Jurisprudentie

BF2089

Datum uitspraak2009-01-20
Datum gepubliceerd2009-01-20
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/13134
Statusgepubliceerd

Indicatie

1. Beslissing op verzoek nader onderzoek. 2. Art. 5.1.e EVRM en oplegging tbs zonder advies strekkende daartoe van een deskundige. Ad 1. De raadsman heeft t.t.z. in hb van 23-11-06 verzocht om nieuw psychiatrisch onderzoek, waarop het Hof heeft geoordeeld dat het dat verzoek “thans”niet als verzoek tot aanhouding opvatte. De raadsman heeft dat verzoek op een latere t.z. in hb niet herhaald. HR: ’s Hofs kennelijke oordeel dat van een verzoek tot aanhouding, waarop een uitdrukkelijke beslissing was vereist, geen sprake was, is - gelet op het verloop van de procesgang - niet onbegrijpelijk. Ad 2. De klacht dat de last tot tbs met dwangverpleging in strijd met art. 5.1 EVRM is gegeven omdat een tot oplegging strekkend advies van een deskundige of specialist ontbreekt, faalt. HR verwijst naar HR 20 januari 2009, LJN BF3162

Conclusie anoniem

Nr. 07/13134 Mr Jörg Zitting: 16 september 2008 Conclusie inzake: [Verdachte] 1 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 3 juli 2007 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 primair tenlastegelegde en wegens 1 subsidiair "poging tot zware mishandeling", 2. "eenvoudige belediging en 3. "handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest vermeld en daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf. 2 Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep ingesteld. 3 Namens verdachte hebben mrs G.P Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld. 4 Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een voorwaardelijk verzoek een nieuw psychiatrisch onderzoek te laten verrichten. 5 Bij brief van 6 november 2006 aan het Hof heeft de raadsman onder andere aangekondigd een tegenonderzoek te laten verrichten naar de geestvermogens van verdachte. Op grond daarvan heeft hij in die brief gevraagd de voor 23 november 2006 geplande behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aan te houden. Blijkens een handgeschreven aantekening d.d. 8 november 2006 op diezelfde brief is de voorzitter van de strafkamer op basis van het aanhoudingsprotocol niet akkoord gegaan met de aanhouding. Of dat aan de raadsman is kenbaar gemaakt, blijkt uit de stukken niet. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2006 gehechte pleitnota houdt - voor zover hier relevant - het volgende in: "(..) 1.4. Na lezing van bovengenoemde rapporten zal ik beargumenteren dat mijn cliënt het recht op tegenonderzoek niet kan worden ontzegd. Hiertoe heb ik op 20 november bij brief aan de griffier verzocht om een vergoeding in de proceskosten ex art. 591 Sv om te kunnen voorzien in de kosten van het tegenonderzoek. 1.5. Tot slot kom ik tot een conclusie. Kern van de conclusie is dat in deze zaak aanhouding noodzakelijk is teneinde mij namens cliënt in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te doen plaatsvinden naar de geestvermogens van mijn cliënt. (..) 4.7. Evenals in het rapport van Takkenkamp wordt door Pauw de slechte behandelbaarheid slechts in algemene termen besproken. Pauw gaat ervan uit dat psychopathie een stoornis is die in het algemeen tot slechte behandelbaarheid leidt. Niet gemotiveerd is waarom dit ook bij mijn cliënt het geval is en mijn cliënt niet tot de groep behoort die wel behandelbaar is. Naar mijn oordeel is het onderzoek van Pauw op dit punt niet compleet en is nader onderzoek naar de diagnose psychopathie en behandelbaarheid van mijn cliënt van belang. Overigens wil ik nadrukkelijk stellen dat ik het wel eens ben met het advies van Pauw m.b.t. het verplichte reclasseringscontact na detentie en verhuizing van cliënt. (..) Conclusie Alles overziend lijkt het me noodzakelijk nieuw psychiatrisch onderzoek te doen indien uw college van oordeel is dat de maatregel van TBS op zijn plaats is. Dit onderzoek dient vooral gericht te zijn op de door Takkenkamp en Pauw gestelde diagnose psychopathie en de behandelbaarheid van mijn cliënt indien deze diagnose wordt bevestigd. Ik heb hiertoe overleg gehad met zowel een psycholoog in de persoon van dhr. Yorks en een forensisch psychiater in de persoon van dhr. Kemperman. Beiden gaven aan voor een gedegen onderzoek 4 a 6 weken nodig te hebben. Ik wil dan ook vragen om aanhouding van de inhoudelijke behandeling van de zaak teneinde nader psychiatrisch onderzoek naar de geestvermogens van mijn cliënt te kunnen doen." 6 Het proces-verbaal van diezelfde zitting in hoger beroep houdt - als hetgeen de raadsman heeft aangevoerd - voorts het volgende in: "Het verzoek zoals ik dat onder 1.4 heb geformuleerd geldt voor het geval u overweegt de maatregel van TBS met dwangverpleging op te leggen. (..) Het is niet zo dat een eventuele behandeling van mijn cliënt alleen op zijn voorwaarden zou kunnen, maar een ambulante behandeling is ook de aangewezen oplossing in dit geval. De eerdere ambulante behandeling van verdachte is niet afgerond. Mijn cliënt beschikt overigens wel over zelfinzicht. Immers, hij heeft zichzelf aangemeld bij de verslavingszorg." 7 Blijkens het proces-verbaal van dezelfde terechtzitting heeft het Hof daarna als volgt overwogen: "De advocaat-generaal deelt mee te willen reageren op het door de raadsman van verdachte gedane verzoek tot aanhouding. De voorzitter geeft aan dat het hof het verzoek van de raadsman thans niet heeft aangemerkt als een verzoek tot aanhouding. De advocaat-generaal ziet gelet daarop af van het geven van een reactie op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd." 8 Bij tussenarrest van 7 december 2006 heeft het Hof als volgt geoordeeld: "Met betrekking tot verdachte zijn diverse rapporten opgesteld. In het kader van de onderhavige strafzaak zijn dat de na te noemen rapporten. Op 4 maart 2006 heeft E. de Vrij, psycholoog, in overleg met P. Lambers, psychiater, een psychologisch pro justitia rapport over verdachte opgemaakt. H.H.T. Luu, psychiater in opleiding, heeft op 9 maart 2006, onder supervisie van P.A. Lambers, psychiater, een psychiatrisch rapport over verdachte opgemaakt. Ter terechtzitting van de rechtbank van 14 maart 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat voornoemde rapporten innerlijke tegenstrijdigheden bevatten en heeft zij het aangewezen geacht nader onderzoek te laten verrichten. Dit onderzoek zou erop moeten zijn gericht meer helderheid te verkrijgen omtrent de toerekeningsvatbaarheid van verdachte, de noodzaak tot behandeling en de wijze waarop dit vorm gegeven zou moeten worden. Naar aanleiding daarvan hebben B.T. Takkenkamp, psychiater, en J.P. Pauw, op 1 respectievelijk 8 mei 2006, pro justitia rapporten betreffende verdachte opgemaakt. Beiden hebben verdachte ook onderzocht door middel van de zogenaamde PCL-R, de psychopathie checklist. Takkenkamp concludeert dat bij verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, in die zin dat hij lijdt aan een persoonlijkheidsstoornis met narcistische en antisociale trekken en in enige mate borderline trekken. Verdachte scoort hoog op de checklist voor psychopathie, hetgeen een contra-indicatie is voor een behandeling in een Forensisch Psychiatrische kliniek. Takkenkamp acht verdachte volledig toerekeningsvatbaar en schat het recidiverisico hoog en de behandelbaarheid laag in. Als enige van de deskundigen die verdachte heeft onderzocht, noemt Takkenkamp de maatregel van TBS met dwangverpleging als mogelijkheid. Hij merkt daarbij op dat dit vooral een veiligheidsdoel zou dienen, gelet op de geringe behandelbaarheid. Volgens Takkenkamp zijn er vooralsnog geen behandeltechnieken voor de bij verdachte aanwezige aandoening. Pauw ten slotte sluit zich voor wat betreft de diagnose bij Takkenkamp aan. Hij komt tot de conclusie dat verdachte lijdt aan een gemengde persoonlijkheidstoornis met antisociale, narcistische en borderline trekken en te kampen heeft met een sterke impulscontrole problematiek. Ook volgens Pauw scoort verdachte hoog op de PCL-R checklist. Pauw is voorts van mening dat verdachte volledig toerekeningsvatbaar is, wegens het ontbreken van de relatie tussen de bij verdachte vastgestelde problematiek en de tenlastegelegde feiten. De kans op herhaling schat Pauw hoog in als verdachte zijn ex-vriendin blijft tegenkomen. Het voorstel van verdachte om te verhuizen naar een andere stad noemt Pauw een goed voorstel. Pauw meent dat behandeling van verdachte niet de aangewezen weg lijkt om de kans op recidive te verkleinen. Om allerlei redenen is verdachte slecht behandelbaar. Pauw ziet nog wel mogelijkheden voor behandeling tijdens detentie en stelt vast dat de impulsproblematiek van verdachte het meest in aanmerking zou komen voor behandeling in een dergelijke setting. 9 Het hof is van oordeel dat het onderzoek niet volledig is geweest. Het hof acht zich onvoldoende ingelicht ten aanzien van de bij verdachte vastgestelde persoonlijkheidsstoornis, het recidivegevaar en de behandelbaarheid van verdachte. Het hof acht het in verband daarmee noodzakelijk dat B.T. Takkenkamp, psychiater, en J.P. Pauw, klinisch psycholoog, als getuige-deskundige op de nadere zitting van het hof zullen worden gehoord, waarbij onder meer de navolgende vragen aan bod zullen komen: 1. Wat zijn de kenmerken van psychopathie? 2. Wat is de precieze betekenis van het feit dat verdachte hoog scoort op de psychopathie checklist (PCL-R)? Welke consequenties voor wat betreft het recidiverisico en de behandelbaarheid van verdachte kunnen daaraan worden verbonden? 3. Hoe verhoudt zich de vaststelling dat verdachte lijdt aan een persoonlijkheidsstoornis met narcistische en antisociale trekken en in enige mate borderline trekken dan wel een gemengde persoonlijkheidstoornis met antisociale, narcistische en borderline trekken zich tot de diagnose van psychopathie? 4. Is de omvang van het recidiverisico bij verdachte afhankelijk van de persoon ten aanzien van wie het gevaar van herhaling bestaat? En zo ja: wat is de omvang van het recidiverisico ten aanzien van de ex-vriendin van verdachte, vrouwen met wie hij een intieme relatie heeft (gehad) en willekeurige derden? 5. Is de stoornis waaraan verdachte lijdt wellicht op onderdelen te behandelen (zoals Pauw lijkt te suggereren voor wat betreft de impulscontroleproblematiek)? 6. Heeft een mogelijke succesvolle behandeling van verdachte voor wat betreft een onderdeel van zijn persoonlijkheidsstoornis gevolgen voor het recidivegevaar waarvan bij hem sprake is? Het onderzoek zal worden hervat op een nog nader te bepalen terechtzitting. Aangezien te verwachten valt, dat bedoeld onderzoek niet kan worden voltooid met hervatting van het onderzoek ter terechtzitting binnen één maand, vindt het hof daarin een klemmende reden het onderzoek te schorsen voor onbepaalde tijd, met dien verstande dat uiterlijk binnen drie maanden na heden het onderzoek ter 's hofs terechtzitting moet worden hervat." 10 Het Hof heeft aldus in het tussenarrest niet uitdrukkelijk beslist op het door de raadsman gedane verzoek om een tegenonderzoek. Het Hof heeft wel beslist dat de beide gedragsdeskundigen, Takkenkamp en Pauw, als getuigen ter terechtzitting dienden te worden gehoord over het door hen verrichte onderzoek. De vragen die het Hof reeds in dit tussenarrest heeft aangekondigd, houden direct verband met de diagnosestelling, de behandelbaarheid van de verdachte en het recidivegevaar. Dat zijn onderwerpen waar klaarblijkelijk ook het door de raadsman gevraagde tegenonderzoek betrekking op zou moeten hebben. Na twee pro-forma zittingen, waarbij verdachte en zijn raadsman telkens niet aanwezig zijn geweest, is het onderzoek door het Hof in dezelfde samenstelling hervat op 19 juni 2007. Blijkens het proces-verbaal van die zitting beschikte de raadsman aldaar over het proces-verbaal van de zitting van 23 november 2006. Beide gedragsdeskundigen hebben op 19 juni 2007 uitvoerig verklaard over het door hen verrichte onderzoek, terwijl de verdediging de gelegenheid heeft gehad en gebruikt daarover vragen te stellen. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota heeft de raadsman daarna "in aanvulling op de pleitnota van 23 november 2006" - kort samengevat - aangevoerd dat er gelet op alle over verdachte opgemaakte rapporten geen aanknopingspunten bestaan voor een behandeling die slechts in een TBS-kliniek kan worden aangeboden, en dat dus de sanctie van TBS met dwangverpleging niet is aangewezen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de raadsman voorts nog het volgende aangevoerd over de diagnose van de gedragsdeskundigen: "Dan voor wat betreft de diagnose psychopathie. Het recidiverisico bij psychopathie kan enkel gelden ten aanzien van een groep en niet ten aanzien van een individu. Het is prematuur om deze diagnose in de rechtspraak te gebruiken, nu er nog volop onderzoek wordt gedaan naar psychopathie (..)" Het Hof heeft de oplegging van de TBS met dwangverpleging in het eindarrest uitvoerig gemotiveerd op basis van de deskundigenoordelen van Takkenkamp en Pauw. De gehele strafmotivering luidt als volgt: "Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder gelet op het volgende. Verdachte heeft gepoogd zijn ex-vriendin [slachtoffer] zwaar te mishandelen en heeft haar daarnaast beledigd, door in haar richting te spugen. Tot slot heeft verdachte in zijn woning hennep geteeld. Met name de poging tot zware mishandeling rekent het hof verdachte zwaar aan. Verdachte heeft [slachtoffer] een harde vuistslag tegen het hoofd gegeven en haar, toen zij op de grond lag, meerdere keren tegen het hoofd gestompt en tegen het lichaam getrapt. Ook heeft hij haar met kracht aan de haren getrokken en hard met een paraplu op/tegen het hoofd geslagen. Ooggetuigen typeren het gedrag van verdachte als bruut en gebruiken woorden als "verrot trappen". Verdachte heeft hiermee een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke integriteit en levenssfeer van [slachtoffer]. Daar komt bij dat verdachte deze feiten heeft gepleegd terwijl hem door de civiele rechter een straat- en contactverbod ten aanzien van zijn ex-vriendin was opgelegd. Verdachte heeft zich daar niets aan gelegen laten liggen en heeft het slachtoffer desondanks opgezocht, omdat hij - zoals hij ter zitting van het hof van 23 november 2006 heeft verklaard - verhaal wilde halen. [Slachtoffer] heeft een slachtofferverklaring opgesteld, waaruit de advocaat-generaal ter zitting van 23 november 2006 heeft geciteerd. Hieruit komt naar voren dat [slachtoffer] zich uitgeput voelt door angst, pijn en verdriet. Naast de fysieke pijn die het directe gevolg van de poging tot zware mishandeling is geweest, heeft zij naar eigen zeggen last van slapeloze nachten en paniekaanvallen. Zij voelt zich nergens meer veilig en ziet haar toekomst bedreigd door verdachte. Ter zitting van het hof van 23 november 2006 heeft verdachte de feiten (grotendeels) bekend. Hij legt evenwel de verantwoordelijkheid voor zijn handelen deels bij het slachtoffer, door te stellen dat zijn agressieve reactie werd uitgelokt door het gedrag van het slachtoffer. Daarmee miskent hij dat híj degene is die ver over de schreef is gegaan. Verdachte heeft niet laten blijken dat hij echt beseft wat hij het slachtoffer - zowel lichamelijk als geestelijk - heeft aangedaan. Verdachte heeft ter zitting van 23 november 2006 verklaard dat hij niet gelooft dat het slachtoffer nog steeds de negatieve gevolgen ondervindt van wat haar is overkomen. Blijkens het verdachte betreffende uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 5 januari 2007 is verdachte eerder veroordeeld wegens het plegen van strafbare feiten, waaronder poging tot zware mishandeling, gepleegd in 2004. Ter zitting van 23 november 2006 is naar voren gekomen dat het slachtoffer van dat feit eveneens [slachtoffer] betrof en dat verdachte nog maar kort vóór het plegen van de onderhavige feiten de hem voor (onder meer) die eerdere poging tot zware mishandeling opgelegde detentie had uitgezeten. Op grond van al het vorenstaande, in samenhang beschouwd, acht het hof oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf noodzakelijk en passend. Nu het hof voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde feit komt tot de bewezenverklaring van een poging tot zware mishandeling en niet - zoals de rechtbank en de advocaat-generaal - tot een poging tot doodslag, zal het hof een lagere straf opleggen dan door de advocaat-generaal gevorderd, namelijk een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Terbeschikkingstelling Ter zitting van het hof heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan verdachte - naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf - de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot dwangverpleging zal worden opgelegd. De raadsman van verdachte heeft zich daartegen verzet en heeft er op gewezen dat volgens de deskundigen die omtrent de persoonlijkheid van verdachte hebben gerapporteerd, behandeling van verdachte geen reële mogelijkheid is, en dat (derhalve) de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot dwangverpleging niet aan de orde kan zijn. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat het gevaar van herhaling vermoedelijk niet aanwezig is als verdachte - zoals hij heeft verklaard - zal verhuizen naar [plaats] of [plaats]. Omtrent de bruikbaarheid van de rapporten van Takkenkamp en Pauw voornoemd, overweegt het hof ambtshalve het volgende. Het rapport van Takkenkamp is gedagtekend 1 mei 2006, het rapport van Pauw 8 mei 2006. Het onderzoek ter terechtzitting van het hof is, nadat dit voor de eerste maal op 23 november 2006 was aangevangen, ter zitting van 19 juni 2007 hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing van het onderzoek op 23 november 2006 bevond. Tussentijds is de zaak tweemaal, te weten op 1 maart 2007 en 15 mei 2007, pro forma behandeld in verband met de toetsing van de voortduring van de voorlopige hechtenis. Het hier krachtens artikel 37a (oud), derde lid, Wetboek van Strafrecht toepasselijke artikel 37, tweede lid, Wetboek van Strafrecht bepaalt dat indien het desbetreffend advies eerder dan één jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, de rechter hiervan slechts gebruik kan maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. Als aanvang van de in artikel 37, tweede lid, Wetboek van Strafrecht genoemde termijn van één jaar geldt de dagtekening van het daar bedoelde advies en als eindpunt de dag waarop het onderzoek ter terechtzitting dat tot oplegging van de maatregel heeft geleid, overeenkomstig het bepaalde in artikel 270 Wetboek van Strafvordering is aangevangen, onderscheidenlijk opnieuw is aangevangen. Nu zowel het onderzoek ter zitting op 23 november 2006 als op 19 juni 2007 in dezelfde samenstelling van het hof heeft plaatsgevonden, is het hof van oordeel dat het onderzoek ter zitting van 23 november 2006 als eindpunt van bovengenoemde termijn moet gelden. Het hof heeft mitsdien bij het oordeel omtrent oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling gebruik gemaakt van voornoemde rapporten van Takkenkamp en Pauw. Daarbij heeft het hof overwogen dat ook tussen de tijd waarin het onderzoek ter zitting zijn beslag heeft gekregen en de dagtekening van de rapporten geen zodanig lange termijn is verstreken dat de inhoud van het advies geacht moet worden niet de toestand van de onderzochte ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting weer te geven. Het hof overweegt dat het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit een feit is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van (ten minste) vier jaren is gesteld. Naast hetgeen hiervoor onder de kop "Strafbaarheid" is vermeld, houdt het rapport van Takkenkamp onder meer nog het volgende in: "Iemand met psychopathie is in zijn algemeenheid slechter is staat net als de meeste andere mensen, om nieuw gedrag aan te leren. Ook is iemand met psychopathie vaak veel minder in staat te voelen wat hij anderen aandoet met zijn gedrag. Je ziet nogal eens dat mensen met psychopathie meer prikkeling nodig hebben. Psychopathie, c.q. een persoonlijkheidsstoornis met narcistische en antisociale kenmerken is over het algemeen een nauwelijks tot niet te behandelen aandoening op dit moment. Het recidiverisico is hoog." Bij de beantwoording van de aan hem gestelde vragen geeft Takkenkamp aan dat op grond van de diagnose het recidiverisico als hoog moet worden ingeschat en de behandelbaarheid als laag. Ondanks dat Takkenkamp zich, gelet op de door hem vastgestelde volledige toerekenbaarheid, onthoudt van een behandeladvies in een strafrechtelijk kader, schrijft hij in zijn rapport over de eventuele oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling het volgende: "Mocht de rechtbank op grond van de gediagnosticeerde gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens en het als hoog ingeschatte recidiverisico toch een terbeschikkingstelling overwegen, dan dient dit naar mijn mening vooral een beveiligingsdoel. De behandelbaarheid moet zoals gezegd laag ingeschat worden." Daaraan heeft Takkenkamp nog het volgende toegevoegd: "Ik deel de zorg van de eerdere rapporteurs over een klinische behandeling in bijvoorbeeld de FPK. Op dit moment vraagt de FPK, voor men iemand voor behandeling, bijvoorbeeld in het kader van een tbs met voorwaarden, wil opnemen, ook vaak om een PCL-R onderzoek. Als iemand hoog scoort op de PCL-R ziet men dit als een contra-indicatie voor behandeling in een kliniek, omdat de behandelbaarheid en de prognose als slecht worden ingeschat en het recidiverisico als hoog. De vraag is of je dan zou moeten overgaan tot een ambulante behandeling bij de AFPN. Ik blijf dit tot op zekere hoogte toch een zwaktebod vinden. Ik verwacht er weinig van. Je zou kunnen zeggen dat betrokkene een, op dit moment als grotendeels onbehandelbaar geziene aandoening heeft. Mogelijk dat in de toekomst wel behandeltechnieken worden gevonden die een substantiële verlaging van het recidiverisico kunnen geven. Vooralsnog zijn ze er niet. Ik adviseer een langdurig verplicht reclasseringscontact voor de maximale termijn op te leggen." Ter zitting van het hof van 19 juni 2007 heeft Takkenkamp onder meer nog verklaard: "Bij psychopathie wordt tegenwoordig gedacht in termen van risicomanagement. Voor wat betreft de behandeling van psychopathie is het in de praktijk alleen mogelijk gebleken de scherpe kantjes er af te halen. In de kern is het een soort defect." Pauw heeft in zijn rapport, naast hetgeen hiervoor onder de kop "Strafbaarheid" is opgenomen, onder meer overwogen: Als betrokkene zijn ex-vriendin blijft tegenkomen is mijns inziens de kans op herhaling van soortgelijk gedrag als datgene dat betrokkene nu tenlaste is gelegd groot, indien bewezen verklaard. Hij beheerst zich slecht, verwijt haar veel. Betrokkene is slecht behandelbaar, behandeling is mijns inziens niet het eerste waar aan gedacht moet worden bij het verkleinen van die kans op herhaling. Betrokkene kent zichzelf wat dit betreft en suggereert dat hij moet verhuizen, naar [plaats] of [plaats] waar hij familie heeft wonen. Dit zou dan wat mij betreft aangevuld moeten worden met een verplicht reclasseringscontact in het kader waarvan aandacht geschonken kan worden aan werk, huisvesting, enz. Betrokkene is voor een beter functioneren afhankelijk van een dergelijke structuur." Ter zitting van het hof van 19 juni 2007 heeft Pauw nog het volgende verklaard: "In TBS-klinieken wordt aan iedere bewoner een behandelprogramma aangeboden, ook al scoren ze hoog op de PCL-R checklist. Toch wordt er gewerkt naar resocialisatie. Als de reclassering betrokkene niet wil of kan begeleiden, ontstaat er een probleem. Ik word er niet vrolijk van als ik zie hoe betrokkene in het verleden met ambulante hulp is omgegaan. Zijn houding is heel belangrijk. Hij heeft veel mogelijkheden. Als hij sociaal aangepast wil leven, dan kan dat. Maar als hij blijft zitten in een gevoel van gekrenktheid is dat anders." Het hof verenigt zich met de conclusies van Tappenkamp en Pauw en maakt die tot de zijne. Wat het advies van de deskundigen betreft overweegt het hof het volgende. De door de gedragsdeskundigen aanbevolen behandeling in het kader van verplicht reclasseringscontact is, gezien het adviesrapport van reclasseringswerker E.F. Veenstra van de Stichting Reclassering Nederland in Groningen van 30 mei 2006 niet haalbaar. Dat rapport houdt onder meer het navolgende in: "Als betrokkene de moed heeft om aan een oplossing van zijn problemen (op het gebied van huisvesting, werk, relaties en schulden) te gaan werken, zal hij zelf keuzes maken en in actie komen. Als hij die moed niet heeft, zal het ook in het kader van reclasseringstoezicht niet lukken om hem te mobiliseren. (...) Onze ervaring tot nu toe is dat betrokkene niet het uithoudingsvermogen heeft om zich langere tijd aan afspraken te houden. Gebleken is dat, als er niet op korte termijn resultaat wordt geboekt, hij afhaakt in het contact. Hij ziet het dan niet meer zitten." Dit leidt tot het volgende advies: "We adviseren u de zaak conform de richtlijnen af te doen en betrokkene daarbij geen reclasseringscontact op te leggen. Dit zou verwachtingen wekken (...) die wij zeer waarschijnlijk in deze zaak niet waar kunnen maken." De omstandigheid dat verdachte, zoals hij ter zitting van 19 juni 2007 heeft verklaard, sinds de aanvang van de voorlopige hechtenis in deze zaak op geen enkel gebied hulp, begeleiding of behandeling heeft gezocht, bevestigt bij het hof de indruk dat van initiatief van de zijde van verdachte niets verwacht moet worden. Tot slot is uit de verklaringen die de deskundigen ter zitting van 19 juli 2007 hebben afgelegd, gebleken dat verdachte (in ieder geval) bij de Forensisch Psychiatrische Kliniek in Assen (de aangewezen kliniek voor (ambulante) forensisch psychiatrische behandeling) niet zal worden opgenomen gelet op zijn hoge score op de PCL-R checklist. Gelet al het vorenoverwogene en aangezien bij verdachte ten tijde van het begaan van het hiervoor onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond, terwijl: - dit feit een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en - de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist, zulks gelet op voormeld groot recidive gevaar, welk gevaar het hof met de deskundigen Takkenkamp en Pauw ook aanwezig acht, zal het hof - naast voormelde gevangenisstraf - de maatregel van terbeschikkingstelling opleggen. De veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen eist voorts dat verdachte van overheidswege wordt verpleegd. Het hof overweegt daarbij dat het weliswaar met de deskundigen van oordeel is dat van behandeling van verdachte (in het kader van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging) weinig te verwachten is, maar dat deze maatregel met het oog op het - ook door het hof aanwezig geachte - grote recidivegevaar, vereist is vanuit voormeld beveiligingsoogpunt. Het hof baseert dit oordeel mede op de indruk die verdachte ter terechtzittingen van het hof heeft gemaakt. Het hof overweegt tot slot dat de maatregel van terbeschikkingstelling zal worden opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Immers, verdachte heeft (onder meer) gepoogd een vrouw zwaar te mishandelen. De totale duur van de maatregel kan daarom een periode van vier jaar te boven gaan." 11 Het door de raadsman gedane verzoek om tegenonderzoek is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv jo. art. 415 Sv. Daarop dient het Hof ingevolge art. 330 Sv te beslissen. Indien het Hof dat niet doet, leidt dat volgens dat artikel tot nietigheid van het onderzoek. Er is hier dus sprake van een formele nietigheid. Van een verzoek waarop uitdrukkelijk moet worden beslist is hier mijns inziens wel sprake.(1) De rechtspraak van de Hoge Raad is strikt wat dit betreft. Artikel 330 Sv schrijft immers heel duidelijk de nietigheid voor bij een verzuim op een verzoek te beslissen. Onderhavig geval onderscheidt zich echter in die zin van veel op het eerste gezicht vergelijkbare andere gevallen waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, dat het verzoek niet is gedaan op de laatste zitting maar op een eerdere zitting die nota bene is gevolgd door een tussenuitspraak en een inhoudelijke behandeling over dezelfde materie. Hier zou men kunnen stellen dat de afwijzing van het verzoek om tegenonderzoek - gelet op de motivering van het verzoek en de motivering van het tussenarrest - besloten ligt in de beslissing van het Hof om de twee getuige-deskundigen wier bevindingen door de raadsman worden betwist ter terechtzitting nader te horen over hun onderzoeksresultaten. Verder zou men kunnen stellen dat het stilzwijgen van de raadsman op de laatste zitting kan worden uitgelegd als het inttrekken van zijn eerdere verzoek. In dat verband speelt mee dat de raadsman ruimschoots de gelegenheid heeft gekregen de twee gedragsdeskundigen te ondervragen over de zijns inziens betwistbare punten waarover hij naar ik aanneem ook de twee nieuwe deskundigen had willen raadplegen. Het gaat mij echter te ver te stellen dat de afwijzing door het Hof besloten ligt in de beslissing bij tussenarrest om de twee deskundigen als getuige op te roepen, omdat het verzoek niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Het gaat mij ook te ver de passieve opstelling van de raadsman aan te merken als een intrekking van het verzoek. Het gaat mij evenwel niet te ver de vraag te stellen of de verdachte nog enig belang bij deze cassatieklacht heeft. 12 De strikte rechtspraak over het nalaten uitdrukkelijk te beslissen op gedane verzoeken, heeft voor een belangrijk deel betrekking op gevallen waarin een beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv om onverklaarbare redenen ontbreekt terwijl het verzoek op de laatste terechtzitting is gedaan (NJ 2007, 570; NJ 2007, 251; NJ 2006, LJN AV1583). In NJ 2007, 252 had het Hof niet bij verkort arrest op een gedaan verzoek beslist. Het probeerde de zaak te redden door in de aanvulling op het arrest te overwegen dat gelet op de inhoud van voor het bewijs gebezigde verklaringen de noodzaak van het verzochte toevoegen van gegevens van de meldkamer niet is gebleken, "zodat impliciet het verzoek van de raadsman bij arrest is afgewezen." De Hoge Raad ging daar niet in mee omdat de beslissing in het verkorte arrest moet zijn opgenomen. Ook hier was de situatie eenvoudig: een verzoek op de laatste zitting en een ontbrekende beslissing daarop. 13 De strikte rechtspraak heeft daarnaast voor een belangrijk deel betrekking op de hernieuwde oproeping in de zin van art. 288 Sv van een niet verschenen getuige. Voordat kan worden afgezien van hernieuwde oproeping dient de verdediging daarmee uitdrukkelijk in te stemmen. Dat volgt uit art. 288 lid 3 Sv. (2) Men zou de betreffende rechtspraak in verband kunnen brengen met de situatie die zich hier voor doet: ook hier kan bij de vraag of de verdachte belang heeft bij de onderhavige klacht een rol spelen of de verdediging er in feite mee heeft ingestemd van het verzochte af te zien. Het is dan goed om de betreffende rechtspraak iets beter te bekijken. 14 In de eerste aangehaalde zaak (NJ 2007, 579) ging het om de hernieuwde oproeping van een door de raadsvrouw opgegeven maar niet verschenen getuige. Bij aanvang van de zitting persisteerde zij bij het verzoek maar merkte op een snelle afdoening te prefereren en het onderzoek ter terechtzitting op de desbetreffende dag voort te willen zetten. Zij stelde verder voor aan het eind van de behandeling het onderzoek niet te sluiten. Het proces-verbaal van de zitting hield verder niets in omtrent het verzoek maar wel dat de raadsvrouw haar pleidooi heeft gevoerd. Anders dan mijn ambtgenoot Knigge oordeelde de Hoge Raad dat het Hof er niet van had mogen uitgaan dat de raadsvrouw instemde met het achterwege blijven van hernieuwde oproeping. Het was mijns inziens inderdaad onvoldoende duidelijk of de raadsvrouw van haar eerdere verzoek terugkwam. Dat kwam met name door haar suggestie dat het Hof het onderzoek niet zou sluiten. Hoezeer bij die suggestie van de raadsvrouw ook bedenkingen zijn te plaatsen, zij toont wel dat de raadsvrouw niet zonder meer afstand deed van de getuige. 15 In NJ 2006, 581 ging het ook om de hernieuwde oproeping van een getuige. De verdachte ontkende het feit en verzocht om het horen van een getuige. Het Hof besliste dat die getuige op een volgende zitting moest worden gehoord. Bij de stukken zat ook een bevel oproeping van deze getuige. Op de volgende zitting was alleen de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman aanwezig. Op die zitting is een hernieuwde oproeping niet meer ter sprake gekomen. Ook in dat geval lijkt het mij inderdaad heel redelijk om niet zonder meer aan te nemen dat de verdachte afstand heeft gedaan van hernieuwde oproeping. Hij is immers niet zelf aanwezig op de daarop volgende zitting. Het formele feit dat de raadsman uitdrukkelijk is gemachtigd doet niet af aan de verplichting zeker te stellen dat het eerder door de verdachte gedane verzoek is ingetrokken. 16 De op het eerste gezicht strenge rechtspraak over het beslissen op gedane verzoeken laat mijns inziens wel ruimte om in een geval als het onderhavige de vraag onder ogen te zien of er wel een belang bestaat bij de klacht. Ik meen dat die er hier niet is. Daarbij neem ik in aanmerking dat de beslissing in de tussenuitspraak om de twee getuige deskundigen te horen betrekking heeft op dezelfde vraagpunten als waarover de tegendeskundigen zouden moeten rapporteren, dat de verdediging in de gelegenheid is geweest die deskundigen op die punten uitvoerig te ondervragen, dat de raadsman zijn verzoek niet heeft herhaald noch in verzet is gekomen tegen het ontbreken van een uitdrukkelijke beslissing op het verzoek. 17 In de zaak Stoof (01861/07), waarin ik heden eveneens conclusie neem, speelt vrijwel hetzelfde punt, zij het dat daar een verzoek om boekenonderzoek te laten verrichten "voorshands" was afgewezen op de duistere grond "geen termen." Wel had het hof ambtshalve drie getuigen opgeroepen; na het horen van twee daarvan op de volgende zitting opponeerde de raadsman niet tegen de afwijzingsgrond; evenmin herhaalde hij het verzoek. 18 Voor de opvatting dat het belang voor de verdediging een relevant aspect is vind ik onder andere steun in HR 18 maart 2008, LJN BC3555. Daarin wees het Hof een verzoek om een getuige te horen af op de grond dat de getuige eerder bij de RC was gehoord. Uit de stukken bleek echter dat de getuige niet in de desbetreffende zaak was gehoord en aangenomen werd dat het voor de raadsman onmiddellijk duidelijk was dat deze grond feitelijk niet deugde. De Hoge Raad accepteerde niet dat daarover pas in cassatie werd geklaagd. De Hoge Raad lijkt zich in die zaak te weren tegen misbruik van procesrecht. Dat in onderhavige zaak misbruik van procesrecht is gemaakt wil ik niet suggereren. Maar indien de raadsman bij zijn verzoek bleef, mocht van hem verlangd worden dat hij daarover naar aanleiding van de tussenuitspraak duidelijkheid schiep. Dat aan zijn verzoek werd voorbijgegaan was evident. Bovendien was ook duidelijk dat de vraagpunten van de raadsman wel degelijk nader werden onderzocht, alleen op een andere wijze. Het wekt dan verbazing dat pas in cassatie wordt geklaagd over het niet beslissen op het eerdere verzoek. 19 Verder vind ik ondersteuning in HR 5 juli 2005, NJ 2005, 366. In die zaak werd een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv gedaan, terwijl hetzelfde verzoek al op een eerdere zitting was gedaan en bij tussenarrest gemotiveerd was afgewezen. Een beslissing op het herhaalde verzoek ontbrak echter. Volgens de Hoge Raad had de verdachte echter geen in rechte te respecteren belang bij de klacht daarover. Voor dat oordeel van de Hoge Raad bestonden drie redenen: 1) het eerdere verzoek was gemotiveerd afgewezen, 2) het herhaalde verzoek bevatte geen nadere onderbouwing en 3) de klacht richtte zich niet tegen de tussenuitspraak waarbij het eerdere verzoek was afgewezen.(3) De situatie is anders dan in onderhavig geval. Met name omdat er anders dan hier wel een duidelijk afwijzende beslissing was. De uitspraak van de Hoge Raad laat echter wel zien dat van de raadsman mag worden verlangd dat hij zich actief opstelt wanneer de rechter zijns inziens het belang van een door hem gedaan verzoek miskent.(4) 20 Of er belang bestaat bij een klacht over het niet beslissen op een verzoek, kan ook afhangen van de relevantie van het gedane verzoek in het licht van de gehele procesgang. Ik wijs er nogmaals op dat het Hof wel degelijk de vraagpunten van de raadsman nader heeft onderzocht en de raadsman de gelegenheid heeft gegeven de deskundigen daarover te ondervragen. De vraag is dan welk belang er nog overblijft bij een verzoek om tegenonderzoek, nog daargelaten de omstandigheid dat het dossier al meerdere over de verdachte in de loop der jaren opgemaakte rapporten bevat. Volgens vaste rechtspraak kan de eis van een eerlijke procesvoering meebrengen dat aan een verzoek om het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.(5) Mede gelet op deze criteria acht ik de relevantie van het verzochte tegenonderzoek hier niet groot. 21 Mijn slotsom is dat het Hof had moeten beslissen op het verzoek en dat in strijd met art. 330 Sv heeft nagelaten. Verdachte ontbeert echter een in rechte te respecteren belang bij een klacht hierover. 22 Het middel faalt. 23 Het tweede middel klaagt dat de oplegging van TBS met dwangverpleging in strijd is met art. 5 lid 1 EVRM omdat een deskundigenadvies die tot die oplegging strekt ontbreekt, althans omdat die oplegging ontoereikend is gemotiveerd. 24 Het EHRM heeft door de jaren heen rechtspraak ontwikkeld over de vrijheidsbeneming van verdachten met gebrekkige geestvermogens. Eén van de voorwaarden voor de oplegging van een maatregel als de TBS met dwangverpleging is dat de geestelijke stoornis "must be of a kind or degree warranting compulsory confinement." In de kern komt de klacht erop neer dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, omdat er geen deskundigenadvies is dat een rechtvaardiging geeft voor verplichte opname in een TBS-instelling. De steller van het middel erkent dat volgens de Nederlandse wet de rechter erover beslist of de stoornis de maatregel rechtvaardigt, maar betoogt dat die bevoegdheid neerkomt op een willekeurige vrijheidsbeneming in strijd is met art. 5 lid 1 EVRM indien zij niet wordt ondersteund door een medische verklaring met dezelfde strekking. 25 De opvatting dat de TBS-maatregel slechts kan worden opgelegd indien het deskundigenadvies zelf inhoudt dat de maatregel is gerechtvaardigd, vindt geen grondslag in het recht. Daarbij laat ik overigens in het midden of de deskundigen hier de maatregel wel of niet gerechtvaardigd achtten. Het advies dient er toe duidelijkheid te krijgen over een eventuele geestelijke stoornis, de toerekeningsvatbaarheid en het risico dat de verdachte oplevert voor zichzelf en anderen. In beginsel dient er door een deskundige een stoornis te zijn vastgesteld. Maar de vraag of TBS met dwangverpleging de aangewezen maatregel is, is verder geheel aan de rechter. De rechter is dus in zoverre niet gebonden aan het deskundigenadvies en de wet staat er niet aan in de weg de maatregel op te leggen indien er volgens de deskundige geen of weinig behandelingsmogelijkheden zijn. Een andere opvatting is uit de door de steller van het middel aangehaalde rechtspraak over art. 5 EVRM niet af te leiden. De steller van het middel beroept zich op rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad (t.a.v. de BOPZ) waarin wordt overwogen dat voor het opleggen van een maatregel als TBS met dwangverpleging door een (medisch) deskundige moet worden vastgesteld dat de stoornis en het daardoor veroorzaakte gevaar van zodanige aard en ernst zijn dat vrijheidsbeneming gerechtvaardigd is. Die overweging houdt echter niet meer in dan dat een deskundige een stoornis van een bepaalde aard en ernst moet vaststellen, niet dat de deskundige de maatregel gerechtvaardigd moet achten. Ook overigens behelst de toelichting op het middel geen duidelijke argumenten waarom een (medisch) deskundige die een stoornis heeft vastgesteld een beslissende stem dient te hebben in het al dan niet opleggen van TBS met dwangverpleging. 26 Het middel faalt. 27 Het derde middel klaagt dat het Hof de tbs met dwangverpleging heeft opgelegd terwijl het ook de conclusie van de klinisch psycholoog heeft overgenomen die inhoudt dat er geen verband is tussen het bewezenverklaarde en de vastgestelde stoornis. 28 Het middel steunt op de opvatting dat voor de oplegging van TBS met dwangverpleging een causaal verband tussen de stoornis en het bewezenverklaarde vereist is. Daargelaten de vraag of het oordeel van de psycholoog over het causale verband doorslaggevend is, vindt dié opvatting geen steun in het recht.(6) Dat ligt veel genuanceerder. 29 Het middel faalt. 30 Het vierde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd bij de oplegging van de TBS met dwangverpleging uitdrukkelijk de ernst van het strafbare feit of de veelvuldigheid van de voorafgegane veroordelingen in aanmerking te nemen bij de vraag of oplegging van de maatregel is aangewezen. 31 De rechter is niet verplicht zich uitdrukkelijk rekenschap te geven van de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen als bedoeld in art. 37a lid 4 Sr. De vergelijking die de steller van het middel in dit verband maakt met de rechtspraak inzake de motiveringsplicht bij de ISD-maatregel gaat niet op, omdat die motiveringsverplichting slechts de reeks wettelijke voorwaarden voor de oplegging zelf betreft. Hier betreft het niet een wettelijke voorwaarde voor oplegging, maar slechts een voorschrift om bepaalde omstandigheden in aanmerking te nemen bij de oplegging. Blijkens de motivering van de oplegging van de maatregel heeft het Hof zich overigens wel degelijk uitvoerig rekenschap gegeven van de ernst van het strafbare feit. Ingevolge art. 37a Sr behoefde het Hof daarmee al niet eens meer eventuele voorafgegane veroordelingen in aanmerking te nemen, terwijl het dat wel heeft gedaan. 32 Door ook andere rapportages aan te halen dan die welke in de cassatieschriftuur aan de orde komen heeft het hof overigens een evenwichtige èn beklemmende toestand beschreven over verzoeker in zijn verhouding tot het slachtoffer. 33 Het middel faalt. 34 Het vijfde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd bij de oplegging van de tbs met dwangverpleging de inhoud van overige adviezen en rapporten in aanmerking te nemen. 35 De rechter is ook niet verplicht zich uitdrukkelijk rekenschap te geven van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn opgemaakt als bedoeld in art. 37a, vierde lid, Sr. Ook hier merk ik overigens op dat het Hof zich wel degelijk uitdrukkelijk rekenschap heeft gegeven van een rapport van de reclassering. Dit middel faalt dus op dezelfde grond als het vorige middel. 36 Het zesde middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en dat het Hof ten onrechte het enkele "in de richting van [slachtoffer] spugen" heeft gekwalificeerd als belediging. 37 Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 10 september 2005, in de gemeente Groningen, opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer], zijnde de ex-vriendin van hem, verdachte, in haar tegenwoordigheid door een feitelijkheid heeft beledigd, door in de richting van die [slachtoffer] te spugen." 38 De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen "5. Een proces-verbaal, nr. PL01KA/05-115095, d.d. 12 september 2005 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van Regiopolitie Groningen, district Groningen/Haren, dossierpagina 6 van een dossier, proces-verbaalnummer PL01KA/05-007499, d.d. 26 oktober 2005 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 2] voornoemd, inhoudende - zakelijk weergegeven -, als verklaring van [slachtoffer]: Op 10 september 2005 bevond ik mij met mijn vriendin [getuige 1] in de binnenstad van Groningen. Wij waren op de Vismarkt, nabij de Guldenstraat. Vanuit mijn ooghoek zag ik iets achter mij bewegen. Plotseling zag ik dat er een klodder spuug rakelings langs mij vloog/gespuugd werd en vlak voor mij op de grond viel. Ik keek achterom. Ik zag toen [verdachte] achter mij liep. Ik hoorde dat hij iets in mijn richting schreeuwde en daarbij in mijn richting wees. Ik heb een relatie met [verdachte] gehad. Deze relatie is beëindigd. 6. Een proces-verbaal, nr. PL01KA/050-115095, d.d. 12 september 2005 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] voornoemd, dossierpagina 7 van het onder 5. genoemde dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]: Op 10 september 2005 was ik samen met [slachtoffer] in de binnenstad van Groningen. Wij bevonden ons op de Vismarkt nabij de Guldenstraat. Op zeker moment zag ik dat er een klodder spuug of iets dergelijks rakelings langs [slachtoffer] kwam en vlak voor haar voeten neerkwam. Ik stond op dat moment ongeveer op één meter afstand van [slachtoffer]. Ik keek naar [slachtoffer] en [slachtoffer] keek op dat moment achterom. Ik zag toen ineens dat [verdachte] achter [slachtoffer] aan kwam lopen. Hij kwam echt gericht op [slachtoffer] aanlopen. 7. De verklaring van verdachte, afgelegd ter zitting van het hof van 23 november 2006, inhoudende - zakelijk weergegeven -: U houdt mij voor dat [slachtoffer] en een getuige hebben verklaard dat ik op 10 september 2005 naar [slachtoffer] zou hebben gespuugd op de Vismarkt in Groningen. Ik kwam [slachtoffer] dagelijks tegen als ik met de hond ging wandelen." 39 Anders dan de steller van het middel meen ik dat de bewezenverklaring wel degelijk uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In zoverre faalt het middel. Voorts klaagt het middel erover dat weliswaar het spugen in iemands gezicht belediging oplevert(7), maar niet het enkele in de richting van het slachtoffer spugen. Dit middel is evenzeer gedoemd te falen.(8) Een zelfde klacht, in een ongepubliceerde zaak waarin 'spugen in de richting van' was bewezenverklaard terwijl uit de bewijsmiddelen bleek dat het kwatje ook raak was geweest (HR 27 mei 2008, 01583/07), deed de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO af. Mijn ambtgenoot Vellinga overwoog in zijn conclusie als volgt: "in een geval als het onderhavige moet een gebaar als beledigend worden beschouwd wanneer het de strekking heeft die ander aan te randen in zijn eer en goede naam. Gelet op het minachtende karakter van het bewezenverklaarde spugen, ongeacht overigens of die ander nu wel of niet geraakt is, geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat het spugen in de richting van de in de bewezenverklaring genoemde persoon de strekking heeft die persoon in haar eer en goede naam aan te tasten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk." Ik sluit mij volledig aan bij deze overweging. 40 Het middel faalt. 41 De middelen 2 tot en met 6 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 42 Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Vgl. HR 17 april 2007, NJ 2007, 247. 2 HR 23 oktober 2007, NJ 2007, 579. Zie ook HR 17 oktober 2006, NJ 2006, 581. Vgl. overigens HR 2 juni 1992, NJ 1992, 731. 3 Zie ook: HR 11 maart 2008, NJ 2008, 174. 4 Op de cassatie-akte is niet doorgehaald dat het cassatieberoep zich tevens richt op het door het Hof gewezen tussenarrest. 5 HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514. 6 HR 13 maart 1979, NJ 1979, 364. Zie hierover NLR aant. 1 bij art. 37a. 7 Zie HR 13 december 2005, NJ 2006, 13. 8 Vgl. de bewezenverklaring van het enkele gooien van een in vloeistof gedrenkte tampon naar de goudenkoets in HR 19 april 2005, LJN AR7256.

Uitspraak

20 januari 2009 Strafkamer 07/13134 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 juli 2007, nummer 24/001508-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Achterhoek, locatie Ooyerhoek" te Zutphen. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 1.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting van het Hof van 23 november 2006 gedane verzoek van de verdediging om nieuw psychiatrisch onderzoek te laten verrichten. 2.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 november 2006 gehechte pleitnota houdt onder meer het volgende in: "1.2 Hieronder zal ik eerst stilstaan bij de dagvaarding in eerste aanleg en het vonnis van de Rechtbank te Groningen. Hierbij dient opgemerkt dat ik het dossier pas vrijdag 03 november in mijn bezit heb teneinde de verdediging van cliënt over te nemen van mr. Spoelstra, zijn raadsman in eerste aanleg. Om deze reden heb ik per brief van 06 november verzocht behandeling van onderhavige zaak door uw college voor onbepaalde tijd aan te houden. Na summiere bestudering van het dossier bleek mij toen reeds dat het noodzakelijk is een aantal getuigen te horen en een tegenonderzoek te laten verrichten naar de geestvermogens van mijn cliënt. Dit temeer in het licht van de tegenstrijdigheden die de diverse rapporten van psychiaters, psychologen en de reclassering oproepen, maar hierover kom ik aanstonds te spreken. 1.3 Daarna zal ik uitgebreid ingaan op de rapporten van psychiatrische onderzoeken van mijn cliënt door dhr. Luu (psychiater in opleiding) onder supervisie van dhr. Lambers (psychiater) (d.d. 09/03/2006) en op het rapport opgesteld door psychiater Takkenkamp (d.d. 01/05/2006). Vervolgens bespreek ik de rapporten van de psychologisch onderzoeken die op 04/03/2006 door psycholoog mw. de Vrij en op 08/05/2006 door psycholoog dhr. Pauw zijn verricht. Reeds hier wil ik kwijt dat al deze gedragsdeskundigen het woord TBS niet noemen met uitzondering van psychiater Takkenkamp die meldt dat TBS vooral als beveiligingsdoel (naar ik meen doelt hij hierbij op de veiligheid van de aangeefster in deze zaak) kan dienen. Als laatste zal ik ingaan op de twee rapporten die door de reclassering (beide door mw. Veenstra) zijn opgesteld waarbij de merkwaardige draai in de stellingname van de reclassering m.b.t. het nut van reclasseringstoezicht bij mijn cliënt aan de orde komt. 1.4. Na lezing van bovengenoemde rapporten zal ik beargumenteren dat mijn cliënt het recht op tegenonderzoek niet kan worden ontzegd. Hiertoe heb ik op 20 november bij brief aan de griffier verzocht om een vergoeding in de proceskosten ex art. 591 Sv om te kunnen voorzien in de kosten van het tegenonderzoek. 1.5. Tot slot kom ik tot een conclusie. Kern van de conclusie is dat in deze zaak aanhouding noodzakelijk is teneinde mij namens cliënt in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te doen plaatsvinden naar de geestvermogens van mijn cliënt. Indien uw college toch besluit vandaag de inhoudelijke behandeling van de zaak doorgang te laten vinden ben ik van mening dat een korte vrijheidsstraf gevolgd door eventueel verplicht reclasseringscontact en ambulante behandeling op zijn plaats is. Ik kom hiertoe mede gezien de omstandigheid dat alle gedragsdeskundigen, hoewel soms twijfelend, een behandeladvies doen en wat dat aangaat de behandelmogelijkheden niet zijn uitgeput. Cliënt heeft reeds eerder aangegeven bereid te zijn zich onder reclasseringstoezicht te stellen maar dan in [plaats] of [plaats] (waar zijn vader woont) en uit [plaats] te vertrekken omdat hij beseft dat dit in zijn bestwil is. (...) 5.1 Alles overziend lijkt het me noodzakelijk nieuw psychiatrisch onderzoek te doen indien uw college van oordeel is dat de maatregel van TBS op zijn plaats is. Dit onderzoek dient vooral gericht te zijn op de door Takkenkamp en Pauw gestelde diagnose psychopathie en de behandelbaarheid van mijn cliënt indien deze diagnose wordt bevestigd. Ik heb hiertoe overleg gehad met zowel een psycholoog in de persoon van dhr. Yorks en een forensisch psychiater in de persoon van dhr. Kemperman. Beiden gaven aan voor een gedegen onderzoek 4 à 6 weken nodig te hebben. Ik wil dan ook vragen om aanhouding van de inhoudelijke behandeling van de zaak teneinde nader psychiatrisch onderzoek naar de geestvermogens van mijn cliënt te kunnen doen. (...)." 2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 november 2006 houdt onder meer in: "Vervolgens pleit de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota, die aan dit procesverbaal is gehecht. De inhoud daarvan moet geacht worden hier te zijn ingevoegd. In aanvulling daarop heeft de raadsman het navolgende - zakelijk weergegeven - opgemerkt: Het verzoek zoals ik dat onder 1.4 heb geformuleerd geldt voor het geval u overweegt de maatregel van TBS met dwangverpleging op te leggen. (...) De advocaat-generaal deelt mee te willen reageren op het door de raadsman van verdachte gedane verzoek tot aanhouding. De voorzitter geeft aan dat het hof het verzoek van de raadsman thans niet heeft aangemerkt als een verzoek tot aanhouding. De advocaat-generaal ziet gelet daarop af van het geven van een reactie op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd. Aan verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 7 december 2006 te 13.30 uur." 2.4. Bij tussenarrest van 7 december 2006 heeft het Hof het onderzoek geschorst teneinde B.T. Takkenkamp, psychiater, en J.P. Pauw, klinisch psycholoog, als getuige-deskundigen op een nadere zitting te horen omdat het zich onvoldoende ingelicht achtte ten aanzien van de bij de verdachte vastgestelde persoonlijkheidsstoornis, het recidivegevaar en de behandelbaarheid van de verdachte. Dat verhoor heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van het Hof van 19 juni 2007. 2.5. De hiervoor weergegeven procesgang kenmerkt zich door het volgende. Het ter terechtzitting van 23 november 2006 door de raadsman gedane verzoek strekte ertoe - voor het geval het Hof zou overwegen de maatregel van TBS met dwangverpleging op te leggen - een nieuw psychiatrisch onderzoek te doen verrichten naar de gestelde diagnose (psychopatie) en de behandelbaarheid van de verdachte. Het Hof heeft op die terechtzitting geoordeeld dat het dat verzoek "thans" niet als een verzoek tot aanhouding opvatte. Niet blijkt dat de raadsman zich tegen dat oordeel heeft verzet dan wel heeft aangevoerd dat hij niettemin persisteerde bij het verzoek. Vervolgens heeft het Hof bij tussenarrest van 7 december 2006 bepaald dat de deskundigen Takkenkamp en Pauw dienden te worden gehoord, onder meer omtrent de bij de verdachte vastgestelde persoonlijkheids-stoornis en de behandelbaarheid van de verdachte. Dat verhoor - dat dus dezelfde onderzoekthema's betrof als die welke de raadsman aan zijn verzoek ten grondslag had gelegd - heeft, in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman plaatsgevonden ter terechtzitting van 19 juni 2007. Op die terechtzitting heeft de Advocaat-Generaal - onder meer - oplegging van de maatregel van TBS met dwangverpleging gevorderd. De raadsman heeft vervolgens gepleit overeenkomstig zijn pleitnotities, die aan het slot inhouden: "Alles overziend meen ik dat de opgelegde maatregel van tbs niet proportioneel is. Er zijn andere mogelijkheden die dienen te worden uitgeprobeerd. Bovendien is van tbs geen therapeutisch effect te verwachten. Tbs doet de rechten van mijn cliënt ernstig tekort. Ik wil u dan ook vragen de rechtbank niet te volgen en te volstaan met de oplegging van een gevangenisstraf met eventueel een voorwaardelijk deel eventueel in combinatie met de verplichting tot langdurig reclasseringscontact." Niet blijkt dat de raadsman op de laatstgenoemde terechtzitting het in het middel bedoelde verzoek heeft herhaald dan wel op enige wijze is teruggekomen op het ter terechtzitting van 23 november 2006 door het Hof gegeven oordeel dat het het toen gedane verzoek niet als een verzoek tot aanhouding opvatte. 2.6. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat van een verzoek tot aanhouding waarop een uitdrukkelijke beslissing was vereist, geen sprake was. Dat oordeel is, gelet op het hiervoor weergegeven verloop van de procesgang, niet onbegrijpelijk. Het middel mist dus feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden. 3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat de last tot terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege in strijd met art. 5, eerste lid onder e, EVRM is gegeven nu deze als een willekeurige vrijheidsbeneming moet worden beschouwd aangezien een advies van een (medisch) deskundige en/of specialist strekkende tot een dergelijke opname ontbreekt. 3.2. Het middel faalt (vgl. HR 20 januari 2009, LJN BF3162). 4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 15 maanden. 6. Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze 14 maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 januari 2009. Mr. Thomassen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.