inloggen / registreer

Jurisprudentie

BF1183

Datum uitspraak2008-11-18
Datum gepubliceerd2008-11-19
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers01606/07
Statusgepubliceerd

Indicatie

Art. 167a Sv. Klacht verdachte over het niet in de gelegenheid stellen van de minderjarige om haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Voor de sanctie van het n-o verklaren van het OM is eerst plaats indien het OM bij zijn op art. 167.2 Sv gegronde afweging om i.c. van vervolging moet worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend, de mening van de minderjarige niet heeft betrokken en door dit na te laten zodanig in strijd heeft gehandeld met de jegens de minderjarige te betrachten zorgvuldigheid, dat dit in de omstandigheden van het geval moet leiden tot n-o van het OM. De enkele omstandigheid dat de minderjarige, hoewel daartoe de mogelijkheid bestond, door het OM niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, is niet voldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat het OM in redelijkheid niet tot vervolging van verdachte heeft kunnen overgaan. Het komt immers erop aan of door dit verzuim aan de belangen van het kind ernstig is tekortgedaan. In het geval – zonodig achteraf – voldoende duidelijk is gebleken dat het minderjarige slachtoffer geen bezwaar heeft tegen de vervolging van verdachte bestaat voor een n-o geen grond. Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat het slachtoffer in de door haar afgelegde verklaringen kenbaar heeft gemaakt vervolging van verdachte te willen, is ’s Hofs oordeel onjuist, noch onbegrijpelijk.

Conclusie anoniem

Nr. 01606/07 Mr. Vellinga Zitting: 16 september 2008 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "met iemand, die de leeftijd van twaalf maar nog niet van die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.964,65 en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voor genoemd bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 2. Namens verdachte heeft mr. J. Bredius, advocaat te Zeist, vier middelen van cassatie voorgesteld. 3. Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de inleidende dagvaarding bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 04 september 2005 tot en met 05 september 2005 te Utrecht, met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1989), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte die [slachtoffer] een tongzoen gegeven en zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en zijn, verdachtes, penis in de vagina en de mond van die [slachtoffer] gebracht." 4. Het eerste middel klaagt dat het Hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan art. 167a Sv door er ten onrechte vanuit te gaan dat de mening van aangeefster uit de overige door haar afgelegde verklaringen genoegzaam kenbaar is. 5. Het middel doelt kennelijk op de verwerping door het Hof van het - blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota - aldaar gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie omdat de aangeefster in strijd met art. 167a Sv niet in de gelegenheid is gesteld haar mening kenbaar te maken over de wenselijkheid van vervolging van verdachte. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van dat verweer het volgende in: "Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Namens de verdachte is onder punt 1 van de pleitnota, zakelijk weergegeven, betoogd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard behoort worden, omdat het hoorrecht als bedoeld in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering in deze zaak niet is toegepast. De aangeefster is niet in de gelegenheid gesteld aan het openbaar ministerie haar mening kenbaar te maken over de wenselijkheid van vervolging, aldus de raadsman. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop, dat alleen in uitzonderlijke gevallen bij schending van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geboden is. Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering luidt aldus: Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het artikel valt, zakelijk weergegeven, uiteen in twee delen: a. Het openbaar ministerie stelt de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid; b. De minderjarige kan haar mening kenbaar maken. Hoewel inderdaad kan worden vastgesteld, dat het openbaar ministerie de minderjarige niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening kenbaar te maken, is uit de overige door aangeefster afgelegde verklaringen genoegzaam haar mening kenbaar geworden. Aangeefster heeft in die verklaringen onomwonden kenbaar gemaakt vervolging van verdachte te willen, zodat haar belangen, welke artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering beoogt te beschermen, voldoende zijn gewaarborgd. Van een uitzonderlijk geval dat tot niet-ontvankelijkheid noopt, is dan ook niet gebleken." 6. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 245 Sr. Dat artikel luidt sinds 1 oktober 2002: "Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie." Voorts is van belang het per 1 oktober 2002 ingevoerde art. 167a Sv, dat luidt: "Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken." 7. Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 167a Sv is het hoorrecht en de vraag tot welk gevolg het verzuim het slachtoffer te horen moet leiden, uitgebreid aan de orde geweest. (1) 8. De Memorie van Toelichting houdt daaromtrent onder meer in: "3. Klachtvereiste en hoorrecht (...) Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneert. (...) De regering is van oordeel dat de doeleinden van het klachtvereiste - een evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik én bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid - evengoed en beter langs andere weg kunnen worden gerealiseerd. Het klachtvereiste kan vervallen onder gelijktijdige invoering van een verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het is van groot belang dat het minderjarige slachtoffer op deze wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn of haar zienswijze omtrent de gebeurtenissen naar voren te brengen en eventueel de zienswijze omtrent de wenselijkheid van een strafvervolging. Dit hoorrecht is thans in algemene zin in artikel 165a Sv. onder meer toegekend aan de minderjarige die 12 jaar of ouder is, indien zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger namens hem of haar een strafklacht heeft ingediend. Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht. Het gaat om de feiten die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, Sr. Een dergelijke regeling levert een extra waarborg op dat in deze zaken strafrechtelijk optreden volgt, waar dit geboden is, en strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen." (Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 3, p. 6) 9. Voorts houdt de Nota naar aanleiding van het Verslag te dien aanzien onder meer in: "Klachtvereiste en hoorrecht (...) In het voorstel stelt het openbaar ministerie de minderjarige van twaalf jaar en ouder zo mogelijk in de gelegenheid om zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Dit is een verplichting. De woorden zo mogelijk brengen tot uitdrukking dat het openbaar ministerie zich naar het mogelijke moet inspannen om het (potentiële) slachtoffer gelegenheid te geven zijn zienswijze naar voren te brengen. Soms is die gelegenheid er niet. In die gevallen staat het ontbreken van het oordeel van de minderjarige een verdere vervolging niet in de weg. De suggestie om het OM steeds niet-ontvankelijk te verklaren, als het niet alles in het werk heeft gesteld om de minderjarige die gelegenheid te bieden acht ik niet gelukkig. Uitgangspunt is dat het slachtoffer zijn zienswijze naar voren moet kunnen brengen. Het is aan de rechter te beoordelen of het OM zich voldoende moeite heeft getroost om het slachtoffer in de gelegenheid te stellen om van zijn hoorrecht gebruik te maken, en, bij ontkennende beantwoording, daaraan de gevolgen te verbinden die in het gegeven geval passend zijn. Dat kan onder omstandigheden de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zijn. Het is denkbaar dat de minderjarige bij het geven van zijn visie over de gebeurtenissen eigener beweging of desgevraagd tevens een oordeel geeft over de (on)wenselijkheid van een strafvervolging. (...) De beslissing om al dan niet een vervolging in te stellen is van een aantal factoren afhankelijk. Een daarvan is de zienswijze van de minderjarige. (...) Bij die beslissing houdt het OM rekening met hetgeen de minderjarige naar voren heeft gebracht. (...) Het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor vervolgingsbeslissingen. Die beslissingen worden zorgvuldig genomen, na afweging van alle betrokken belangen. De wens van de minderjarige is één van die belangen waarmee uitdrukkelijk rekening wordt gehouden. Deze is echter nooit doorslaggevend. (...). Door de Hoge Raad is geoordeeld dat het niet inwinnen van de mening van de minderjarige over de wenselijkheid van een vervolging, onder omstandigheden kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het niet (doen) horen van de minderjarige kan in strijd zijn met de zorgvuldigheid waarmee het OM tot zijn afweging komt, tenzij duidelijk is dat de minderjarige geen bezwaar had tegen de vervolging (NJ 1992/231). (...) De nieuwe regeling biedt een extra waarborg dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen. Verzekerd is immers dat het kind zijn of haar visie op het gebeuren kan geven. Het OM vergaart alle informatie die nodig is om een verantwoorde beslissing te nemen. Dat is de taak van het OM en daarop is het berekend. (...) Het gaat erom dat de minderjarige daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om zijn zienswijze op de gebeurtenissen te geven. De woorden "zo mogelijk" geven aan dat het OM een inspanningsverplichting in dezen heeft. Het kenbaar maken van een zienswijze over het gepleegde feit kan mede omvatten het geven van een oordeel over de strafvorderlijke consequenties die aan dit feit moeten worden verbonden. Als gezegd kan uitbreiding van artikel 167a tot het bieden van gelegenheid tot het geven van een oordeel over de wenselijkheid van een strafvervolging de suggestie wekken dat de stem van de minderjarige doorslaggevend kan zijn." (Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 6, p. 17-21 en 24) 10. Het Hof heeft vastgesteld dat het Openbaar Ministerie de aangeefster niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening kenbaar te maken, zoals is vereist ingevolge art. 167a Sv, maar heeft geoordeeld dat uit de overige door de aangeefster afgelegde verklaringen genoegzaam haar mening kenbaar is geworden (namelijk dat zij vervolging van verdachte wilde), zodat haar belangen, welke art. 167a Sv beoogt te beschermen, voldoende zijn gewaarborgd en niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is. 11. Aldus heeft het Hof gezien de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 167a Sv. Het Hof heeft immers in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de minderjarige in het kader van het horen door de politie in de gelegenheid is geweest - en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt - haar visie op het al dan niet vervolgen van de verdachte aan het Openbaar Ministerie kenbaar te maken. Anders dan het middel wil doet hier niet aan af dat die gelegenheid heeft bestaan terwijl de minderjarige verklaringen aflegde met het oog op het bewijs. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom de minderjarige bedoelde visie niet tijdens het afleggen van die verklaringen naar voren zou kunnen brengen en niet in staat zou zijn daarin al haar belangen die met al dan niet vervolgen van de verdachte gemoeid zijn te betrekken. 12. Het middel roept nog de vraag op of de verdachte kan klagen over schending van het hoorrecht van de minderjarige. Dat hoorrecht is immers niet geschreven in verdachtes belang maar in het belang van de minderjarige. Ik meen dat dat wel kan. Onder het oude recht kon de verdachte ook een beroep doen op het ontbreken van een klacht hoewel de eis van een klacht niet in zijn belang was gesteld. Het is overigens wel opmerkelijk de verdachte te zien klagen over het onvoldoende behartigen van de in het hoorrecht vervatte belangen van de minderjarige terwijl hij wordt verdacht van feiten die juist bestaan in het tekort doen aan die belangen. Dit kan worden verklaard uit hetgeen de verdachte met zijn beroep beoogt: niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Daarin ligt zijn belang. 13. Het middel faalt. 14. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de onderzochte string besmet is geraakt en de daarop gevonden sporen derhalve niet betrouwbaar zijn. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof het verweer en de strekking daarvan heeft miskend. 15. Het in het middel bedoelde verweer is in de pleitnota(2) als volgt weergegeven: "Ook zijn de belangen van een goede verdediging geschonden. De stelling van de verdediging is dat de sporen zoals onderzocht door het NFI besmet zijn geraakt en derhalve niet tot het bewijs kunnen bijdragen omdat zij onbetrouwbaar zijn. Het volgende wordt daartoe aangevoerd; Gebleken is dat aangeefster zelf spullen heeft moeten inleveren zoals blijkt uit haar dagboek verslag gedateerd 6 augustus 2005. (p.46). Op p. 40 van het pv wordt vermeld dat de string en de joggingbroek de kleding is die zij op 5 september 2005 aan een collega-agent heeft overhandigd. Zij herhaalt dat in de aangifte op p 41: ik heb mijn kleding afgegeven. Volgens p. 27 zou [getuige 1] echter kleding en enkele spullen ophalen van de [a-straat 1]. Op. 31 wordt verklaard dat de kledingstukken verpakt waren in een papieren zak. Deze twee verklaringen komen aldus niet overeen met elkaar. De Rechtbank heeft in het vonnis van 7 juli 2006 bepaald dat het dossier en het ter zitting verhandelde geen aanknopingspunten bevat inzake een mogelijke besmetting in de wasmand. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij de in beslag genomen slip heeft aangehouden naar school. Uit de brief van [getuige 1], behandelcoördinator van aangeefster, inhoudende een verklaring met betrekking tot de ondernomen acties door Valkenheide blijkt dat op advies van de politie is besloten de pyjama weg te laten halen. De politie heeft dit telefonisch aan [betrokkene] gevraagd die vervolgens met plastic handschoenen aan de kleding op het bed van aangeefster in een zak heeft gedaan (pag. 75 pv). [Getuige 1] verklaart tevens dat zij de kleding 's avonds over heeft gezet in een andere zak, volgens haar zeggen met plastic handschoenen aan, en deze op maandag 5 september 2005 heeft gegeven aan [getuige 2] die het vervolgens pas de volgende dag dinsdag 6 september 2006 aan de politie heeft overgedragen. Uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] is echter niet uit te halen in wat voor zak de kledingstukken zijn veilig gesteld. De route van de string is niet meer na te gaan. In ieder geval heeft het een dag geduurd voordat de zak met kleding werd afgegeven op het politiebureau. Uit het voorgaande is de verdediging dan ook van mening dat er gedurende de dag wel gelegenheden moeten zijn geweest waarin er een besmetting heeft plaatsgevonden mogelijk op een andere manier dan door de wasmand. Niet uitgesloten is als de vaststelling van de feiten zoals weergegeven wordt gevolgd dat er besmetting heeft plaatsgevonden. Dit zou immers voorafgaand aan het veilig stellen van de kleding alsmede tussen de periode van veilig stellen en overdracht aan de politie moeten zijn gebeurd." 16. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen: "Bewijsuitsluiting Namens de verdachte is onder punt 2 van de pleitnota, zakelijk weergegeven, betoogd, dat de sporen zoals die zijn onderzocht door het NFI besmet (kunnen) zijn geraakt en dat deze aldus niet tot het bewijs kunnen bijdragen omdat zij onbetrouwbaar zijn. Kort gezegd, betoogt de raadsman dat de "route" van de inbeslaggenomen en onderzochte string van aangeefster niet is na te gaan en dat er gedurende de dag van de inbeslagname gelegenheden moeten zijn geweest, waarin er een besmetting heeft plaatsgevonden, mogelijk op een andere manier dan door de wasmand (waarin de onderbroek van verdachte enige tijd in heeft gelegen). Het hof verwerpt het verweer. Het verweer van de raadsman dat "mogelijkerwijs" besmetting heeft plaatsgevonden van de string van aangeefster dan wel dat zulks "niet uitgesloten is", wordt bij gebreke van een concrete onderbouwing verworpen. Het enkel bij wijze van suggestie opwerpen van de mogelijkheid, dat er een besmetting heeft plaatsgevonden, is onvoldoende. Het hof heeft geen enkele reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van het verkregen sporenmateriaal te twijfelen. Voor het feit dat de string zou zijn besmet in de wasmand door de onderbroek van verdachte, bevat het procesdossier alleen de verklaring van verdachte ter zitting in eerste aanleg, dat hij zijn onderbroek in de gezamenlijke wasmand heeft gedeponeerd en dat deze mogelijk de string van aangeefster heeft aangeraakt. Aangeefster heeft echter tegen de politie verklaard, dat zij de string - na het voorval van de avond en nacht ervoor - de gehele dag daarna naar school heeft aangehouden en dat zij deze op maandag 5 september 2005 aan een collega van de verhorende verbalisanten heeft overhandigd (pagina 40 van het proces-verbaal). Zij heeft de string derhalve niet in de gezamenlijke wasmand gedeponeerd. Voor het feit dat de string mogelijk op een andere manier dan door de wasmand zou zijn besmet, bevat het procesdossier geen enkele aanwijzing, zodat dit verder onbesproken kan blijven." 17. Anders dan het middel wil valt niet in te zien waarom deze overweging van het Hof strijdig zou zijn met de omstandigheid dat, zoals zijdens de verdediging is aangevoerd [getuige 1] kleding en enkele spullen zou ophalen van de [a-straat 1]. Die omstandigheid sluit immers niet uit dat het slachtoffer de string aan een collega van de verhorende verbalisanten heeft overhandigd omdat de string niet noodzakelijkerwijs onder de door [getuige 1] op te halen kledingstukken zou moeten worden begrepen. Dat laatste is in hoger beroep ook niet door verdachtes raadsman gesteld. 18. Het middel faalt. 19. Het derde middel klaagt dat het 's Hof bewezenverklaring in strijd is met het bewijsminimum zoals neergelegd in art. 344, lid 1 onder 5, Sv nu geen sprake is van een meervoud van bewijsmiddelen naast het andere geschrift in de zin van art. 344, lid 1 onder 5, Sv. 20. Het middel steunt op de opvatting dat andere geschriften in de zin van art. 344, lid 1 onder 5, Sv slechts tot het bewijs mogen meewerken indien die geschriften steun vinden in meer dan één ander bewijsmiddel. Die opvatting is onjuist. Indien de bewezenverklaring naast het andere geschrift steunt op ten minste één ander bewijsmiddel, is voldaan aan het in genoemd artikel neergelegde bewijsminimum.(3) 21. Reeds daarom faalt het middel. 22. Het vierde middel klaagt over de motivering van de opgelegde gevangenisstraf. 23. Het Hof heeft de oplegging van de straf als volgt gemotiveerd: "Oplegging van straf en/of maatregel Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden - dat verdachte, werkzaam als groepsleider bij een opvanghuis voor jeugdigen, zich seksueel heeft vergrepen aan één van zijn pupillen, te weten een (toentertijd) vijftienjarig meisje. Het hof heeft in het bijzonder acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden: - aangeefster verbleef sinds een week in het bewuste opvanghuis (pagina 34 van het proces-verbaal); - verdachte wist dat aangeefster in het opvanghuis was geplaatst, omdat zij problemen had gehad met een loverboy en dat zij te maken had gehad met prostitutie (pagina 86 van het proces-verbaal); - verdachte heeft zijn seksuele toenaderingen met betrekking tot aangeefster in de loop van de bewuste avond en nacht op geraffineerde wijze steeds verder opgevoerd, met als uiteindelijke "climax" daadwerkelijke geslachtsgemeenschap met aangeefster (pagina 39 van het proces-verbaal); - verdachte heeft bij de gemeenschap op enig moment tussentijds zelfs het condoom van zijn geslachtdeel afgedaan, met alle risico's van dien (pagina 40 van het proces-verbaal); - verdachte heeft aldus misbruik gemaakt van zijn positie als veel oudere groepsleider. Verdachte heeft aldus door zijn handelen in ernstige mate de psychische en lichamelijke integriteit van een minderjarig meisje geschonden en tevens het vertrouwen, dat zij in hem mocht stellen als groepsleider, in ernstige mate beschaamd. Alles in aanmerking nemende, behoort bij dergelijk grensoverschrijdend seksueel gedrag een forse onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Het hof zal mede om die reden ook niet overgaan tot het opleggen van een werkstraf (naast een deels voorwaardelijke vrijheidsstraf), zoals door de raadsman bepleit. Die strafmodaliteit doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van de feiten. Er dient daarnaast echter rekening gehouden te worden met een aantal verdachte betreffende persoonlijke omstandigheden, die leiden tot een mitigering van de hoogte van de op te leggen straf. Zo heeft verdachte recent longkanker gehad en heeft hij neurologische klachten." 24. De toelichting op het middel herhaalt hetgeen in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de strafoplegging en stelt dat het Hof heeft verzuimd in te gaan op de door de raadsman gestelde vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de aangeefster binnen enkele weken na het bewezenverklaarde feit 16 jaar zou worden. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota, houdt daaromtrent in: "Een andere vraag in dit verband is of bijzondere betekenis moet worden toegekend aan het feit dat aangeefster binnen enkele weken 16 jaar zou worden. Bij de rechtbank lijkt door de verdediging de suggestie gewekt dat dit verweer ziet op het leeftijdverschil. Daar gaat het hier niet om. Het gaat om de vraag welke betekenis het feit moet hebben dat aangeefster binnen enkele weken 16 jaar zou worden op de straf. Met andere woorden; geldt de regel dat hoe ouder, minder weerloos en meer zelfstandig, hoe lager de schade is en de die schade compenserende bestraffing? De beantwoording van die vraag zou als volgt kunnen luiden; Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht stelt handelingen van seksuele aard strafbaar die in strijd zijn met de sociaalethische norm. Uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak volgt dat daarbij de kern van het ontuchtbegrip gelegen is in de weerloosheid van de ander. Niet afgedwongen vrijwillig seksueel contact tussen jeugdigen die slechts in geringe mate van leeftijd verschillen zou bijvoorbeeld alsdan niet in strijd zijn met de sociaalethische norm (zie bijv. rechtbank Rotterdam 17 november 2005, LJN AU 6716). De seksuele handelingen -voorzover bewezen - die tussen [verdachte] en de bijna 16-jarige aangeefster zouden hebben plaatsgevonden dienen binnen deze norm (weerloosheid) te worden beoordeeld. In ieder geval blijkt uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting dat niet wettig en overtuigend is gebleken dat de seksuele handelingen -op de momenten dat deze handelingen plaatsvonden- tegen de zin van aangeefster zijn verricht. De kern van het ontuchtbegrip is dus gelegen in de weerloosheid van de ander. Deze zaak dient in dit kader te worden beoordeeld. En waarbij betrokkenen als gelijkwaardig te beschouwen zijn in seksuele ontwikkeling en moraalethische besef. De rechter moet onderzoeken of aangeefster zich ten opzichte van verdachte in een zodanig ondergeschikt(e) niveau/ positie bevond dat zij zich daarom in redelijkheid niet aan de seksuele handelingen heeft kunnen onttrekken. Dat was in deze zaak het geval." 25. Vooropgesteld moet worden dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel daaromtrent geen motivering behoeft. In cassatie kan de strafmotivering slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst is. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn in het geval de motivering, gelet op een gevoerd verweer, als onvoldoende kan worden beschouwd. 26. Het Hof heeft zich blijkens de strafmotivering rekenschap gegeven van de leeftijd van het slachtoffer maar heeft hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de omstandigheid dat het slachtoffer binnen enkele weken na het bewezenverklaarde feit zestien jaar zou worden, niet van dien aard geacht dat het gehouden was daarop uitdrukkelijk te responderen. In het licht van de omstandigheid dat het slachtoffer een van verdachtes pupillen was geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Hetgeen is aangevoerd houdt immers enkel in dat de vraag aan de orde wordt gesteld of aan die omstandigheid betekenis moet worden toegekend, zonder dat op 'indringende en stellige wijze' op een strafverlagende factor is gewezen(4), laat staan dat ter zake sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv. De strafmotivering is ook overigens niet onbegrijpelijk. 27. Het middel faalt. 28. Het tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Zie ook mijn conclusie bij HR 20 februari 2007, NJ 2007, 435 waarin een meer uitgebreide weergave van de wetsgeschiedenis is opgenomen. 2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft verdachtes raadsman gepleit overeenkomstig de inhoud van de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota. 3 Vgl. HR 22 april 2008, NJ 2008, 265, HR 28 september 2004, NJ 2005, 93 en HR 1 november 1988, NJ 1989, 574. 4 C.M. Meijers, In: De derde rechtsingang nader bekeken (Bronkhorstbundel), blz. 218.

Uitspraak

18 november 2008 Strafkamer nr. S 01606/07 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 23 februari 2007, nummer 21/003108-06, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Bredius, advocaat te Zeist, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte omdat het in strijd met art. 167a Sv het minderjarige slachtoffer niet in de gelegenheid heeft gesteld haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. 2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 04 september 2005 tot en met 05 september 2005 te Utrecht, met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1989), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte die [slachtoffer] een tongzoen gegeven en zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en zijn, verdachtes, penis in de vagina en de mond van die [slachtoffer] gebracht." 2.3. Dit feit is strafbaar gesteld bij art. 245 Sr. 2.4. Art. 167a Sv luidt als volgt: "Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken." 2.5. Het Hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer betreffende de niet-naleving van art. 167a Sv als volgt samengevat en verworpen: "Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Namens de verdachte is onder punt 1 van de pleitnota, zakelijk weergegeven, betoogd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard behoort worden, omdat het hoorrecht als bedoeld in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering in deze zaak niet is toegepast. De aangeefster is niet in de gelegenheid gesteld aan het openbaar ministerie haar mening kenbaar te maken over de wenselijkheid van vervolging, aldus de raadsman. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop, dat alleen in uitzonderlijke gevallen bij schending van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geboden is. Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering luidt aldus: Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het artikel valt, zakelijk weergegeven, uiteen in twee delen: a. Het openbaar ministerie stelt de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid; b. De minderjarige kan haar mening kenbaar maken. Hoewel inderdaad kan worden vastgesteld, dat het openbaar ministerie de minderjarige niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening kenbaar te maken, is uit de overige door aangeefster afgelegde verklaringen genoegzaam haar mening kenbaar geworden. Aangeefster heeft in die verklaringen onomwonden kenbaar gemaakt vervolging van verdachte te willen, zodat haar belangen, welke artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering beoogt te beschermen, voldoende zijn gewaarborgd. Van een uitzonderlijk geval dat tot niet-ontvankelijkheid noopt, is dan ook niet gebleken." 2.6.1. Uit de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 9, volgt dat het openbaar ministerie de inspanningsverplichting heeft inhoud te geven aan het in art. 167a Sv voorziene hoorrecht van het minderjarige slachtoffer, welke verplichting beoogt te waarborgen dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft indien de belangen van de minderjarige daartoe nopen. Niet-naleving door het openbaar ministerie van die verplichting kan onder omstandigheden leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte. 2.6.2. Voor een dergelijke, vergaande, consequentie is eerst plaats indien het openbaar ministerie bij zijn op art. 167, tweede lid, Sv gegronde afweging of in het gegeven geval van vervolging moet worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend, de mening van de minderjarige niet heeft betrokken en door dit na te laten zodanig in strijd heeft gehandeld met de jegens de minderjarige te betrachten zorgvuldigheid, dat dit in de omstandigheden van het geval moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het oordeel over de vraag of een dergelijke schending van het zorgvuldigheidsbeginsel zich heeft voorgedaan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Daarbij moet het volgende worden aangetekend. De enkele omstandigheid dat de minderjarige, hoewel daartoe de mogelijkheid bestond, door het openbaar ministerie niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, is niet voldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan. Het komt immers erop aan of door dit verzuim aan de belangen van het kind ernstig is tekortgedaan. In het geval - zonodig achteraf - voldoende duidelijk is gebleken dat het minderjarige slachtoffer geen bezwaar heeft tegen de vervolging van de verdachte, bestaat voor niet-ontvankelijkheid geen grond. 2.7. Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat het slachtoffer in de door haar afgelegde verklaringen kenbaar heeft gemaakt vervolging van de verdachte te willen, geeft het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie de minderjarige niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening kenbaar te maken niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging noopt, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk. 2.8. Het middel faalt. 3. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 18 november 2008.