Jurisprudentie
BD7815
Datum uitspraak2008-07-17
Datum gepubliceerd2008-07-21
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof 's-Gravenhage
Zaaknummers105.006.449/01
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2008-07-21
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof 's-Gravenhage
Zaaknummers105.006.449/01
Statusgepubliceerd
Indicatie
Tariefregulering kabelmaatschappij; aanvullende werking goede trouw; aanvulling contract met overgangsperiode (zie ook LJN BD7813)
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Uitspraak: 17 juli 2008
Zaaknummer: 105.006.449/01
Rolnummer hof (oud): 07/584
Rolnummer rechtbank: 04/3146
Arrest van de eerste civiele kamer, gewezen in de zaak van:
1. de Gemeente Spijkenisse, zetelend te Spijkenisse,
2. de Gemeente Bernisse, zetelend te Abbenbroek, gemeente Bernisse,
3. de Gemeente Brielle, zetelend te Brielle,
4. de Gemeente Hellevoetsluis, zetelend te Hellevoetsluis,
5. de Gemeente Ridderkerk, zetelend te Ridderkerk,
6. de Gemeente Rozenburg, zetelend te Rozenburg,
7. de Gemeente Westvoorne, zetelend te Rockanje, gemeente Westvoorne,
appellanten in het principaal beroep,
geïntimeerden in het incidenteel beroep,
hierna: de Gemeenten,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen:
UPC Nederland B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna: UPC,
procureur: mr. E. Gabrandt.
Het geding
a. Bij exploot van 9 mei 2007 zijn de Gemeenten in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 februari 2007 (het vonnis of het eindvonnis), door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen. Hierna hebben de Gemeenten bij memorie van grieven (met een productie) vijf grieven tegen het vonnis opgeworpen.
b. UPC heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Tevens heeft UPC hierbij incidenteel beroep tegen het vonnis ingesteld en daartegen een grief opgeworpen. Ook heeft UPC hierbij haar eis vermeerderd in die zin dat zij een verklaring voor recht vordert dat artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst over een periode van vijf jaar een geleidelijk groeipad toestaat naar het elders door UPC gehanteerde tarief voor het basispakket. Tot slot heeft UPC hierbij haar vordering tot een gebod tot onderhandelen ingetrokken.
c. Deze grief en vermeerdering van eis van UPC zijn door de Gemeenten bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep bestreden.
d. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 23 juni 2008 doen bepleiten, de Gemeenten door mrs. J.F.A. Doeleman en J.B. van Dijk, advocaten te Amsterdam, en UPC door mr. Q.R. Kroes, eveneens advocaat te Amsterdam. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen nog enkele producties in het geding gebracht.
e. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. In hoger beroep kan van de onder 3.1 van het eerder in deze zaak tussen partijen gewezen vonnis van 10 mei 2006 (het tussenvonnis) vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven zijn gericht. Ook zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 3.2 van het eindvonnis dat de Gemeenten niet de stelling van UPC hebben betwist dat zij het – van artikel 5.4 afwijkende – prijsbeleid voor aanleg- en aansluitkosten al jaren toepast en aan abonnees kenbaar heeft gemaakt. In deze lijsten zijn de tarieven opgenomen voor abonnementen, aansluitkosten, administratiekosten, heraansluitingskosten, arbeidsloon en voorrijkosten, die door UPC aan haar abonnees in rekening zijn gebracht.
2. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld, kort weergegeven:
a. Gelet op de jaarlijkse toezending door UPC van de van artikel 5 van de exploitatieovereenkomst afwijkende tarievenlijsten voor de jaren 2000, 2001 en 2002 en de door UPC bij haar abonnees in rekening gebrachte tarieven, had van de Gemeenten een actieve houding mogen worden verwacht als zij het niet eens zouden zijn geweest met de toepassing van deze tarieven. Nu de Gemeenten een aantal jaren achter elkaar hiertegen niet hebben geprotesteerd, zou het met het oog op het financiële belang van UPC naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de Gemeenten alsnog toepassing zouden kunnen verlangen van de oorspronkelijke afspraak over bijkomende kosten, zoals die uit artikel 5.4 voortvloeit (3.2).
b. Volgens UPC hebben de Gemeenten bij de onderhandelingen over de exploitatieovereenkomst, naast haar eigen belang bij een maximale opbrengst van de kabelnetten, ook rekening met het inwonersbelang bij zo laag mogelijke prijzen willen houden. De Gemeenten hebben hieraan invulling gegeven door een tienjarige bevriezing van de prijzen. De tariefontwikkeling vanaf 2005 is volgens UPC niet uitvoerig tussen partijen besproken en hierover is niet of nauwelijks onderhandeld. Als dit wel zou zijn gedaan en als ook voor de periode na 2005 een strenge tariefbeperking zou hebben gegolden dan zou de verkoopprijs van de kabelnetten lager zijn geweest (3.5.3).
c. Volgens de Gemeenten hebben zij bij het aangaan van de exploitatieovereenkomst beoogd te voorkomen, dat de abonnees vanaf 1 januari 2006 met onredelijke tariefstijgingen zouden worden geconfronteerd en dat de restricties van voor 2006 door een tariefsprong per 1 januari 2006 ongedaan zouden worden gemaakt (3.5.3).
d. Uit de stellingen van partijen over de betekenis en reikwijdte van artikel 5.1 blijkt niet dat de wederzijdse bedoelingen op zodanige wijze aan de ander kenbaar zijn gemaakt dat zij als verklaringen of gedragingen zijn aan te merken waaraan de andere partij redelijkerwijs de door partijen bedoelde betekenis had moeten toekennen (3.5.4).
e. Bij een redelijke toepassing van artikel 5.1 past niet dat UPC tot in lengte van jaren aan het maximaal over de periode 1996-2006 toelaatbare verhogingspercentage van 2,5% per jaar kan worden gebonden, nu de doorgifte van het basispakket inmiddels eveneens plaatsvindt via het door UPC grotendeels door middel van glasvezelkabels vernieuwd en gedigitaliseerd netwerk. Het gescheiden aanbod van een basispakket en
van nieuwe diensten (het digitaal pakket) impliceert geen verplichting tot het instandhouden van een gescheiden infrastructuur. Het is onder deze omstandigheden niet redelijk dat de kosten van het verglaasde netwerk en andere kosten tot in lengte van jaren uitsluitend aan de abonnees van het digitale pakket zouden moeten worden doorberekend. De kwaliteitsverbeteringen en de vervanging van het oude kabelnet is uit technisch oogpunt op enig moment nodig. Het is daarom redelijk dat de abonnees van het basispakket na een aantal jaren door een verdergaande ontwikkeling van het tarief dan de maximaal toegestane tariefsverhoging die tot 2006 gold, aan de kosten van het totale kabelnet gaan bijdragen (3.5.5).
f. In het licht van dit een en ander zou een redelijke toepassing van artikel 5.1 kunnen zijn dat de tarieven vanaf 1 januari 2006 in een periode van vijf jaar door jaarlijkse tariefsverhogingen zo gelijkmatig mogelijk zouden groeien tot het tarief dat UPC dan landelijk voor het basispakket hanteert. Passend binnen de contractuele begrenzingen van artikel 5.1 wordt aldus voldoende recht gedaan aan de bedrijfsmatige belangen van UPC en de wens van de Gemeenten om al te grote tariefsprongen te voorkomen (3.5.6).
g. Nu partijen over de tariefsverhogingen na 2005 geen duidelijke afspraken hebben gemaakt, is sprake van een leemte in hun rechtsverhouding. Op grond van de redelijkheid die contractspartijen jegens elkaar in acht moeten nemen, zijn partijen gehouden in onderhandeling te treden over een redelijke toepassing van artikel 5.1 met het oog op de maximale tariefsverhogingen die UPC vanaf 1 januari 2006 aan de abonnees op het basispakket in rekening mag brengen (3.6).
standpunten partijen
3. De Gemeenten hebben als appellanten in het principaal beroep en geïntimeerden in het incidenteel beroep, kort weergegeven, de volgende stellingen betrokken:
a. De Gemeenten erkennen dat zij de tarievenlijsten over 2000, 2001 en 2002 van UPC hebben ontvangen. Ook hebben de Gemeenten op deze brieven gereageerd, zij het dat zij hierbij niet op de aansluitkosten zijn ingegaan. Aan dit stilzitten of stilzwijgen heeft de rechtbank echter het onjuiste rechtsgevolg verbonden dat de Gemeenten zich niet langer op nakoming van artikel 5.4 van de exploitatieovereenkomst kunnen beroepen, in weerwil van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De uitzondering die de rechtbank in dit geval op deze rechtspraak maakt, heeft de rechtbank gemotiveerd met een verwijzing naar een controlerende rol die de Gemeenten met betrekking tot de door UPC gehanteerde tarieven zouden hebben. De rol van de Gemeenten is in dit geval echter niet verschillend van de rol van een contractspartij in het algemeen, die nagaat of zijn wederpartij de verbintenissen uit een overeenkomst nakomt. In ieder geval kan deze uitzondering niet gelden voor de periode na de brief van de raadsman van de Gemeenten van 13 september 2004 aan UPC waarin de Gemeenten aanspraak op de nakoming van artikel 5.4 van de exploitatieovereenkomst hebben gemaakt.
b. Bij de onderhandelingen over de exploitatieovereenkomst is bewust onderscheid gemaakt tussen de tarieven voor de analoge diensten (het basispakket) en nieuwe diensten (het digitale pakket). Hierbij is de bedoeling van de Gemeenten naar voren gebracht dat zij wilden voorkomen dat de investeringen in nieuwe diensten, waaronder de kosten van de verglazing van het kabelnet, die in de eerste tien jaar niet door een tariefsverhoging zouden worden gedekt, per 1 januari 2006 via een tariefsprong alsnog bij de abonnees van het basispakket in rekening zouden worden gebracht.
c. Ook wilden de Gemeenten voorkomen dat de tarieven voor het basispakket na 1 januari 2006 zouden worden gelijkgetrokken aan hogere tarieven die elders in de markt voor vergelijkbare pakketten in rekening worden gebracht. Daarom is een tariefsverhoging na deze datum gekoppeld aan de kostenontwikkeling bij UPC. In het licht van dit een en ander kunnen op grond van artikel 5.1 vanaf 1 januari 2006 uitsluitend stijgingen van kosten aan abonnees van het basispakket worden doorberekend die zich na deze datum hebben voorgedaan en die noodzakelijk zijn voor de dienstverlening aan deze abonnees, met een maximum dat is gekoppeld aan een bestendige gedragslijn ten aanzien van de tariefontwikkeling die zich in het verleden heeft voorgedaan. Dit een en ander zal zo nodig door UPC moeten worden aangetoond.
d. Op grond van het oordeel van de rechtbank zou UPC haar tarieven onbeperkt kunnen verhogen zonder dat de abonnees op het basispakket hierbij zijn gebaat. Ten onrechte heeft de rechtbank geen verband tussen een op grond van artikel 5.1 toegestane tariefsverhoging en een vanaf 1 januari 2006 voor het basispakket noodzakelijke kostenstijging gelegd. De kosten voor de verglazing van het netwerk kunnen hiertoe in ieder geval niet worden gerekend. Ook heeft de rechtbank niet gemotiveerd waarom zij een termijn van vijf jaar redelijk acht voor de door haar wenselijk geachte spreiding van een aanpassing van het tarief aan het door UPC gehanteerde landelijke tarief. Hoewel het de Gemeenten bekend is dat de netwerken in een landelijk net geïntegreerd zijn of worden, volgt hieruit niet dat een aanpassing van het tarief voor het basispakket aan het landelijke prijsniveau logisch is.
e. Van een leemte in de exploitatieovereenkomst met betrekking tot de voor het basispakket toegestane tariefsverhogingen over de periode na 1 januari 2006 is geen sprake. Voor een veroordeling tot onderhandelen over de reikwijdte van artikel 5.1 ontbreekt dan ook een goede grond. Het hof dient alsnog door een uitleg van artikel 5.1 de hieruit voortvloeiende rechten en verplichtingen te bepalen, in het licht van de in rechte gebleken partijbedoelingen.
4. UPC heeft hiertegen, als geïntimeerde in het principaal beroep en als appellante in het incidenteel beroep, eveneens samengevat, de volgende stellingen betrokken:
a. Het oordeel van de rechtbank dat de Gemeenten zich niet langer op artikel 5.4 van de exploitatieovereenkomst kunnen beroepen, is juist. Terecht heeft de rechtbank hierbij belang toegekend aan de omstandigheid dat UPC de Gemeenten jaarlijks tarieflijsten heeft gezonden en dat zij de hierin vermelde tarieven al jaren toepast en aan klanten kenbaar heeft gemaakt. Gelet op het herhaalde karakter van de tariefmededelingen, is geen sprake van louter passiviteit waaraan geen rechtsgevolgen mogen worden verbonden.
b. De Gemeenten hebben immers wel op de tarieflijsten gereageerd, maar hierbij is nooit een aanmerking op de aansluitkosten gemaakt. Onder deze omstandigheden mocht UPC erop vertrouwen dat de Gemeenten met de nieuwe tarieven hiervoor instemden en in ieder geval dat zij hiertegen geen bezwaar hadden, en dat de Gemeenten die tarieven niet jaren later alsnog zouden gaan aanvechten. Bovendien wordt UPC onredelijk benadeeld als zij achteraf alsnog zou worden verplicht om zich aan de strikte tarieven uit de exploitatieovereenkomst te houden, nu niet of moeilijk is na te gaan bij welke abonnees aansluitkosten in het verleden in rekening zijn gebracht.
c. De afspraken die partijen in 1996 over de tariefverhogingen hebben gemaakt, komen erop neer dat er over een periode van tien jaar een rigide bescherming voor de consument is gaan gelden en dat UPC hierna meer vrijheid zou worden gelaten teneinde de tarieven op het niveau te kunnen brengen dat UPC elders in haar verzorgingsgebied aan klanten in rekening brengt die op dezelfde landelijke infrastructuur zijn aangesloten en die daarover gelijksoortige diensten ontvangen.
d. Artikel 5.1 bevat de neerslag van deze afspraken. De precieze invulling van de tariefontwikkeling vanaf 1 januari 2006 is echter niet uitvoerig door partijen besproken en hierover is niet of nauwelijks onderhandeld. Niettemin geeft dit artikel UPC de vrijheid om vanaf 1 januari 2006 een tariefverhoging door te voeren die nodig is om haar onderliggende kosten goed te maken, een redelijk rendement te behalen en die aansluit bij wat UPC en andere kabelbedrijven elders bij klanten in rekening brengen. Dit tarief kan op ongeveer € 16 per maand worden gesteld. De door de Gemeenten vermelde maatstaven waaraan de tariefverhogingen vanaf 1 januari 2006 zouden moeten voldoen, vinden geen steun in de tekst van artikel 5.1 en hierover zijn ook geen andere afspraken gemaakt dan die uit de tekst van dit artikel blijken.
e. In de praktijk bestaat er geen onderscheid tussen de kosten die voor het basispakket en die voor het digitale pakket moeten worden gemaakt. Alle diensten worden over hetzelfde, grotendeels verglaasde, netwerk geleverd. Het is dan ook redelijk dat deze verschillende diensten naar rato gaan bijdragen aan de kosten van het netwerk. Artikel 5.1 biedt hiervoor de ruimte. Dit artikel staat UPC vanaf 1 januari 2006 toe tariefverhogingen door te voeren indien haar kostenontwikkeling dat noodzakelijk maakt. Uit de onderzoeken die de NMa naar de kostprijs van de kabelbedrijven in Nederland heeft verricht kan worden afgeleid dat deze kosten op gemiddeld € 12,50 per maand kunnen worden berekend.
f. De overweging van de rechtbank dat een redelijke toepassing van artikel 5.1 zou zijn dat de tarieven vanaf 1 januari 2006 in een periode van vijf jaar naar het landelijke niveau toegroeien, kan aldus worden verstaan dat partijen op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden zijn om door onderhandelingen de details van dit geleidelijke groeipad in te vullen, of dat dit groeipad reeds uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. UPC kan zich - subsidiair - verenigen met dit oordeel van de rechtbank indien haar primaire stelling, dat het haar op grond van artikel 5.1 vrijstaat om vanaf 1 januari 2006 het landelijke tarief voor het basispakket in rekening te brengen, wordt verworpen. Nu de door de rechtbank bevolen onderhandelingen geen effect hebben gehad zal UPC alsnog een verklaring voor recht vorderen in de door de rechtbank laatstbedoelde zin.
g. Hierbij is van belang dat het bij een spreiding van de tariefverhogingen over een periode van vijf jaar om relatief beperkte bedragen per jaar gaat om het uniforme landelijke prijsniveau van UPC te bereiken, zodat de door de rechtbank geopperde termijn van vijf jaar redelijk is. Hiermee wordt tevens de door de Gemeenten niet gewenste tariefsprong per 1 januari 2006 voorkomen. Het gemiddelde tarief dat UPC thans voor het basispakket in de Gemeenten in rekening brengt bedraagt ruim € 10 per maand en elders in het land ongeveer € 16 per maand. De vrees van de Gemeenten dat bij afwijzing van haar grieven UPC haar tarieven onbeperkt kan gaan verhogen, is ongegrond. Het toezicht door de Opta en de NMa op de tarieven vormt hiertegen een voldoende waarborg.
beoordeling grieven en weren
5. Het hiervoor onder 2 a vermelde oordeel van de rechtbank is juist. De hiertegen door de Gemeenten gerichte grief, zoals hiervoor onder 3 a vermeld, is ongegrond. Terecht heeft UPC hiertegen het door haar gevoerde en hiervoor onder 4 a en b vermelde verweer ingebracht. De rol van de Gemeenten is in dit geval anders en meeromvattend dan de rol die een contractspartij in het algemeen vervult, gelet op de belangen van derden, haar inwoners, die de Gemeenten hebben willen blijven beschermen, bij een correcte uitvoering van de exploitatieovereenkomst.
6. Bovendien hebben de Gemeenten door een aantal jaren achtereen wel op de hun toegezonden tarieflijsten te reageren maar hierbij geen aanmerking op de nieuwe tarieven voor aansluitkosten te maken, bij UPC het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen wekken dat de Gemeenten met de nieuwe tarieven hiervoor instemden of in ieder geval dat zij hiertegen geen bezwaar hadden. Van UPC kan onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verlangd dat zij voor het verleden of in de toekomst, als gevolg van het jarenlang stilzwijgen van de Gemeenten, daar waar spreken of een protest geboden was, gehouden wordt weer naar het strikte regime met betrekking tot de aansluitkosten in de exploitatieovereenkomst terug te keren.
7. Anders dan partijen hebben gesteld of verondersteld, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat partijen niet over de tariefverhogingen vanaf 1 januari 2006 hebben gesproken of onderhandeld. De rechtbank is op grond van de tekst en de wederzijdse stellingen van partijen in dit verband tot het oordeel gekomen dat de tariefontwikkeling vanaf 1 januari 2006 niet uitvoerig is besproken en dat hierover nauwelijks is onderhandeld. Gelet hierop en op de ontwikkelingen die zich vanaf 1996 hebben voorgedaan, in het bijzonder met betrekking tot de snel veranderende markt op het gebied van telecommunicatie en de kostenontwikkeling bij UPC als gevolg van onder meer de verglazing van het netwerk, is de rechtbank verder terecht tot het oordeel gekomen dat er van een leemte in de rechtsverhouding tussen partijen sprake is, in die zin dat de invulling die partijen aan de vanaf 1 januari 2006 toegestane tariefverhogingen hebben gegeven een nadere uitwerking behoeft. Hierbij kan aan de aard, de mate en de duur worden gedacht van de vanaf deze datum toegestane tariefverhogingen, mede ter voorkoming van de door de Gemeenten niet gewenste tariefsprong.
8. De door de rechtbank vervolgens bevolen onderhandelingen zijn een logisch gevolg geweest van de door de rechtbank gesignaleerde leemte; deze onderhandelingen vloeien uit een redelijke toepassing van artikel 5.1 voort (artikel 6:248, eerste lid BW) en uit de redelijkheid en billijkheid waartoe partijen jegens elkaar zijn gehouden (artikel 6:2, eerste lid BW).
9. De oordelen die de rechtbank in dit verband heeft uitgesproken en de overwegingen die zij hieraan ten grondslag heeft gelegd, zoals hiervoor onder 2 e en f vermeld, zijn eveneens juist. De hiertegen door de Gemeenten gerichte grieven en bezwaren, zoals hiervoor onder 3 b, c en e vermeld, stuiten hierop af. Het tegen deze grieven gerichte verweer van UPC, zoals hiervoor onder 4 f en g vermeld, is gegrond. In dit oordeel ligt besloten dat de primaire stelling van UPC, dat het haar op grond van artikel 5.1 vrijstaat om vanaf 1 januari 2006 het landelijke tarief voor het basispakket in rekening te brengen, wordt verworpen. De tekst van artikel 5.1 en de uitleg van UPC van deze tekst, vormen voor deze stelling onvoldoende grondslag.
10. Nu deze onderhandelingen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, heeft UPC een gerechtvaardigd belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat de tarieven vanaf 1 januari 2006 in een periode van vijf jaar door jaarlijkse verhogingen zo gelijkmatig mogelijk groeien tot het tarief dat UPC dan landelijk hanteert voor het basispakket.
11. Het hof neemt bij deze oordelen in aanmerking dat met de door de rechtbank voorgestane invulling of aanvulling van artikel 5.1, die neerkomt op een evenwichtige spreiding van gemitigeerde tariefverhogingen vanaf 1 januari 2006 tot 2011, voldoende recht wordt gedaan aan de wederzijdse belangen van partijen. In de gegeven en hiervoor weergegeven omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat bij deze tariefverhogingen uitsluitend de door de Gemeenten voorgestane belangen doorslaggevend zijn.
12. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat bij deze gemitigeerde tariefverhogingen vanaf 1 januari 2006, de abonnees van het basispakket slechts voor een deel bijdragen aan de kosten van de vernieuwing van het netwerk. Deze kosten (waaronder de kosten van afschrijvingen) zijn immers tot 1 januari 2006 volledig voor rekening van de abonnees van het digitale pakket gekomen en vanaf deze datum zullen deze abonnees deze kosten voor het grootste deel voor hun rekening moeten nemen, allereerst door de gemitigeerde tariefverhogingen tot 2011 voor het basispakket en ten tweede doordat deze abonnees van meer diensten via het netwerk gebruik kunnen maken en daarvoor dan ook een hoger tarief moeten betalen.
13. Tot slot wordt de hiervoor onder 3 d vermelde grief of vrees dat het UPC vanaf 1 januari 2006 zou vrijstaan om haar tarieven onbeperkt te verhogen, verworpen. Terecht heeft UPC hiertegen aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat het krachtenveld van de snel veranderende markt op het gebied van telecommunicatie haar dit belet en dat het toezicht door de Opta en de NMa inmiddels zover is ontwikkeld dat hierin een voldoende waarborg kan worden gevonden die excessieve tariefverhogingen voorkomen of redresseren.
14. Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen nu de hieraan ten grondslag gelegde stellingen of veronderstellingen niet tot een ander dan het hiervoor vermelde oordeel kunnen leiden.
slotsom
15. De voorgaande overwegingen en oordelen brengen het hof tot de slotsom dat de grieven in het principaal beroep en de grief in het incidenteel beroep ongegrond zijn. Niettemin zal het eindvonnis naar aanleiding van dit laatste beroep en de in het kader hiervan vermeerderde eis in zoverre worden vernietigd dat de daarin bevolen onderhandelingen thans niet meer opportuun zijn en UPC een gerechtvaardigd belang bij de door haar in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht heeft, zoals hiervoor onder 10 vermeld. Hieruit vloeit voort dat UPC tevens belang heeft bij de door haar gevorderde veroordeling, zoals vermeld onder L van het in de memorie van antwoord gewijzigde petitum.
16. De Gemeenten zullen in de kosten van het geding in het principaal beroep worden veroordeeld, nu zij in deze procedure in het ongelijk worden gesteld. Het hof zal de kosten van het geding in het incidenteel beroep compenseren, nu beide partijen in het kader hiervan voor een deel in het gelijk worden gesteld: de Gemeenten ten aanzien van de grief in het incidenteel beroep en UPC ten aanzien van de vermeerdering van eis. Het hof zal de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in stand houden nu de rechtbank in dat stadium van het geding tot een juiste beslissing is gekomen.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
- verklaart voor recht dat artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst aldus wordt aangevuld dat de tarieven voor het basispakket vanaf 1 januari 2006 in een periode van vijf jaar door jaarlijkse tariefverhogingen zo gelijkmatig mogelijk groeien tot het tarief dat UPC dan landelijk hanteert voor het basispakket;
- veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk tot betaling van het bedrag dat het verschil is tussen (i) het tarief dat UPC overeenkomstig de hiervoor aangevulde regeling vanaf 1 januari 2006 in rekening zou hebben gebracht bij de abonnees in de Gemeenten en (ii) de tarieven die UPC werkelijk sinds 1 januari 2006 bij deze abonnees in rekening heeft gebracht, met de wettelijke rente hierover vanaf 16 augustus 2007 tot de dag der voldoening;
- veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk in de kosten van het geding in het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van UPC vastgesteld op € 2.982, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het einde van deze termijn tot de dag der voldoening;
- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in de eerste aanleg en in het incidenteel beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.H. de Wild en M.A. Fierstra, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2008 in het bijzijn van de griffier.
