inloggen / registreer

Jurisprudentie

BD9538

Datum uitspraak2008-07-16
Datum gepubliceerd2008-08-07
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers269440 / HA ZA 06-2661
Statusgepubliceerd

Indicatie

Rechtsvermoeden ex artikel 2:248 lid 2 BW. Geen gering verzuim. Ex-bestuurders worden in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 269440 / HA ZA 06-2661 Uitspraak: 16 juli 2008 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVAG B.V. wonende te Nijmegen, eiser, procureur mr. A.P.M. Henket, advocaat mr. J. de Graaf, - tegen - 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], gedaagde sub 1, procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij, advocaat mr. D.J.A. van den Berg, en 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], gedaagde sub 2, procureur mr. H.T. Kernkamp, advocaat mr. M.C.P. van Dongen. Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "[gedaagde sub 1]" en “[gedaagde sub 2]”. 1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 5 september 2006; - akte overlegging producties aan de zijde van de curator; - conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde sub 1], met producties; - vonnis van deze rechtbank in het incident d.d. 28 februari 2007, waarbij het [gedaagde sub 2] is toegestaan om de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf1] en [persoon1] in vrijwaring op te roepen; - conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde sub 2], met producties; - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 9 mei 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 juni 2007; - de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door de curator overgelegde productie; - conclusie van repliek aan de zijde van de curator, met producties; - conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde sub 1], met producties; - conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde sub 2], met producties; - akte aan de zijde van [gedaagde sub 2] met productie; - de stukken van het op 1 september 2006 ten verzoeke van de curator en ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde conservatoire beslag. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer-sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte pro-ducties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1 Bij vonnis van 13 april 2005 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVAG B.V., voorheen gevestigd te Nijmegen aan de Ametisstraat 23 (hierna te noemen: “AVAG”), door de Rechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard met aanstel-ling van eiser als curator. 2.2 [gedaagde sub 2] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van AVAG van 3 september 1999 tot en met 23 juli 2003. 2.3 [gedaagde sub 1], de zoon van de broer van [gedaagde sub 2], was vanaf 23 juli 2003 tot en met 3 mei 2004 enig bestuurder en enig aandeelhouder van AVAG. 2.4 [gedaagde sub 1] heeft op 3 mei 2004 de aandelen in en het bestuur van AVAG overgedragen aan [persoon2] (hierna: “[persoon2]”). 2.5 De jaarrekening van AVAG over 2001 is op 30 mei 2003 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en de jaarrekening over 2002 is op 15 juni 2004 gedeponeerd. De jaarrekening 2002 is op 3 mei 2004 namens het bestuur ondertekend door [gedaagde sub 2]. 3 Het geschil De vordering luidt om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], ieder hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor het totale tekort in het faillissement van AVAG. B.V., waaronder begrepen de boedelkosten; II [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], ieder hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van het totale tekort in het faillissement van AVAG B.V., waaronder begrepen de boedelkosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wet-telijke rente over het totale tekort vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, met veroorde-ling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], eveneens ieder hoofdelijk, tot betaling van een voor-schot van € 50.000,- of een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie juist en billijk acht; III [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], ieder hoofdelijk, te veroordelen, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] als bestuurder en [gedaagde sub 2] als bestuurder respectievelijk feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW hun taak onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, omdat zij niet hebben voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:394 BW en omdat zij een onjuist vestigingsadres in stand hebben gelaten. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn op grond van artikel 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprake-lijk voor het tekort in de boedel. Dit tekort is ten tijde van het uitbrengen van de dagvaar-ding begroot op een bedrag van € 80.000,--, bestaande uit € 75.000,-- aan ter verificatie in-gediende vorderingen en € 5.000,-- aan faillissementskosten, te vermeerderen met de kosten van de onderhavige procedure. In de boedel is geen actief aangetroffen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben - ieder afzonderlijk - gemotiveerd verweer gevoerd waarop bij de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan. 4 De beoordeling 4.1 In geval van faillissement van een vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffe-ning van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het fail-lissement (artikel 2:248 lid 1 BW). Indien niet voldaan is aan de verplichtingen zoals opge-nomen in artikel 2:394 BW, dan wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt tevens vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrij-ke oorzaak van het faillissement is geweest (artikel 2:248 lid 2 BW). Deze bepaling strekt er toe een sanctie te stellen op de niet-naleving van voorschriften die er op gericht zijn de cre-diteuren van de vennootschap te beschermen; zij moeten op een gegeven moment duidelijk-heid kunnen hebben over de financiële toestand van de vennootschap waarmee zij zaken (willen) doen. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Of een ver-zuim als zodanig kan worden aangemerkt, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij geldt dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten gesteld naarmate de termijnoverschrij-ding langer is. Stelplicht en bewijslast rusten op de aangesproken bestuurder. A. Onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 lid 2 BW? 4.2 In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of er sprake is van onbehoorlijke taakver-vulling in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de positie van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 2] 4.3 [gedaagde sub 2] wordt in de eerste plaats verweten dat hij de jaarrekening 2001 te laat heeft ge-deponeerd. Tussen partijen is in confesso dat de jaarrekening ingevolge artikel 2:394 lid 3 BW uiterlijk op 31 januari 2003 openbaar gemaakt had moeten worden. Dit is echter pas vier maanden later gebeurd, op 30 mei 2003. 4.4 Nu er sprake is van een aanzienlijke termijnoverschrijding, dienen - om de overschrij-ding als een gering verzuim te kunnen aanmerken - hoge eisen te worden gesteld aan de te stellen omstandigheden die tot de overschrijding hebben geleid. [gedaagde sub 2] heeft in dit verband aangevoerd dat AVAG in de tijd dat hij grootaandeelhouder was zowel in Nederland als in Duitsland activiteiten ontplooide; op grond van de wetgeving in beide landen moest [gedaagde sub 2] van de Duitse en de Nederlandse activiteiten elk een aparte administratie bijhouden. Deze administraties moesten nadien worden gevoegd en gedeponeerd in Nederland. Het voegen van de administraties zou volgens [gedaagde sub 2] dermate tijdrovend zijn dat het tijdig publiceren van de jaarrekening haast onmogelijk was geworden. De rechtbank overweegt ter zake het volgende. 4.5 [gedaagde sub 2] heeft nagelaten om concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt waarom in casu vier maanden extra vereist waren voor het samenvoegen van de administra-ties en het deponeren van de jaarrekening. Ter comparitie heeft hij verklaard: “In 2001 was er vermoedelijk geen sprake van werkzaamheden in Duitsland. Hij heeft niet gereageerd op de bij repliek door de curator neergelegde verwijzing naar de bijlage bij de brief van de des-tijds voor AVAG werkzame accountant [persoon1] AA te Nijmegen (hierna: “de ac-countant”) d.d. 27 juli 2007 (produktie 6 bij repliek), meer in het bijzonder naar de passage: “Uit de administraties over de jaren 2001 en 2002 is ons niet gebleken van verwerkte gege-vens uit activiteiten in Duitsland.” Aldus heeft hij naar het oordeel van de rechtbank - in het licht van het overigens beschikba-re materiaal - niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. 4.6 Nu [gedaagde sub 2] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat er sprake is van een gering verzuim, is voor bewijslevering geen plaats en wordt als vaststaand aange-nomen dat [gedaagde sub 2] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van 2:248 lid 2 BW. Dat niet gesteld of gebleken is dat de termijnoverschrijding negatieve gevolgen heeft gehad voor de curator of de crediteuren, zoals [gedaagde sub 2] nog heeft aangevoerd, doet hieraan niet af. De omstandigheid dat de boekhouder wellicht te weinig voortvarend is geweest met het opstel-len van de jaarstukken kan [gedaagde sub 2] evenmin baten. Hij was, als bestuurder, verantwoorde-lijk en had óf de boekhouder tot spoed moeten manen óf een andere boekhouder moeten vragen om de stukken op te stellen. De bij dagvaarding neergelegde stelling dat [gedaagde sub 2] ook de jaarrekening 2002 te laat zou hebben gedeponeerd, kan onbesproken blijven nu de cura-tor hieraan, na betwisting door [gedaagde sub 2], bij repliek geen woord meer heeft gewijd en de rechtbank deze stelling derhalve als niet gehandhaafd beschouwt. [gedaagde sub 1] 4.7 [gedaagde sub 1] was als bestuurder van AVAG van 23 juli 2003 tot 3 mei 2004 ingevolge artikel 2:394 lid 3 BW gehouden er voor zorg te dragen dat de jaarrekening 2002 uiterlijk op 31 ja-nuari 2004 was gedeponeerd. Vast staat dat dit pas op 15 juni 2004 is gebeurd. 4.8 [gedaagde sub 1] heeft hier tegenin gebracht dat [gedaagde sub 2], ondanks herhaalde verzoeken, naliet hem de boekhouding ter hand te stellen. Ook zou [gedaagde sub 2] hem hebben medegedeeld dat de jaarrekening 2002 al was gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat de aangifte Vpb was ingediend bij de fiscus. [gedaagde sub 2] zou voorts zorgdragen voor de aangifte Vpb tot 1 juli 2003. De jaarstukken 2002 zijn niet in opdracht van [gedaagde sub 1] opgesteld en hij was in die peri-ode ook geen directeur-grootaandeelhouder. De boekhouder is pas eind januari 2004 aan het opstellen van de jaarstukken begonnen omdat in 2003 de aandelen- en bestuursoverdracht van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] had plaatsgevonden. Sindsdien onderhield de vader van [gedaagde sub 1], F. [gedaagde sub 2], het contact met de boekhouder. Op 3 mei 2004, de datum waarop de jaarrekening werd goedgekeurd, was [gedaagde sub 1] geen directeur-grootaandeelhouder meer. Onder deze om-standigheden moet het te late deponeren van de jaarrekening 2002 volgens [gedaagde sub 1] als een gering verzuim worden aangemerkt, zodat van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW geen sprake is. De rechtbank overweegt ter zake het volgende. 4.9 Hetgeen [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd kan hem niet baten, nu dit niet afdoet aan zijn ver-plichtingen jegens AVAG uit hoofde van artikel 2:394 lid 3 BW. [gedaagde sub 1] had er voor moeten zorgdragen dat hij kon beschikken over de boekhouding. Als [gedaagde sub 2] zou hebben nagelaten hem deze ter hand te stellen - hetgeen overigens op geen enkele wijze onderbouwd is - dan blijft dit voor rekening en risico van [gedaagde sub 1]. Als juist is dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] ten tijde van de aandelenoverdracht en bestuurswisseling op 23 juli 2003 heeft medegedeeld dat de jaarre-kening 2002 al was gedeponeerd, dan had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen dit te controle-ren bij de Kamer van Koophandel, temeer nu [gedaagde sub 1] bij de aandelenoverdracht geen af-schrift van de jaarrekening heeft ontvangen. De afspraken over Vpb-aangiften waar [gedaagde sub 1] zich voorts nog op heeft beroepen, zijn strikt genomen niet relevant, nu deze afspraken zijn verplichtingen met betrekking tot het tijdig deponeren van de jaarrekening onverlet laten. Ook als zijn stellingen zo begrepen worden dat bij het doen van aangifte ook het deponeren van de stukken was inbegrepen baat dit hem niet. [gedaagde sub 1] had na 23 juli 2003 moeten contro-leren of al opdracht was gegeven voor het opstellen van de jaarrekening 2002 en hier zono-dig - en tijdig - zelf opdracht voor moeten (laten) geven. De stelling van [gedaagde sub 1] tot slot dat hij op 3 mei 2004 geen directeur-grootaandeelhouder meer was, laat onverlet dat de jaarre-kening uiterlijk op 31 januari 2004 had moeten zijn gedeponeerd, derhalve ten tijde van zijn bestuurderschap. 4.10 Het door [gedaagde sub 1] aangevoerde kan, gelet op het voorgaande, niet worden aangemerkt als een voldoende concrete onderbouwing van zijn stelling dat het 4½ maand te laat deponeren van de jaarrekening moet worden aangemerkt als een gering verzuim. Daarom is voor het opdragen van bewijs aan [gedaagde sub 1] ter zake geen reden. Dit leidt tot de conclusie dat ook ten aanzien van [gedaagde sub 1] thans als vaststaand wordt aangenomen dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van 2:248 lid 2 BW. B. Onbehoorlijke taakvervulling oorzaak faillissement? 4.11 Nu zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] (in elk geval op grond van artikel 2:248 lid 2 BW) hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld wordt - weerlegbaar - vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vol-gens vaste rechtspraak brengt een redelijke uitleg van deze bepaling mee dat voor het ontze-nuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aan-nemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook hier moet onderscheid worden gemaakt tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 2] 4.12 Volgens de curator was er ten tijde van het terugtreden van [gedaagde sub 2] sprake van een technische failliete boedel en heeft [gedaagde sub 2] “de hete aardappel” doorgeschoven naar zijn neef. [gedaagde sub 2] heeft dit bestreden. AVAG was volgens [gedaagde sub 2] per 23 juli 2003 liquide ge-noeg om haar schuldeisers te betalen. Daartoe heeft [gedaagde sub 2] verwezen naar de jaarrekening 2002. Hieruit volgt dat AVAG weliswaar per 31 december 2002 een negatief eigen vermo-gen had van € 19.542,-- had en dat het resultaat na belastingen - € 1.338,-- bedroeg, maar dit was ten opzichte van het jaar daarvoor in elk geval een verbetering: per 31 december 2001 was het resultaat na belastingen nog - € 32.335,--. De omzet in 2002 was wel lager dan in 2001 (€ 144.619,-- tegenover € 280.413,--) maar nog steeds behoorlijk. Ten aanzien van de vordering van Relan heeft [gedaagde sub 2] gesteld dat hij destijds een regeling had getroffen en dat de vordering ook overigens (deels) door hem wordt betwist. Daarnaast heeft [gedaagde sub 2] er op gewezen dat het faillissement pas twee jaar nadat hij is teruggetreden is uitgesproken. Dit alles is niet voldoende om het in 4.11 bedoelde vermoeden reeds thans ontzenuwd te achten, doch wel om [gedaagde sub 2], overeenkomstig zijn aanbod, toe te laten tot bedoelde bewijs-levering. [gedaagde sub 1] 4.13 Ook [gedaagde sub 1] heeft, zo stelt de curator, “de hete aardappel” willen doorschuiven. Vast staat dat [gedaagde sub 1] na 23 juli 2003 de activiteiten van AVAG heeft voortgezet en dat de schuldenlast gedurende zijn bestuurderschap verder is opgelopen. Voor zover [gedaagde sub 1] be-doeld heeft een beroep te doen op de disculpatiemogelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW, kan hem dat niet kan baten: als hij is afgegaan op (naar achteraf is gebleken onjuiste) mededelingen van [gedaagde sub 2] of als hij buiten de administratie werd gehouden door zijn vader en/of diens secretaresse, komt dat voor zijn rekening en risico. Dat de verzorging van de boekhouding in handen bleef van dezelfde accountant die reeds voor 23 juli 2003 deze werkzaamheden verrichte, maakt dit niet anders. Volgens [gedaagde sub 1] zou het faillissement echter onder meer zijn veroorzaakt omdat [gedaagde sub 2] zich na zijn terugtreden in Duitsland bezig zou hebben gehouden met koppelarij en onder valse voorwendselen AVAG hebben gebruikt en aldus schulden hebben veroorzaakt. Het faillissement is - aldus [gedaagde sub 1] - voorts (mede) door [persoon2] veroorzaakt: de aanvrager van het faillissement is immers een niet betaalde schuldeiser uit de periode nadat de aandelen en het bestuur aan [persoon2] waren overgedragen. De vordering van Centraal Beheer wordt door [gedaagde sub 1] betwist, evenals alle andere voorlopig erkende en preferente vorderingen. Aldus heeft ook [gedaagde sub 1] voldoende gesteld om te worden toegelaten tot het in 4.11 bedoelde tegenbewijs. C. Onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 lid 1 BW? 4.14 Volgens de curator is tevens sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een onjuiste opgave van het vestigings-adres in stand hebben gelaten en aldus het risico hebben genomen dat zij bepaalde essentiële post gericht aan AVAG niet ontvingen. De enkele omstandigheid dat het vestigingsadres is aangehouden is echter onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat van onbehoorlijk bestuur sprake is. Dat geldt eens te meer nu is gesteld - en door de curator onvoldoende is weersproken - dat door zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] was voorzien in een methode om de post te ontvangen ([gedaagde sub 2] door middel van een afspraak met de bewoner van het vestigings-adres en [gedaagde sub 1] door een postbus in het leven te roepen). Nu de curator heeft nagelaten zijn stelling na het gemotiveerde verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op enigerlei wijze inhoudelijk te onderbouwen, is er geen reden hem toe te laten tot bewijslevering. Dat laat onverlet dat (de eventuele consequenties van) het aanhouden van het vestigingsadres een omstandigheid is die voor rekening en risico van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] komt; dit zal dan ook als zodanig bij de weging van het door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te leveren bewijs als bedoeld in 4.12 en 4.13 worden betrokken. 5 De beslissing De rechtbank, alvorens verder te beslissen, draagt [gedaagde sub 2] op te bewijzen dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest; draagt [gedaagde sub 1] op te bewijzen dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest; bepaalt dat indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het hiervoor bedoelde bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten; bepaalt dat de procureurs van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moeten doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan hun zijde in de maanden september tot en met no-vember 2008 en dat de procureur van de curator binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende re-denen, niet zal worden gewijzigd. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten. Uitgesproken in het openbaar. 1775/10