde] is ingetreden (en welke consequenties dit heeft). 5.12 Voor de vraag of nakoming blijvend onmogelijk was in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW is het volgende van belang. Het is niet in geschil dat [eisers] in juni 2005 het hout heeft laten schoonmaken en dat dit er toe heeft geleid dat een deel van het hout alsnog gebruikt is voor het maken van één van de twee beoogde trappen. Gesteld noch gebleken is dat dit deel van het hout hierdoor aan kwaliteit heeft ingeboet. Voor het deel van het hout dat op deze wijze ‘gered’ is, geldt dus in ieder geval dat een juiste nakoming niet blijvend onmogelijk was toen [eisers] begon met de schoon¬maak. Daaraan doet niet af dat het niet volgens het beoogde (ideaal)proces is verlopen; alleen het resultaat telt. Voor het overige deel van het hout geldt dat niet in geschil is dat dit deel van het hout niet meer hersteld kon worden. Hiervoor geldt dus dat er – strikt genomen – sprake is van een blijvende onmogelijkheid voor [gedaagde] om alsnog goed te presteren. Hierbij doet zich echter de complicatie voor – naar [gedaagde] onbetwist stelt – dat eerst tijdens of na de schoonmaak is gebleken dat een deel van het hout niet meer te redden was. [gedaagde] betoogt daarom dat zij in gebreke had moeten worden gesteld voordat [eisers] begon met de schoonmaak. 5.13 In de kern genomen, roept dit verweer van [gedaagde] de vraag op of de latere en kenne¬lijk door de schoonmaakwerkzaamheden mogelijk geworden vaststelling dat nakoming deels blijvend onmogelijk was, aan [gedaagde] kan worden tegengeworpen. Als dit aan [gedaagde] kan worden tegengeworpen, dan zou een onverminderde toepassing van artikel 6:74 BW er toe leiden dat [gedaagde] zonder verzuim aansprakelijk is voor de schade die [eisers] ten aanzien van dit deel van het hout heeft geleden (waaronder de schoonmaakkos¬ten, mits die in redelijkheid zijn gemaakt). Dit zou betekenen dat [gedaagde] een laatste kans mocht worden onthouden om vast te stellen wat er met dit hout moest gebeuren: schoonmaken of vervan¬gen. Dit zou [gedaagde] ook de mogelijkheid ontnemen om de kosten van schoonmaak - als zij daartoe had besloten - in de hand te houden door het zelf te doen. Deze gevolgtrekking acht de rechtbank niet verenigbaar met de strekking van de verzuimregeling en van de ingebrekestelling. De functie van de ingebreke¬stelling is dat de schuldenaar die niet is nagekomen alsnog een termijn wordt gegund om deugdelijk te presteren. Enerzijds komt de eis van een ingebrekestelling tegemoet aan het belang van de schuldeiser dat hij duidelijkheid kan scheppen tot welk moment de schuldenaar nog kan nakomen in plaats van te moeten wachten of en zo ja wanneer die daartoe bereid zal zijn. Anderzijds komt de eis van een ingebrekestelling tegemoet aan het belang van de schuldenaar dat hij nog een termijn krijgt alvorens de nadelige gevolgen van de ondeugdelijke prestatie in werking treden (schadever¬goeding, wettelijke rente, ontbinding, boete- en kostenbedingen). Voorts is het in het belang van de schuldenaar dat hij de kans krijgt alsnog deugdelijk te presteren, omdat dit voor hem mogelijk minder kostbaar is dan wanneer de schuldeiser een derde opdracht geeft tot herstel of vervanging van de ondeugdelijke prestatie en de rekening daarvan aan hem als te vergoeden schade presenteert. Belangrijk is ook dat een ingebrekestel¬ling kan leiden tot overleg en afspraken over wat precies de tekortkoming is en wat nodig is om deze te herstellen. In dit geval had er concreet gesproken kunnen worden over de vraag of het de moeite waard was om een poging te wagen om het hout alsnog te redden en om afspraken te maken over de kosten daarvan. 5.14 Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de latere en kennelijk door de schoonmaakwerkzaamheden mogelijk geworden vaststelling dat herstel onmogelijk was, niet aan [gedaagde] kan worden tegen¬gewor¬pen als het gaat om de vraag of de verzuimregeling toegepast had moeten worden. Voor de toepassing van artikel 6:74 BW betekent dit dat toen [eisers] de herstelwerk¬zaamheden in eigen hand nam, hij er nog niet vanuit kon gaan dat nakoming blijvend onmogelijk was. Dit sluit ook aan bij het gegeven dat [eisers] is gaan schoonmaken. 5.15 De vraag is daarom of, en zo ja, wanneer, [gedaagde] in verzuim is geraakt. Zoals hiervoor onder 5.10b is overwogen, geldt daarbij als uitgangspunt dat verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat [eisers] heeft nagelaten [gedaagde] aldus in gebreke te stellen. De hiervoor onder 2.10 geciteerde brief d.d. 6 juni 2005 waarop [eisers] zich in dit verband beroept, bevat wel een aansprakelijkstel¬ling maar bevat geen aanmaning om alsnog binnen een redelijke termijn na te komen. De vervolgvraag is dan ook of een van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 of 6:83 BW op het vereiste van een dergelijke ingebrekestelling van toepassing is. 5.16 [eisers] stelt in dit verband dat [gedaagde] niet adequaat heeft gereageerd op de brief van 6 juni 2005 en dat ook daarom geen ingebrekestelling nodig is. Deze stelling is onvol¬doende voor het oordeel dat uit de houding van [gedaagde] viel af te leiden dat een ingebreke¬stelling nutteloos was en dat [gedaagde] niet zou nakomen. In de brief wordt door [eisers] aangegeven dat de kwestie in beraad was bij de opdrachtgever van [eisers], zodat het op de weg van [eisers] lag om vervolgens de uitkomst van dat beraad terug te koppelen aan [gedaagde]. Verder wordt in de brief geen enkele reactie gevraagd en slechts geadviseerd aan [gedaagde] om de schade te melden aan haar verzekeraar. 5.17 [eisers] stelt in dit verband voorts dat [persoon 1] heeft aangegeven dat [gedaagde] geen oplossing zag voor de schimmel- en scheurvorming en dat [persoon 1] er mee heeft ingestemd dat [eisers] zelf begon met de herstelwerkzaamheden. De rechtbank is van oordeel dat als [persoon 1] ten minste één van deze twee mededelingen heeft gedaan, zich dan de situatie voordoet dat er op grond van artikel 6:83 onder c BW geen ingebrekestelling nodig was. Nu [eisers] rechtsgevolgen verbindt aan de door hem gestelde en door [gedaagde] betwiste mededelingen van [persoon 1], draagt [eisers] hiervan op grond van artikel 150 Rv de bewijs¬last. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal [eisers] worden toegelaten tot het bewijs hiervan. Indien [eisers] in dit bewijs slaagt, dan staat daarmee vast dat [gedaagde] in verzuim is geraakt vanaf het moment dat [persoon 1] de hiervoor bedoelde mededelingen deed, zodat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade. 5.18 Indien [eisers] in het bewijs van (één van) de hiervoor bedoelde mededelingen van [persoon 1] niet slaagt, dan staat daarmee vast dat [eisers] aan [gedaagde] een ingebrekestelling had moeten sturen voordat hij zelf het herstel ter hand nam. Door dit niet te doen, ontnam hij [gedaagde] de kans om de schade zelf te herstellen. De gevolgen daarvan komen voor zijn rekening, maar niet verder dan nodig is. Als er wel een ingebrekestelling was geweest, dan had – naar [gedaagde] op de comparitie van partijen heeft erkend – [gedaagde] zelf ook kosten moeten maken voor het herstel. Zeker nu [gedaagde] wist dat er een probleem was met het hout, waarvoor zij aansprakelijk was gesteld door [eisers], zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan¬vaard¬baar zijn als [gedaagde] haar aansprakelijkheid voor deze kosten zou kunnen ontlopen met een beroep op de afwezigheid van een ingebrekestelling omdat zij ook met ingebreke¬stelling deze kosten had moeten maken. Anders gezegd: [gedaagde] hoeft er ook niet beter van te worden dat zij geen ingebrekestelling heeft ontvangen. Bij de nadere beoordeling van de individuele schadeposten zal dit gezichtspunt worden betrokken. 5.19 Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. [eisers] stelt dat de herstel¬werkzaamheden geen uitstel konden leiden omdat de productie van een nieuwe trap ten minste twee maanden, zo niet langer, zou duren. Het valt echter niet in te zien dat deze productietijd aan een ingebrekestelling in de weg had hoeven te staan. Dit betoog leidt daarom niet tot andere conclusies dan hetgeen hiervoor is overwogen. D. Slotsom 5.20 Het voorgaande leidt tot het volgende verdere verloop van de procedure. Als vast komt te staan dat de schimmel- en scheurvorming het gevolg is van de eigen keuze van [eisers] voor natuurlijk drogen tegen het advies van [gedaagde] in en [gedaagde] hierbij niet onzorgvuldig heeft gehandeld, dan worden de vorderingen van [eisers] afgewezen. In het andere geval is [gedaagde] in ieder geval aansprakelijk voor de kosten die [gedaagde] zelf had moeten maken voor het herstel van het hout. Voor zover de (redelijke) kosten van [eisers] hoger zijn dan de kosten die [gedaagde] had gemaakt, geldt dat [gedaagde] hiervoor alleen aansprakelijk is, indien [eisers] kan bewijzen dat hij aan de hand van uitlatingen van [persoon 1] kon aannemen dat [gedaagde] het probleem niet zou oplossen. De hoogte van de schade zal eerst worden beoordeeld, indien vast is komen te staan dat [gedaagde] aansprakelijk is. 5.21 Alle overige beslissingen in conventie worden aangehouden. in reconventie 5.22 Alle beslissingen in reconventie worden aangehouden. 6 De beslissing De rechtbank, in conventie alvorens verder te beslissen, a. laat [gedaagde] toe tot het bewijs dat: (i) dat de schimmel- en scheurvorming het gevolg is van het op natuurlijke wijze drogen van het hout; (ii) dat [gedaagde] [eisers] voor het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld: - dat hout door [gedaagde] normaal gesproken geconditioneerd werd gedroogd en dat dit niet voor niets zo werd gedaan en/of - dat zij geen ervaring had met Iroko hout; (iii) dat [gedaagde] of haar onderaannemers het hout niet in plastic verpakt hebben terwijl het nog nat was; b. laat [eisers] toe tot het bewijs dat: (i) [persoon 1] heeft aangegeven dat [gedaagde] geen oplossing zag voor de schimmel- en scheurvorming; (ii) [persoon 1] er mee heeft ingestemd dat [eisers] zelf begon met de herstelwerkzaamheden; c. bepaalt dat indien één van partijen dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn; d. bepaalt dat de advocaat van elk van partijen binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar respectievelijk zijn zijde in de maanden april tot en met juni 2009; e. bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd; in conventie en in reconventie f. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Uitgesproken in het openbaar. 1411/1876/1694