inloggen / registreer

Jurisprudentie

BF3230

Datum uitspraak2008-09-24
Datum gepubliceerd2008-09-26
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Utrecht
Zaaknummers227186/ HA ZA 07-456
Statusgepubliceerd

Indicatie

Aandelenlease tussenpersoon is aansprakelijk als gevolg van toerekenbaar tekortkomen.

Uitspraak

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 227186 / HA ZA 07-456 Vonnis van 24 september 2008 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. J.X.C. Peters, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEFAM FINANCIERINGEN B.V., gevestigd te Bunnik, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.M. van Noort, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORTIS BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, advocaat mr. J.M. van Noort, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AFAB GELDSERVICE B.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagde in conventie, advocaat mr. R. de Jong. Partijen zullen hierna worden genoemd: [eiser] en Defam, voor zover het Defam Financieringen B.V. betreft, FBN, voor zover het Fortis Bank Nederland N.V. betreft, Afab, voor zover het Afab Geldservice B.V. betreft, en Defam c.s. voor zover het Defam en FBN betreft. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 5 september 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 17 januari 2008 - de akte van Afab. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. Inleiding 2.1. Defam is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder effectenleaseovereenkomsten. Bij de door Defam aangeboden effectenleaseovereenkomst wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Defam verstrekte lening. Door KBW Wesselius Effectenbank N.V. – hierna KBW – worden met het geleende bedrag aandelen gekocht in vijf Nederlandse bedrijven. De participant betaalt rente over het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de overeenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de participant moet worden betaald aan Defam. 2.2. Deze rechtbank heeft in verband met de door Defam aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder een vonnis van de meervoudige kamer van 20 februari 2008 (LJN BC 4542) en recenter vonnissen van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2008 (LJN DB 2684 en LJN BD 2662), 4 juni 2008 (LJN BD 5337) en 11 juni 2008 (LJN BD 3538). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Defam in het kader van deze aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal. 2.3. De rechtbank acht de vonnissen die zij in verband met de aandelenleaseovereenkomsten van Defam heeft gewezen en die (bijna) allemaal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) rechtspraak.nl, eveneens inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Defam procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van haar eerdere vonnissen reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen. 3. De feiten 3.1. [eiser] heeft in 1997 een doorlopend krediet afgesloten bij de Direktbank N.V. via Afab. Op 13 december 1999 heeft [eiser] via Afab een doorlopend krediet afgesloten bij de Ribank voor NGL 30.000,00 waarmee het lopende krediet bij de Direktbank van NGL 23.200,00 is afgelost. Voorts heeft [eiser] een ‘effectenlease contract’ afgesloten met Defam c.s. waarbij [eiser] EUR 11.800,00 leent tegen een rentevergoeding van – effectief – 8,9 %. 3.2. Op de achterzijde van de leaseovereenkomst staan de algemene voorwaarden. Voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst heeft [eiser] voorts – in ieder geval – ontvangen een blad met het verloop van de aandelenkoersen van vijf fondsen, een voorbeeld van een rendement van de effectenleaseovereenkomst en een begeleidend schrijven van Afab met – onder meer – de volgende inhoud: ‘Naar aanleiding van onze plezierige gesprekken, doe ik u deze UNIEKE EFFECTENLEASE-KREDIETovereenkomst toekomen. Met dit krediet kunt U onbeperkt boetevrij aflossen en opnemen tot een limiet van f 30.000,-, tegen een zeer lage nominale jaarrente van slechts 7,45! (effectief 7,7%) Uniek is dat U, zoals u in het aanhangsel kunt lezen, uitsluitend rente hoeft te betalen over het opgenomen saldo. Dit houdt in dat Uw bruto-maandlast dus niet f 300,-, maar slechts f 186,90 bedraagt (0,623% x f 30.000,-). Deze rente is geheel fiscaal aftrekbaar. Hierdoor zijn Uw netto-maandlasten slechts f 93,45! Het is fiscaal zeer aantrekkelijk dit krediet af te lossen met DEFAM-effectenlease. DEFAM is een 100% dochter van Fortis (VSB Bank en AMEV). Deze spaarvorm is uniek: * een zeer korte looptijd van slechts 5 jaar! * dubbel fiscaal voordeel! * U ontvangt diverse malen per jaar dividend! Dit houdt in dat U, zoals in de bijgevoegde prognose en brochure kunt lezen, met een zeer lage netto-inleg van slechts f 23,54 per maand gemiddeld (10,68 euro) een belastingvrije uitkering van +/- f 33.648,45 oplevert (15.269,00 euro), waarmee U dan in een keer Uw krediet na slechts 5 jaar kunt aflossen en er nog geld voor u overblijft!’ 3.3. In augustus 2001 heeft [eiser] zich tot Afab gewend, omdat hij NGL 10.000,00 wilde lenen. Afab heeft [eiser] geadviseerd een nieuwe – hogere – lening af te sluiten en de bestaande lening af te lossen. [eiser] heeft vervolgens op 24 augustus 2000 een lening afgesloten bij AMEV Financieringen B.V. ter grootte van NGL 40.000,00, waarvan hij na aflossing van de lening bij de Ribank NGL 10.000,00 heeft ontvangen. Voorts heeft [eiser] op advies van Afab een nieuwe aandelenleaseovereenkomst bij Bank Labouchere afgesloten met de naam Capital Effect, welke overeenkomst op verzoek van [eiser] na acht maanden is beëindigd, zonder dat aan [eiser] een uitkering is gedaan. [eiser] heeft in dat verband een bedrag van EUR 904,04 aan rente betaald. 3.4. De door [eiser] afgesloten Defam Effectenleaseovereenkomst had een looptijd van 13 december 1999 tot en met 12 december 2004. [eiser] heeft ter uitvoering van de overeenkomst 60 maandtermijnen van EUR 85,00 aan Defam voldaan. Na 12 december 2004 is de overeenkomst voortgezet tot 1 juli 2007. In totaal heeft [eiser] aan Defam een bedrag van EUR 7.620,30 aan rente betaald. Na verkoop van de aandelen in juli 2007 is met de opbrengst de lening afgelost, behoudens een restschuld van EUR 208,08. 4. De vordering in conventie 4.1. [eiser] vordert uitvoerbaar bij voorraad en samengevat: 1. een verklaring voor recht primair dat Defam c.s. en Afab zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op hen ten opzichte van [eiser] rustende verplichtingen, subsidiair dat sprake is van dwaling dan wel bedrog met vernietiging van de effectenleaseovereenkomst en meer subsidiair dat Defam en Afab onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van [eiser], 2. zowel primair als (meer) subsidiair - veroordeling van Defam c.s. en Afab hoofdelijk tot vergoeding van schade althans wegens vernietiging van de effectenleaseovereenkomst tot betaling van EUR 7.023,23 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de betaalde maandtermijnen, - veroordeling van Afab tot betaling van EUR 13.613,40 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2006, - veroordeling van Defam c.s. en Afab hoofdelijk tot vergoeding van buitengerech-telijke incassokosten ad EUR 550,00 en proceskosten. 4.2. Defam c.s. en Afab voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5. De vordering in reconventie 5.1. Nu ter comparitie is gebleken dat de aandelenleaseovereenkomst inmiddels is beëindigd en [eiser] weigert om de restschuld te voldoen, begrijpt de rechtbank de reconventie aldus dat aan de voorwaarde is voldaan en dat – uitvoerbaar bij voorraad – wordt gevorderd een verklaring voor recht dat [eiser] is gehouden de restschuld te voldoen te vermeerderen met de verschuldigde vertragingsvergoeding vanaf het ontstaan van de restschuld en met veroordeling van [eiser] in de kosten van het reconventionele geding. 5.2. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 6. De beoordeling in conventie Ten aanzien van Defam Vernietiging op grond van dwaling of bedrog 6.1. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser] voor wat betreft zijn beroep op dwaling aldus dat hij dacht dat de aandelenleaseovereenkomst een spaarproduct was en dat Defam onvoldoende heeft gewezen op het risico dat de inleg verloren kon gaan en dat hij een restschuld zou overhouden. 6.2. De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen, recent nog in haar vonnis van 28 mei 2008 (LJN DB 2684) en met name ook 9 januari 2008 (LJN BC 1298) geoordeeld dat uit de door Defam verstrekte schriftelijke informatie – in het vonnis van 9 januari 2008 beperkt tot de overeenkomst en de op de achterzijde vermelde algemene voorwaarden – niet kan en mag worden afgeleid dat de Defam aandelenleaseovereenkomst een spaarproduct was. Bij oplettende bestudering van de informatie hadden deelnemers aan de Defam aandelenleaseovereenkomst bovendien kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst inhield dat zij maandelijks een bedrag aan rente zouden betalen over een bij Defam afgesloten lening en dat KBW vervolgens met deze lening voor rekening en risico van hen aandelen zou kopen in de vijf fondsen. Zij hadden daaruit voorts kunnen afleiden dat de lening aan het einde van de looptijd moest worden terugbetaald en dat een eventueel tekort zou moeten worden aangezuiverd. 6.3. [eiser] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om van dit oordeel af te wijken. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij het informatiemateriaal, dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst had gekregen, ook leest alvorens tot sluiten van de overeenkomst over te gaan. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat aan de achterzijde van de door [eiser] getekende overeenkomst de algemene voorwaarden waren opgenomen. [eiser] beschikte derhalve over de overeenkomst, de algemene voorwaarden een overzicht van de aandelenkoersen van vijf fondsen, een voorbeeld van een rendement van de effectenleaseovereenkomst en een begeleidende brief van Afab. Als [eiser] dan toch stelt te hebben gedwaald omtrent de inhoud van de overeenkomst, omdat hij zich niet bewust was van het risico, had de informatie in de overeenkomst en de algemene voorwaarden minst genomen aanleiding moeten zijn om nadere vragen te stellen. Dat heeft [eiser] nagelaten, zodat deze dwaling voor zijn rekening moet blijven. Het beroep op dwaling wordt dan ook afgewezen. 6.4. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is door [eiser] onvoldoende gesteld om te oordelen dat hem een beroep toekomt op vernietiging van de aandelenleaseovereenkomst wegens bedrog. Zorgplicht Toerekenbare tekortkoming 6.5. De – eventuele – schending van de zorgplicht door Defam kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad, zodat de vorderingen van [eiser] voor zover gebaseerd op toerekenbare tekortkoming zullen worden afgewezen. Verjaring 6.6. Het beroep van Defam op verjaring zal de rechtbank passeren, nu [eiser] terecht aanvoert dat niet is gebleken dat hij vijf jaar vóór het uitbrengen van de dagvaarding van 23 februari 2007 al op de hoogte was dan wel had moeten zijn van de feiten die door hem ten grondslag zijn gelegd aan de schending van de zorgplicht door Defam. Relatie Defam - Afab 6.7. Bij de beoordeling van het beroep van [eiser] op schending van de zorgplicht aan de zijde van Defam is allereerst van belang dat Defam niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Afab in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomst. De gedragingen van Afab kunnen niet aan Defam worden toegerekend. Niet is immers gebleken van enige door Defam aan Afab verstrekte volmacht. Door Afab zijn ook geen rechtshandelingen verricht in naam van Defam. Het enkele feit dat bij de totstandkoming van de onderhavige leaseovereenkomsten tussenpersonen waren betrokken en dat Defam niet expliciet heeft aangegeven zich niet gebonden te achten aan door die tussenpersonen verstrekte informatie, maakt niet dat van een volmacht moet worden uitgegaan. Evenmin kan aansprakelijkheid van Defam voor gedragingen van Afab worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Artikel 6:76 BW is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Afab). De verwijten van [eiser] hebben echter betrekking op de handelwijze van Afab in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Schending van verplichtingen in de precontractuele fase levert, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen schending van een verbintenis in vorenbedoelde zin op, maar een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Een opdrachtgever kan alleen voor een door een niet-ondergeschikte hulppersoon verrichte onrechtmatige daad ten opzichte van een derde aansprakelijk zijn, indien deze hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever heeft deelgenomen (artikel 6:171 BW en Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002,75). Hieraan is niet voldaan. Daar staat tegenover dat Defam zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Afab ten aanzien van de onderhavige overeenkomst neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest. Schending zorgplicht 6.8. [eiser] heeft gesteld dat Defam heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht door hem niet volledig te informeren over de aard en de omvang van de risico’s (meer in het bijzonder het risico dat hij na ommekomst van de overeenkomst zijn volledige inleg kwijt zou zijn en het risico dat hij een restschuld zou houden) die hij met de overeenkomst aanging. Daarnaast stelt [eiser] dat Defam in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door na te laten om te informeren naar zijn inkomens- en vermogenspositie van en naar zijn beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. Mitsdien is Defam op grond van onrechtmatige daad verplicht de door [eiser] dientengevolge geleden schade te vergoeden, aldus [eiser]. 6.9. De rechtbank heeft in diverse vonnissen geoordeeld (zie meer recentelijk de hiervoor onder 2.2 vermelde vonnissen) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven. 6.10. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad de berekeningen en denkstappen hadden gemaakt en/of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring. 6.11. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft bekeken of [eiser] redelijkerwijs aan zijn financiële verplichting kon voldoen. Daarbij stelt Defam rekening te hebben gehouden met het netto-inkomen, maandelijkse lasten en overige schulden. Defam heeft niet bij [eiser] geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen. Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. In het onderhavige geval heeft Afab het afsluiten van deze aandelenleaseovereenkomst geadviseerd in verband met een door [eiser] afgesloten lening en met een begeleidend schrijven dat slechts positief is en niet waarschuwt voor de risico’s. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. 6.12. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting – hetgeen leidt tot afwijzing van het beroep op dwaling – staat echter niet in de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet daarom niet af aan de zorgplicht van de aanbieder. Causaal verband 6.13. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Defam dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de door [eiser] gestelde schade ontbreekt. [eiser] heeft aangevoerd dat hij de effectenleaseovereenkomst is aangegaan ter aflossing van de hoofdsom van zijn krediet. Hij wilde niet het risico lopen dat de inleg verloren zou gaan en dat hij zelfs een restschuld zou kunnen overhouden. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] met deze verklaring voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de effectenleaseovereen-komst niet zou hebben afgesloten als Defam aan haar zorgplicht had voldaan. Dat geldt eveneens voor de rente die door [eiser] is betaald na het verstrijken van de looptijd van 5 jaar. [eiser] heeft in dat verband aangevoerd dat hij de restschuld die zou ontstaan als de aandelen op dat moment waren verkocht, niet kon betalen. Ook overigens is niet gebleken dat de voortzetting van de effectenleaseovereenkomst heeft geleid tot een toename van de schade. [eiser] heeft weliswaar rente betaald die hij nu als schade claimt, maar daar staat tegenover dat de restschuld is verminderd. Schade 6.14. De stelling van Defam dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij. In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geld zelf, of aan een ander doel, te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Defam aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat zowel de restschuld als de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684). 6.15. Evenmin is er voldoende aanleiding om de door [eiser] betaalde rente over de maanden mei en juni 2007 en ook de restschuld niet als schade te beschouwen, omdat – naar Defam heeft gesteld – zijdens Defam in confraternele correspondentie begin mei 2007 is aangegeven dat bij afkoop per 1 mei 2007 geen restschuld zou ontstaan en zelfs een klein overschot. [eiser] heeft immers vrij kort nadien verzocht tot afkoop over te gaan; er is afgekocht per 1 juli 2007. 6.16. Dat betekent dat de schade als volgt is te begroten: - betaalde rente EUR 7.620,30 - restschuld 208,08 subtotaal 7.828,38 - dividenduitkeringen -/- 2.072,00 - fiscaal voordeel -/- 418,00 Totaal EUR 5.338,38 Eigen schuld 6.17. In voorgaande vonnissen betreffende de Defam effectenleaseovereenkomst heeft de rechtbank een beroep van Defam op eigen schuld bij de deelnemer al verscheidene keren gehonoreerd (zie onder meer de hiervoor genoemde vonnissen). De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij bij twijfel, nader had moeten informeren. Het voorgaande geldt eveneens voor de informatie die [eiser] ter beschikking had voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. 6.18. In voorgaande beslissingen (zie onder meer de hiervoor genoemde vonnissen) heeft de rechtbank voorts de eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven. Daarvoor is steeds redengevend geweest dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden. Met betrekking het onderhavige product is in het bijzonder overwogen dat deze het risico van een restschuld inhoudt en dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld alleen in de algemene voorwaarden op te nemen en niet te noemen in de overeenkomst en de brochure en zelfs in de brochure eventuele risico’s op tegenvallende koersen weg te wuiven met de opmerking dat de deelnemer altijd zijn contract kan verlengen om de aandelen de tijd te geven om alsnog het verwachte rendement te leveren, dient voor haar rekening te blijven, zo heeft de rechtbank in voorgaande vonnissen overwogen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze anders te oordelen. 6.19. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals: - de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen; - de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst; - de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer; - de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer; - de rol van een eventuele tussenpersoon. Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen. 6.20. [eiser] was ten tijde van het afsluiten van de aandelenleaseovereenkomst in 1999 55 jaar oud. Zijn echtgenote was toen 57 jaar oud. [eiser] heeft drie jaar HBS gevolgd en is vervolgens tot 1992 monteur geweest. In 1992 is [eiser] uitgevallen in verband met een auto ongeval. De echtgenote van [eiser] was kapster en heeft geen verdere opleiding. [eiser] had in 1999 een WAO-uitkering en met zijn echtgenote een gezamenlijk inkomen van circa NGL 3.500,00 per maand. Zij hadden een koopwoning met daarop een hypotheek van NGL 130.000,00 en een WOZ-waarde van NGL 138.000,00. 6.21. De rechtbank ziet in deze omstandigheden geen aanleiding om af te wijken van het voormelde uitgangspunt. [eiser] had enerzijds gezien zijn leeftijd een grote levenservaring en anderzijds waren de opleiding van hem en zijn echtgenote beperkt, evenals hun financiële middelen. Dat betekent dat 70% van de schade voor rekening is van Defam en 30% van de schade is voor rekening van [eiser]. 6.22. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser] – hij vordert vergoeding van schade mede bestaande uit de restschuld – aldus dat hij, nu deze schade ook gedeeltelijk door hem moet worden gedragen, aanspraak maakt op verrekening van zijn verplichting aan Defam uit hoofde van de restschuld met zijn aanspraak op vergoeding van schade in verband met de door hem aan Defam betaalde rente. Per saldo dient Defam dan EUR 3.736,87 van de geleden schade te dragen en [eiser] EUR 1.601,51. Nu [eiser] feitelijk een bedrag van EUR 5.130,30 heeft voldaan van de schade (5.338,08 -/- 208,08) dient Defam aan [eiser] een bedrag van EUR 3.528,80 te voldoen (5.130,30 -/- 1.601,51). Ten aanzien van FBN 6.23. Het beroep van [eiser] op dwaling en bedrog wordt – onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 6.1 tot en met 6.4 is overwogen – niet gehonoreerd. 6.24. De rechtbank is met FBN van oordeel dat de onderhavige dienstverlening van FBN moet worden aangemerkt als ‘execution only’ dienstverlening. Als onvoldoende gemotiveerd betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat FBN uitsluitend een opdracht tot aankoop van aandelen heeft uitgevoerd, waarvoor voldoende gelden aanwezig waren om deze opdracht uit te voeren. Op FBN rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FBN en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FBN voor door [eiser] geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting. Dat er een extra risico zou zijn verbonden aan het beperken van de belegging tot vijf fondsen is – daargelaten in hoeverre dat juist is – onvoldoende voor aansprakelijkheid van FBN. 6.25. Door [eiser] zijn voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van FBN, zodat de vorderingen van [eiser] ten aanzien van FBN zal worden afgewezen. Ten aanzien van Afab Tekortkoming/zorgplicht 6.26. [eiser] heeft aan zijn vorderingen jegens Afab primair ten grondslag gelegd dat Afab toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tot financiële dienstverlening. De verwijten van [eiser] zien allereerst op de informatie die door Afab is verstrekt en op het feit dat Afab – ongevraagd – een product heeft geadviseerd dat niet paste bij de wensen, financiële positie en (beleggings)doelstellingen van [eiser]. Afab had [eiser] niet mogen adviseren om twee leningen af te sluiten; een rekeningcourant krediet en een aandelenleaseovereenkomst en had moeten voorkomen dat [eiser] het rekeningcourant krediet verhoogde met NGL 10.000,00. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat Afab heeft gegarandeerd dat de door hem afgesloten lening bij de Ribank kon worden afgelost met de opbrengst van de Defam aandelenleaseovereenkomst, zodat Afab het financieringsbedrag van EUR 13.613,40 te vermeerderen met rente aan [eiser] dient te vergoeden. Ten slotte heeft [eiser] aangevoerd dat Afab in 2001 ten onrechte niet is overgegaan tot tussentijdse beëindiging van de aandelenleaseovereenkomst met Defam en hem ten onrechte heeft geadviseerd om nog een aandelenleaseovereenkomst Capital Effect af te sluiten bij Bank Labouchere. Deze overeenkomst is tussentijds beëindigd, doch Afab is volgens [eiser] aansprakelijk voor de door [eiser] betaalde rente. 6.27. Afab heeft betwist dat zij is tekort geschoten in de nakoming van enige tussen haar en [eiser] bestaande overeenkomst. Afab heeft [eiser] niet geadviseerd, doch slechts voldaan aan het verzoek van [eiser] om een krediet te regelen. In dat kader heeft zij enkel melding gemaakt van een effectenleaseproduct. 6.28. Tussen partijen staat vast dat Afab al eerder – in 1997 – voor [eiser] leningen heeft afgesloten. Voorts staat vast dat Afab eigener beweging – al of niet op grond een door [eiser] uitgesproken wens om aan vermogensvorming te doen – een aandelenleaseovereenkomst met Defam heeft geadviseerd, waardoor [eiser] naast het door hem geleende bedrag van NGL 30.000,-- nog een lening is aangegaan in het kader van de aandelenleaseovereenkomst van EUR 11.860,00. Mede ook gezien het door Afab opgestelde begeleidend schrijven waarin de aandelenleaseconstructie wordt toegelicht – zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven – welk aanbod kennelijk is gedaan na een bespreking met [eiser], heeft de taak van Afab zich niet beperkt tot het enkel aanbrengen van [eiser] bij de effecteninstelling, maar ook heeft bestaan uit het actief adviseren van [eiser] in het beleggen in bepaalde financiële producten in verband met een door [eiser] via Afab af te sluiten krediet. Mede ook gezien het feit dat Afab [eiser] al eerder had bijgestaan, kan Afab in deze dan ook worden aangemerkt als financieel adviseur. 6.29. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht dat hij zijn cliënt informeert over alle feiten en omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn of kunnen zijn over de financiële producten die hij zijn cliënt adviseert, en die – in het licht van de doeleinden en de financiële omstandigheden van de cliënt – relevant zijn voor de door de cliënt te nemen beslissing. 6.30. In dat verband heeft Afab gesteld dat [eiser] een brochure heeft gehad, hetgeen [eiser] heeft betwist. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de vraag of Defam met het overhandigen van de overeenkomsten, algemene voorwaarden en brochures heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht geldt ook jegens Afab. Dit betekent dat, ook indien vast zou komen te staan dat [eiser] de brochure voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten van Afab zou hebben ontvangen, Afab zich daarmee niet zou hebben gekweten van de op haar rustende verplichting om te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. De vraag of [eiser] de brochure heeft gehad, kan derhalve in het midden blijven. 6.31. Dan is het vervolgens de vraag of Afab [eiser] – op een andere manier – voor voornoemde risico’s heeft gewaarschuwd. Daarbij is relevant dat [eiser] niet heeft verzocht om een aandelenleaseovereenkomst. Daargelaten in hoeverre Afab – zoals [eiser] stelt en Afab ontkent – zonder verzoek aan de zijde van [eiser] bij [eiser] is gekomen met een voorstel voor het afsluiten van een nieuwe lening en een aandelenleaseovereenkomst, staat tussen partijen vast dat Afab de aandelenleaseconstructie heeft voorgesteld in combinatie met een aflossingsvrije lening. De brief van Afab van 13 december 1999 verbindt het niet aflossen op de lening aan de te verwachten opbrengst van de geadviseerde aandelenleaseovereenkomst. De brief maakt niet duidelijk dat de opbrengst veel lager kan zijn dan de hoofdsom van de lening, laat staan dat duidelijk wordt gemaakt dat de aandelenleaseovereenkomst het risico is verbonden dat de inleg van NGL 23,54 per maand verloren gaat en dat er – zelfs – een risico bestaat op een restschuld. Nu niet is gebleken dat Afab aan [eiser] verdere mededelingen heeft gedaan waarmee [eiser] op dit risico is geattendeerd, evenmin is gebleken dat Afab is nagegaan in hoeverre [eiser] dit risico wenste te lopen, en noch is gebleken dat Afab is nagegaan in hoeverre [eiser] in staat zou zijn om een restschuld te betalen, heeft Afab niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht. Dat betekent dat ook Afab toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met [eiser] en aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg daarvan geleden schade. 6.32. Het beroep van [eiser] op – verdere – schadevergoeding op grond van de stellingname dat door Afab is gegarandeerd dat met de opbrengst van de aandelenleaseovereenkomst de lening bij de Ribank kon worden afgelost, passeert de rechtbank. Uit de brief van Afab van 13 december 1999 kan geen door Afab afgegeven garantie worden afgeleid voor de daarin vermelde opbrengst. Nu uit de brief in ieder geval blijkt dat het gaat om een overeenkomst met Defam, is een door Afab af te geven garantie voor de uitkomst van die overeenkomst niet voor de hand liggend. In de brief wordt ook niet over een garantie gesproken. 6.33. Evenmin volgt de rechtbank de stellingname van [eiser] dat Afab aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet tussentijds beëindigen van de Defam aandelenleaseovereenkomst. Daargelaten in hoeverre [eiser] het door Afab opgestelde beëindigingverzoek heeft getekend en teruggestuurd aan Afab, had [eiser] direct kunnen constateren dat aan dat verzoek kennelijk niet was voldaan – de verplichting om rente te betalen aan FBN liep immers door – en het ertoe kunnen leiden dat dat alsnog gebeurde. [eiser] heeft Afab daarover wel – later – aangeschreven, maar dat heeft niet geleid tot beëindiging van de aandelenleaseovereenkomst met Defam. 6.34. Afab is wel aansprakelijk voor de door [eiser] aan Bank Labouchere betaalde rente. Deze aandelenleaseovereenkomst is door Afab immers aan [eiser] geadviseerd in combinatie met beëindiging van de aandelenleaseovereenkomst met Defam. Als Afab dan – zoals zij stelt – wel een ondertekende overeenkomst voor een Capital Effect leaseconstructie krijgt en niet de ondertekende brief ter beëindiging van de Defam aandelenleaseovereenkomst, had het minst genomen op de weg van Afab gelegen om te informeren of dat inderdaad is wat [eiser] wenste; voorzetting van de overeenkomst met Defam naast een nieuwe overeenkomst met Labouchere. Nu Afab dat niet heeft gedaan, heeft zij niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht. Zij dient de door [eiser] betaalde rente te vergoeden. Schade en causaal verband 6.35. Voor de schade en het causaal verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van Defam. Afab is daarnaast aansprakelijk voor de door [eiser] aan Labouchere betaalde rente ad EUR 904,04. Eigen schuld 6.36. Ook Afab heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eiser]. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de vordering van [eiser] op Defam, dient de eigen schuld van [eiser] te worden afgezet tegen de mate van schending door Afab van haar verplichtingen ten opzichte van [eiser]. Uitgangspunt is daarvoor de verdeling die in het algemeen wordt gehanteerd tussen Defam en degene die een aandelenleaseovereenkomst bij Defam heeft afgesloten. De rechtbank ziet echter in de brief van Afab van 13 december 1999, die slechts een wervend karakter heeft en geen enkele informatie geeft over de risico’s, aanleiding om te oordelen dat Afab aansprakelijk is voor 80% van de door [eiser] geleden schade. Conform het verzoek van [eiser] zal de rechtbank Afab – gedeeltelijk naast Defam – veroordelen tot vergoeding van 80% van de schade – onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen – te begroten op EUR 4.270,70. [eiser] dient EUR 1.067,68 te voldoen. Nu onderdeel is van de veroordeling van Defam dat [eiser] de restschuld niet aan Defam hoeft te voldoen, dient Afab te voldoen aan [eiser] EUR 4.062,62 (5.130,30 -/- 1.067,68). Dit bedrag dient te worden vermeerderd met EUR 904,04 zodat Afab per saldo dient te voldoen EUR 4.966,66. Andere grondslagen 6.37. Voor zover [eiser] heeft beoogd dat de verder door hem aangevoerde grondslagen ook gelden voor zijn vorderingen ten opzichte van Afab, passeert de rechtbank deze onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is gesteld ten aanzien van Defam. Ten aanzien van Defam en Afab Buitengerechtelijke incassokosten 6.38. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. [eiser] heeft nagelaten een omschrijving te geven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Rente 6.39. Nu uiteindelijk na verrekening van het door [eiser] ontvangen dividend en het door hem genoten belastingvoordeel de door Defam te vergoeden schade lager is dan de door [eiser] betaalde maandbedragen en wel 46% ((3.528,80 : 7.620,30) x 100%), zal ook rente worden toegewezen over 46% van de door [eiser] betaalde maandbedragen. Voor Afab betreft dit 53% ((4.062,62 : 7.620,30) x 100%). Voor wat betreft de aan Bank Labouchere betaalde rente zal de rechtbank uitgaan van de door [eiser] in de dagvaarding opgenomen ingangsdatum te weten 1 mei 2006. Proceskosten 6.40. Defam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding EUR 84,31 - vast recht 470,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.458,31 Nu voor wat betreft Afab de vordering van tot vergoeding van EUR 13.613,40 zal worden afgewezen, zal Afab niet – mede – in de kosten worden veroordeeld. De kosten van Afab en [eiser] zullen worden gecompenseerd. in reconventie 6.41. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen is de aanspraak van Defam op voldoening van de restschuld grotendeels niet toewijsbaar (voor 70%) en wordt deze voorts verrekend met hetgeen Defam is verschuldigd aan [eiser]. 6.42. Defam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - salaris advocaat EUR 384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00) Totaal EUR 635,00 7. De beslissing De rechtbank in conventie 7.1. verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser], 7.2. verklaart voor recht dat Afab toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van [eiser], 7.3. veroordeelt Defam en Afab hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 3.528,80 (drieduizend vijfhonderd achtentwintig euro en tachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over 46% van de maandelijks door [eiser] uit hoofde van de overeenkomst aan Defam betaalde bedragen telkens vanaf de dag van deze maandelijkse betaling, tot de dag van volledige betaling, 7.4. veroordeelt Afab om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 1.437,86 (duizend vierhonderd zevenendertig euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over 7% van de maandelijks door [eiser] uit hoofde van de overeenkomst aan Defam betaalde bedragen telkens vanaf de dag van deze maandelijkse betaling, tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 904,04 vanaf 1 mei 2006, 7.5. veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.458,31, te voldoen aan de griffier, 7.6. compenseert de door Afab en [eiser] gemaakte proceskosten, 7.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.8. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.9. wijst de vorderingen af, 7.10. veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 635,00, te voldoen aan de griffier, 7.11. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008.