Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BF8848
print mailafriend

Jurisprudentie

BF8848

Datum uitspraak2009-01-20
Datum gepubliceerd2009-01-20
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/10507
Statusgepubliceerd


Indicatie

Strafuitsluitingsgrond ongewenste verklaarde vreemdeling. Vooropgesteld wordt dat art. 61 Vw 2000 de vreemdeling, die niet rechtmatig verblijf heeft, verplicht NL uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de parlementaire stukken betekent dit dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging NL te verlaten en dat ook niet aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van hetgeen is vooropgesteld en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de op de terugkeer gerichte inspanningen van verdachte beperkt zijn gebleven tot een enkel bezoek aan de Marokkaanse ambassade en tot het aan de Marokkaanse autoriteiten overleggen van kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort, terwijl hij niet heeft geprobeerd zelfstandig het land te verlaten. Conclusie AG: anders.


Conclusie anoniem

Nr. 07/10507 Mr. Bleichrodt Zitting 7 oktober 2008 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 21 september 2006 de verdachte ter zake van 1 "poging tot diefstal" 2 "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden heeft om te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard"en 4 "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden, met toewijzing van een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf zoals in het arrest vermeld. 2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.R. Kellerman, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1) 3.1 Het eerste middel heeft betrekking op de feiten 2 en 4 en klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op overmacht voor wat betreft feit 2 en voorts dat het Hof zijn oordeel over de strafbaarheid van verdachte ter zake van feit 4 ontoereikend heeft gemotiveerd. Genoemde feiten hebben kort gezegd betrekking op het als vreemdeling verblijven in Nederland op 30 juli 2004, onderscheidenlijk 21 december 2005, terwijl de verdachte tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 3.2.1 De raadsman heeft, zoals volgt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 september 2006, aangevoerd dat verdachte, zoals uit de stukken die in eerste aanleg zijn overgelegd blijkt, tijdens zijn vreemdelingendetentie (in 2004) heeft meegewerkt aan de toen in gang gezette uitzettingsprocedure in die zin dat hij bij de aanvraag om een laissez-passer kopieën heeft overgelegd van een verlopen en van een geldig paspoort en dat het niettemin niet gelukt is de verdachte uit te zetten. Verdachte is aldus buiten zijn schuld niet uitzetbaar gebleken. Ten aanzien van het op 21 december 2005 gepleegde feit 4 heeft de raadsman geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging omdat met deze vervolging geen enkel strafrechtelijk doel werd gediend, ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman geconcludeerd tot ontslag van rechtsvervolging. 3.2.2 In eerste aanleg zijn door de verdediging bij brief van 9 januari 2006 een drietal uitspraken overgelegd van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van de Rechtbank te Den Haag. Die uitspraken hebben betrekking op een op 30 juli 2004 ingegane vreemdelingenbewaring van verdachte. Die stukken houden de vaststelling van de Rechtbank in dat verdachte op 6 augustus 2004 is gepresenteerd bij de Marokkaanse autoriteiten (ik neem aan de ambassade) en dat toen kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort van de vreemdeling zijn overgelegd. Tot een verschaffing van een laissez-passer is het echter kennelijk niet gekomen. De vreemdelingenbewaring is op 4 november 2004 beëindigd en verdachte is toen op een strafvorderlijke titel gedetineerd. 3.3 Het Hof heeft naar aanleiding van de gevoerde verweren overwogen en beslist: "Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 4 tenlastegelegde feit. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat - nu de verdachte, nadat hij op 30 juli 2004 was aangehouden en tegen hem ter zake van onder meer het onder 2 tenlastegelegde feit proces-verbaal was opgemaakt, buiten zijn schuld niet uitzetbaar is gebleken - met de vervolging van de verdachte voor dit op 21 december 2005 gepleegde feit geen enkel strafrechtelijk doel wordt gediend. Naar het oordeel van het hof treft dit verweer, gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de strafbaarheid van de verdachte wordt overwogen, geen doel. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 4 tenlastegelegde feit wordt dan ook verworpen." alsmede "De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting bepleit dat de verdachte ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hij nadien technisch niet uitzetbaar is gebleken en hem derhalve ten aanzien van zijn illegale verblijf in Nederland geen verwijt valt te maken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte is bij beschikking van 22 december 2003 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Op grond van artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 dient de vreemdeling, die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Naar het oordeel van het hof is, gezien de voorhanden processtukken en gelet op het onderzoek ter terechtzitting, niet aannemelijk geworden dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 gestelde verplichting te voldoen, noch vóór 30 juli 2004, noch overigens nadien. Het enkele gegeven, dat de verdachte in het kader van zijn na 30 juli 2004 in gang gezette uitzettingsprocedure bij de Marokkaanse autoriteiten kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort heeft overgelegd, is in dat kader niet voldoende. Nu ook geen andere omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde, noch overigens ter zake van het onder 1 en 4 bewezenverklaarde, uitsluit, is de verdachte strafbaar." 3.4 Primair klaagt het middel dat het Hof door niet aannemelijk te oordelen dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in art. 61 Vreemdelingenwet (Vw) neergelegde verplichting om Nederland te verlaten, te voldoen, een verkeerde maatstaf heeft toegepast. Die klacht faalt. Bij een beroep op overmacht als het onderhavige is, zoals hieronder nog nader zal worden toegelicht, wel degelijk van belang of de betrokkene alles wat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden, heeft gedaan om aan zijn - strafrechtelijke gesanctioneerde - verplichting te voldoen. Verder geldt in het algemeen dat als bepaalde voor het beroep op een strafuitsluitingsgrond relevante feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden, dat beroep behoort te worden verworpen. 3.5 De subsidiaire klacht houdt in dat 's Hofs oordeel dat van een strafuitsluitingsgrond geen sprake is in het licht van wat was aangevoerd en niet door andere feiten en omstandigheden is ontzenuwd, ontoereikend is gemotiveerd. 3.6 Voor wat betreft feit 2 geeft 's Hofs oordeel mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Dat feit is gepleegd op 30 juli 2004 en alles waarop een beroep is gedaan, heeft zich nadien afgespeeld. Uitgangspunt is dat de ongewenst verklaarde (of illegale) vreemdeling uit eigen beweging Nederland dient te verlaten. De gemachtigde raadsman (verdachte is, hoewel op de hoogte van de dag van behandeling niet ter terechtzitting verschenen) heeft op de terechtzitting van het Hof ook aangevoerd dat hij geen uitsluitsel kan geven over de vraag of verdachte vóór 30 juli 2004 heeft getracht Nederland te verlaten. De enkele omstandigheid dat in het najaar van 2004 kennelijk tevergeefs een beroep is gedaan op de Marokkaanse autoriteiten om een laissez-passer te verschaffen, waardoor, naar is gesteld, toen is gebleken dat de verdachte niet uitzetbaar was, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof, dat niet aannemelijk is dat verdachte voordien alles in het werk heeft gesteld om aan zijn verplichting ex art. 61 Vw te voldoen, terwijl het daarop gebaseerde oordeel dat verdachte geen beroep op overmacht ten aanzien van feit 2 toekomt, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.7 Dan het op 21 december 2005 gepleegde feit 4. Het verweer is gezet in de sleutel van een betwisting van de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in de strafvervolging. Over de verwerping van dat verweer klaagt het middel niet. Het Hof heeft echter in zijn overwegingen met betrekking tot de strafbaarheid van verdachte vanzelfsprekend ook feit 4 betrokken. Zijn overwegingen komen kort gezegd erop neer dat wat ten aanzien van feit 2 is overwogen en heeft geleid tot verwerping van het beroep op overmacht, ook geldt voor feit 4. Het Hof heeft belang gehecht aan de omstandigheid dat noch vóór 30 juli 2004 "noch overigens nadien" sprake is geweest van bedoelde inspanningen, terwijl ook geen andere omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van verdachte ter zake van (onder meer) feit 4 uitsluit. 3.8 Zoals opgemerkt ligt de primaire verantwoordelijkheid voor zijn vertrek uit Nederland bij de ongewenst verklaarde of anderszins illegale vreemdeling. Daartoe zullen van hem de nodige inspanningen kunnen worden gevergd. Ik verwijs in dit verband naar de volgende stukken. 3.9.1 In de Memorie van Toelichting bij de Vreemdelingenwet 2000(3) is het volgende opgenomen: "Artikel 59 De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 60 bepaalde termijn. Dit uitgangspunt, dat voor zich spreekt, is in het voorgestelde artikel 59, eerste lid, verwoord. De eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling om Nederland te verlaten wordt daarbij voorop gesteld. Dit uitgangspunt is ook in de notitie terugkeerbeleid neergelegd (brief van 25 juni 1999 van de Staatssecretaris van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Kamerstukken II, 26 646, nr. 1, p. 7, verder te noemen de Terugkeernotitie)." (2) 3.9.2 De Terugkeernotitie van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie houdt onder andere in (3): "4. De hoofdlijn van het vernieuwde beleid (...) 4.3. Eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling In de discussie rond het terugkeervraagstuk is een steeds terugkerend onderwerp de vraag wie de verantwoordelijkheid draagt voor de terugkeer. Soms wordt daarbij aangenomen dat deze verantwoordelijkheid zou berusten bij de Nederlandse overheid. Ik ben echter van oordeel dat de primaire verantwoordelijkheid voor de terugkeer ligt bij de vreemdeling ten aanzien van wie de beslissing is genomen dat hij niet voor toelating in aanmerking komt. Dat oordeel is ook neergelegd in artikel 15d van de Vreemdelingenwet. In artikel 15d wordt immers bepaald: "De beschikking dat een aanvraag om toelating, als bedoeld in het eerste lid, niet ingewilligd wordt houdt mede in dat de vreemdeling die zich in Nederland bevindt, uiterlijk binnen een door Onze Minister nader te bepalen termijn van ten hoogste vier weken na de bekendmaking van de beschikking het land dient te verlaten, bij gebreke waarvan uitzetting volgt, tenzij uit deze wet het tegendeel volgt." Deze bepaling geldt zowel voor de vreemdeling van wie de aanvraag om toelating (al dan niet als vluchteling) is afgewezen, als voor de vreemdeling van wie de vergunning tot verblijf is verlopen of ingetrokken. (...) Wanneer in een zorgvuldige procedure, inclusief een rechterlijke toets, is komen vast te staan dat betrokkene niet voor verblijf in Nederland in aanmerking komt, is de vreemdeling dus zelf verantwoordelijk voor zijn vertrek. Voldoet een vreemdeling niet aan zijn vertrekverplichting dan kan hij worden uitgezet. Mocht buiten de schuld van de vreemdeling vertrek niet mogelijk zijn dan blijft opvang geboden worden. Buiten schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen." 3.9.3 In Terugkeerbeleid; Lijst van vragen en antwoorden (4) is het volgende opgenomen: "De kern van het vernieuwde terugkeerbeleid is dat de verantwoordelijkheid voor de terugkeer primair bij de vreemdeling ligt, dat de Nederlandse overheid en IOM(5) daartoe facilitaire ondersteuning bieden en dat de verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid voor de opvang van vreemdelingen die een onherroepelijke, afwijzende, beslissing op hun verzoek om toelating hebben ontvangen expliciet eindig is. Dit betekent dat in het geval dat een vreemdeling ten aanzien van wie een onherroepelijke, afwijzende, beslissing op zijn verzoek om toelating als vluchteling is genomen de rechtsplicht heeft Nederland te verlaten en dat van hem verlangd wordt zelfstandig zijn terugkeer te realiseren. Geeft de vreemdeling geen gevolg aan zijn verplichting tot vertrek dan zullen de aan hem verstrekte voorzieningen van overheidswege worden beëindigd. Hierop geldt slechts één uitzondering: vreemdelingen die kunnen aantonen dat zij buiten hun schuld geen gehoor kunnen geven aan hun verplichting tot vertrek blijven opvang behouden en kunnen in aanmerking komen voor een tijdelijke verblijfsvergunning. Buiten hun schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen (...) Gelet op het feit dat bij mij geen landen bekend zijn die geen gehoor geven aan hun volkenrechtelijke verplichting om eigen onderdanen terug te nemen, is de groep die in aanmerking kan komen voor deze uitzondering van beperkte omvang. Om die reden komt slechts die vreemdeling in aanmerking voor een dergelijke tijdelijke status van wie is vastgesteld dat hij/zij staatloos is en zijn toelating in een derde land niet gewaarborgd is. In antwoord op de vraag wat wordt bedoeld met het objectieve criterium "buiten schuld" dient het volgende. In het voorgaande is gesteld dat landen van herkomst hun eigen onderdanen terugnemen. Teneinde zeker te stellen dat het gaat om een eigen onderdaan, wordt van de vreemdeling verwacht dat hij/zij correcte identiteitsgegevens verstrekt aan de vertegenwoordiging van dat land van herkomst. In het geval dat de vreemdeling juiste gegevens verstrekt, is de ervaring op dit moment dat - eventueel na onderzoek in het land van herkomst - door de betreffende vertegenwoordiging vervangende reisdocumenten worden verstrekt. De vreemdeling dient dus invulling te geven aan zijn eigen verantwoordelijkheid. De vreemdeling behoeft zich overigens niet in alle gevallen te wenden tot een vertegenwoordiging; hij kan immers ook op andere wijze documenten verkrijgen (bij voorbeeld door het aanschrijven van familieleden in het land van herkomst). Daarnaast staat het de vreemdeling vrij te vertrekken naar een derde land indien daar zijn toelating is gewaarborgd. Naar het oordeel van het kabinet wordt hiermee niet afgeweken van het regeerakkoord. (...) Nu de vreemdeling primair verantwoordelijk wordt voor zijn terugkeer en het objectieve criterium "buiten schuld" wordt ingevoerd, is het zogenoemde "meewerkcriterium" komen te vervallen. In de huidige situatie dient voordat tot beëindiging van voorzieningen kan worden overgegaan door de IND aangetoond te worden dat de vreemdeling niet meewerkt aan zijn verwijdering uit Nederland. Onder het vernieuwde terugkeerbeleid wordt van de vreemdeling zelf in een eerder stadium van de toelatingsprocedure verwacht dat noodzakelijke stappen worden gezet om na de onherroepelijke, afwijzende, beslissing op zijn verzoek om toelating binnen een uiterlijke termijn van 4 weken na die beslissing Nederland daadwerkelijk te hebben verlaten. Is dit laatste niet het geval dan eindigt de verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid en zal worden overgegaan tot beëindiging van voorzieningen." 3.9.4 In het Verslag van de vaste commissie Justitie ter zake van het voorstel tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet is de volgende vraag van de GroenLinks fractie opgenomen (6): "Is de regering op de hoogte van het feit dat het Openbaar Ministerie geen enkele prioriteit toekent aan de vervolging van ongewenst verklaarde vreemdelingen? Is het de regering eveneens bekend dat de rechterlijke macht het Openbaar Ministerie zelfs niet-ontvankelijk verklaart indien een ongewenst verklaarde vreemdeling niet uitzetbaar is, en hem dat niet te verwijten valt?" 3.9.5 De Nota naar aanleiding van het Verslag houdt onder andere het volgende in (7): "1.2.2 Plaats van de wet Het wetsvoorstel neemt een prominente plaats in temidden van een reeks van beleidsmaatregelen die in deze regeerperiode genomen zijn en nog worden voorbereid. De beleidsmaatregelen zijn vooral gericht op (...) een intensiever terugkeerbeleid met als uitgangspunt de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling voor vertrek uit Nederland. (...) Met de invoering van het vernieuwde terugkeerbeleid is het zogenoemde meewerkcriterium komen te vervallen. Kortheidshalve verwijzen wij hiervoor naar de Terugkeernotitie en het naar aanleiding van deze notitie gevoerde debat met de Kamer. Ten aanzien van vreemdelingen die geen invulling geven aan hun eigen verantwoordelijkheid voor de terugkeer en geen gehoor geven aan de rechtsplicht Nederland te verlaten, zullen de voorzieningen worden beëindigd. Artikel 43, onder e, biedt de bevoegdheid om daartoe de opvangvoorziening te ontruimen. Alleen indien het vertrek van de vreemdeling buiten zijn schuld niet mogelijk is dan blijft opvang behouden. Buiten schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen. (...) Het vernieuwde terugkeerbeleid gaat uit van de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling voor zijn terugkeer. Teneinde eventuele belemmeringen te kunnen wegnemen, is binnen het vernieuwde terugkeerbeleid voorzien in ondersteuning van de vreemdeling bij het realiseren van zijn vertrek. Wij verwijzen hierbij naar hetgeen wij hierover al hebben opgemerkt bij artikel 59. De medewerking van ambassades wordt, gelet op de volkenrechtelijke verplichting tot terugname van eigen onderdanen, verondersteld." 3.9.6 Een brief van de toenmalige staatsecretaris van Justitie van 19 mei 2000 houdt in(8): "Tijdens het wetgevingsoverleg van 8 mei jongstleden zijn verschillende vragen gesteld met betrekking tot de criteria voor ongewenstverklaring. Zoals ik hiervoor heb aangegeven blijven de thans gehanteerde criteria gehandhaafd. In dit verband wil ik ook ingaan op de vraag van mevrouw Halsema (GroenLinks) om in te gaan op de gevallen waarbij de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaart indien de vreemdeling niet kan terugkeren. Zoals in de terugkeernotitie is aangegeven is iedere vreemdeling zelf verantwoordelijk voor zijn terugkeer naar het land van herkomst dan wel het land van eerder verblijf. De enige uitzondering op deze regel geldt voor vreemdelingen die buiten hun schuld niet kunnen vertrekken. Buiten schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling aantoont dat hij niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen. De overheid verleent desgewenst de betrokken vreemdeling ondersteuning bij het realiseren van de daadwerkelijke terugkeer. Ik verwacht dan ook dat de rechter bij zijn oordeel over de strafvervolging van ongewenstverklaarde vreemdelingen de door de regering geformuleerde uitgangspunten van het terugkeerbeleid tot uitgangspunt zal nemen." 3.10 Het Hof is ervan uitgegaan dat verdachte, toen na 30 juli 2004 een uitzettingsprocedure in gang was gezet en hij in vreemdelingenbewaring verbleef, aan de Marokkaanse ambassade een kopie van een geldig en van een verlopen paspoort heeft overgelegd. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat dit kopieën van op naam van de verdachte gestelde paspoorten waren, in aanmerking genomen dat de raadsman bij zijn verweer heeft verwezen naar de hierboven bedoelde uitspraken van de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank, waaruit dat kan worden afgeleid. Vast staat verder, gelet op die uitspraken, dat de Marokkaanse autoriteiten toentertijd (eind 2004) op basis van die stukken geen laissez-passer hebben verstrekt, hoewel naar uit die uitspraken van de vreemdelingenrechter volgt, wekelijks door de IND werd gerappelleerd. 3.11 De vraag is of onder deze omstandigheden het oordeel van het Hof met betrekking tot de strafbaarheid van de verdachte ter zake van het op 21 december 2005 gepleegde feit zonder nadere motivering begrijpelijk is. Dat oordeel houdt in dat (ook) niet aannemelijk is geworden dat verdachte in de periode na 30 juli 2004 alles in het werk heeft gesteld om aan zijn verplichting het land te verlaten, heeft voldaan. 3.12 Wat er, uitgaande van de volkenrechtelijke verplichting van een staat om zijn onderdanen terug te nemen, in 2004 verkeerd is gelopen, is niet duidelijk. Op het eerste gezicht zou men menen dat het mogelijk is om aan de hand van de overgelegde kopieën de personalia en nationaliteit van de betrokkene, eventueel na een nadere verificatie, vast te stellen, al kan de mogelijkheid niet worden uitgesloten dat de overgelegde stukken toch niet als (kopieën van) geldige, onvervalste documenten konden worden aangemerkt. Hoe dan ook is niet duidelijk geworden waarom een laissez-passer niet is verschaft. In ieder geval kan niet zonder meer worden gesteld dat verdachte, toen hij na 30 juli 2004 bij de ambassade werd gepresenteerd, niet de juiste identiteitsgegevens heeft verschaft en niet in voldoende mate heeft meegewerkt. Het is mogelijk dat verdachte buiten zijn schuld klem is komen te zitten tussen de Nederlandse en Marokkaanse bureaucratie en daarom bij gebreke van een document waarmee hij kon reizen, in de periode daarna buiten zijn schuld niet aan zijn verplichting Nederland te verlaten, heeft kunnen voldoen. Over de mogelijkheid voor verdachte om zichzelf alsnog een reisdocument te verschaffen, nadat het de Nederlandse autoriteiten onder de geschetste, zij het onvoldoende opgehelderde, omstandigheden in 2004 niet was gelukt een laissez-passer te verkrijgen, houdt het arrest niets in, noch blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat daarnaar een onderzoek is ingesteld. Gelet hierop is mijns inziens het onder 3.11 weergegeven oordeel betrekking hebbende op de periode na 30 juli 2004, mijns inziens bij gebreke van een nadere toelichting niet zonder meer begrijpelijk. De vraag zou nog kunnen worden gesteld waarom verdachte kennelijk wel over kopieën van de hiervoor genoemde reispapieren beschikte, maar niet over de originele stukken, met behulp waarvan hij op eigen initiatief zou hebben kunnen en behoren te vertrekken. Die vraag is thans echter niet te beantwoorden. Als die originele stukken zouden zijn zoekgemaakt of anderszins door aan verdachtes schuld te wijten omstandigheden zijn verloren gegaan en hij niet tevens tijdig zou hebben geprobeerd om vervangende stukken te krijgen, zou dat van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de strafbaarheid van verdachte. Maar daarover is niets vastgesteld. 3.13 Uit het voorgaande volgt dat het middel voor zover het betrekking heeft op feit 4 mijns inziens terecht is voorgesteld. 4.1 Het tweede middel klaagt over de schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase. Het cassatieberoep is ingesteld op 3 oktober 2006. De stukken van het geding zijn op 12 juli 2007 bij de Hoge Raad ingekomen. Dat betekent dat de inzendingstermijn is overschreden. De Hoge Raad zal verder de zaak ook niet meer binnen twee jaar na het instellen van het beroep kunnen afdoen. 4.2 Het middel is dus gegrond. Met deze overschrijding van de redelijke termijn zal het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen dienen rekening te houden. 5. Ik heb geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde, de strafoplegging en de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak opdat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Nadat deze conclusie gereedgekomen was ontdekte ik dat mijn ambtgenoot Vellinga op 16 september 2008 heeft geconcludeerd in een soortgelijke zaak (nr. 07/11353) tegen deze verdachte. 2 Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3 blz. 61. Het voorgestelde art. 59 is thans art. 61 Vw. 3 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 646, nr. 1 blz. 7 e.v. 4 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 646, nr. 2 blz. 9 e.v. 5 International Organization for Migration. 6 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 732, nr. 5, blz. 120. 7 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 732, nr. 7, blz. 6-7, 187, 190, 207. 8 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 732, nr. 13, blz. 1-2.


Uitspraak

20 januari 2009 Strafkamer nr. 07/10507 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 september 2006, nummer 22/000507-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd op de detentieboten te Dordrecht. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.R. Kellermann, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde, de strafoplegging en de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak opdat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten aanzien van het onder 2 en 4 bewezenverklaarde ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat van een strafuitsluitingsgrond geen sprake was. 2.2. Ten laste van de verdachte is - voor zover hier van belang - bewezenverklaard dat: "2. hij op 30 juli 2004 te 's-Gravenhage, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard." en dat: "4. hij op 21 december 2005 te 's-Gravenhage, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard." 2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte het volgende aangevoerd: "De verdachte is na de vreemdelingenbewaring strafrechtelijk gedetineerd geraakt. Na 21 december 2005 is hij nog tweemaal aangehouden. De onderhavige zaak is de eerste in een hele reeks van overtredingen van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Zo is de verdachte op 19 augustus 2005 ontslagen van alle rechtsvervolging voor een feit van 13 mei 2005, is op 31 januari 2006 het openbaar ministerie door de politierechter terzake de vervolging niet-ontvankelijk verklaard voor een feit van 20 januari 2006 en is de verdachte op 28 februari 2006 door de politierechter veroordeeld terzake een feit van 18 februari 2006. Tegen de beslissingen van 31 januari 2006 en 28 februari 2006 is hoger beroep ingesteld. De verdachte heeft tijdens zijn vreemdelingendetentie meegewerkt aan de toen in gang gezette uitzettingsprocedure. De laatste tijd heeft hij zelf geen pogingen meer ondernomen om het land te verlaten. Hij zegt zelf dat hij wel eens naar de ambassade is geweest. Hij heeft niet geprobeerd om zelfstandig het land te verlaten. Omtrent de vraag of de verdachte in de periode vóór 30 juli 2004 heeft getracht Nederland te verlaten, kan ik geen uitsluitsel geven." 2.4. Het Hof heeft naar aanleiding van gevoerde verweren het volgende overwogen: "Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 4 tenlastegelegde feit. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat - nu de verdachte, nadat hij op 30 juli 2004 was aangehouden en tegen hem terzake van onder meer het onder 2 tenlastegelegde feit proces-verbaal was opgemaakt, buiten zijn schuld niet uitzetbaar is gebleken - met de vervolging van de verdachte voor dit op 21 december 2005 gepleegde feit geen enkel strafrechtelijk doel wordt gediend. Naar het oordeel van het hof treft dit verweer, gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de strafbaarheid van de verdachte wordt overwogen, geen doel. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 4 tenlastegelegde feit wordt dan ook verworpen." en: "De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting bepleit dat de verdachte ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hij nadien technisch niet uitzetbaar is gebleken en hem derhalve ten aanzien van zijn illegale verblijf in Nederland geen verwijt valt te maken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte is bij beschikking van 22 december 2003 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Op grond van artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 dient de vreemdeling, die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Naar het oordeel van het hof is, gezien de voorhanden processtukken en gelet op het onderzoek ter terechtzitting, niet aannemelijk geworden dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 gestelde verplichting te voldoen, noch vóór 30 juli 2004, noch overigens nadien. Het enkele gegeven, dat de verdachte in het kader van zijn na 30 juli 2004 in gang gezette uitzettingsprocedure bij de Marokkaanse autoriteiten kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort heeft overgelegd, is in dat kader niet voldoende. Nu ook geen andere omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde, noch overigens ter zake van het onder (de Hoge Raad leest:) 2 en 4 bewezenverklaarde, uitsluit, is de verdachte strafbaar." 2.5. Hieruit volgt dat de beslissingen van het Hof bij de verwerping van een beroep op een strafuitsluitingsgrond ten aanzien van feit 2 ook betrekking hebben op ten aanzien van feit 4 gevoerde verweren. Tegen die beslissingen is het middel gericht. 2.6. De Hoge Raad stelt het volgende voorop. Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal onder 3.9 weergegeven parlementaire stukken betekent dit dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. 2.7. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten en dat - naar in dat oordeel besloten ligt - ook niet aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van hetgeen in 2.6 is vooropgesteld. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de op de terugkeer gerichte inspanningen van de verdachte beperkt zijn gebleven tot een enkel bezoek aan de Marokkaanse ambassade en tot het aan de Marokkaanse autoriteiten overleggen van kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort, terwijl hij niet heeft geprobeerd zelfstandig het land te verlaten. 2.8. Het middel faalt dus. 3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijf maanden. 4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze vier maanden en drie weken beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 januari 2009. Mr. Thomassen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.