Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BC7366
print mailafriend

Jurisprudentie

BC7366

Datum uitspraak2008-03-25
Datum gepubliceerd2008-03-26
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers01118/07 P
Statusgepubliceerd


Indicatie

Profijtontneming. 1. Motivering oplegging betalingsverplichting. 2. Art. 359.2 Sv. Ad 1. Het Hof heeft een hogere betalingsverplichting opgelegd dan was gevorderd door de AG. In de schriftuur wordt een beroep gedaan op HR LJN AO2607 maar daarin ging het om toepasselijkheid van het thans vervallen en i.c. niet toepasselijke art. 359.7 Sv. Mede gelet op hetgeen door de AG is aangevoerd en in aanmerking genomen dat ook het Hof in de persoonlijke omstandigheden aanleiding heeft gevonden de betalingsverplichting te matigen, kan niet gezegd worden dat de door de rechter opgelegde betalingsverplichting in die mate afwijkt van de door het OM gevorderde betalingsverplichting dat dit zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk is. Ad 2. Het verweer dat aan betrokkene een kleiner deel diende te worden toegerekend nu de medeveroordeelde in de hoofdzaak voor een langere periode is veroordeeld, vindt zijn gemotiveerde weerlegging in de bestreden uitspraak. ‘s Hofs oordeel dat het voordeel gelijkelijk aan betrokkene en haar medepleger diende te worden toegerekend is mede in het licht van de bewijsmiddelen en hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk. Hetgeen door de verdediging m.b.t. tot de rol van betrokkene is aangevoerd, noopte het Hof niet tot een nadere motivering.


Conclusie anoniem

Griffienr. 01118/07 Mr Wortel Zitting:29 januari 2008 Conclusie inzake: [verzoekster = betrokkene] 1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoekster, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 25.000 te betalen. 2. Namens verzoekster hebben mrs J.W. Heemskerk en R.M. Heemskerk, advocaten te Maastricht, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend. 3. Het eerste middel bevat de klacht dat de in art. 6, eerste lid, gewaarborgde redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit beroep wordt overschreden omdat de gedingstukken te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden. In aanmerking genomen dat het beroep is ingesteld op 6 juli 2006, terwijl de stukken van het geding eerst op 11 april 2007, derhalve ruim negen maanden later, bij de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen, is de klacht terecht opgeworpen. Bij de huidige stand van zaken zal dit moeten leiden tot (verdere) matiging van de opgelegde betalingsverplichting. 4. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom is afgezien van een matiging van de betalingsverplichting zoals door de advocaat-generaal gevorderd. 5. In de toelichting op het middel wordt HR NJ 2004, 256 aangehaald. Opmerking verdient dat deze uitspraak betrekking had op de toepasselijkheid van het toenmalige zevende lid van art. 359 Sv. Sinds 1 januari 2005 kan toepassing van die bepaling niet meer aan de orde zijn, doch dient in de plaats daarvan te worden bezien of is voldaan aan het bijzondere motiveringsvoorschrift dat sindsdien is opgenomen in het tweede lid van art. 359 Sv. 6. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep bij requisitoir betoogd, voor zover hier van belang: "Ik wil me aansluiten bij de berekening die door de rechtbank is gemaakt terzake van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Veroordeelde presenteert zich thans als een ander persoon. Zij zou een nieuw leven willen gaan leiden. Op grond van de omstandigheden acht ik matiging van de voordeelsontneming op zijn plaats. Ik vorder vernietiging van het vonnis van de rechtbank en oplegging van een betalingsverplichting uit hoofde van wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van 10.000 euro." 7. In de bestreden uitspraak is onder "Op te leggen betalingsverplichting" overwogen dat overschrijding van de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn dient te voeren tot dezelfde matiging die de Rechtbank om deze reden had toegepast, zodat verzoekster ter zake van het geschatte voordeel van € 38.461,67 een bedrag zal moeten betalen dat 10% lager ligt, derhalve € 34.615,50, en geen gehoor wordt gegeven aan het verzoek van de verdediging de maatregel in verband met deze termijnoverschrijding nog verder terug te brengen. Vervolgens is overwogen dat, ofschoon voorshands niet aannemelijk is geworden dat verzoekster binnen de voor tenuitvoerlegging van de maatregel geldende termijn niet in staat zal zijn aan een ontnemingsmaatregel te voldoen, redelijkerwijs te verwachten is dat haar draagkracht en/of verdienmogelijkheden niet toereikend zullen zijn om het op te leggen bedrag geheel te voldoen. Op deze grond heeft het Hof het te betalen bedrag overeenkomstig art. 36e, vierde lid, Sv nog weer verder gematigd, en wel tot het bovengenoemde bedrag van € 25.000. 8. Aldus heeft het Hof zich niet uitgelaten over het hierboven aangehaalde standpunt van de advocaat-generaal, waarvan de strekking onmiskenbaar is dat een wijziging in persoonlijke omstandigheden ertoe noopt het te betalen bedrag op de voet van art. 36e, vierde lid Sv lager vast te stellen. Aangezien de advocaat-generaal met de redelijkerwijs te vergen nauwkeurigheid heeft vermeld op welke grond zij dit standpunt betrok, moet het worden beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid Sv, ingevolge art. 511g Sv van overeenkomstige toepassing bij de behandeling van een op art. 36e Sr gebaseerde vordering, zodat het ontbreken van een gemotiveerde beslissing op dit standpunt krachtens art. 359, achtste lid Sv nietigheid meebrengt. Het middel treft derhalve doel. 9. In het derde middel wordt geklaagd over het uitblijven van een gemotiveerde beslissing op het verweer dat het voordeel (uit drugshandel) niet ponds-pondsgewijs over verzoekster en haar als mededader veroordeelde ex-partner moet worden verdeeld, doch volgens een andere verdeelsleutel die een veel kleiner gedeelte van de criminele verdiensten aan verzoekster toeschrijft. 10. Bedoeld verweer is in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen opgenomen op de bladzijden 18 en 19. Aldaar is samengevat betoogd dat verzoekster ten opzichte van [medeverdachte], haar ex-partner en mededader, een onderschikte rol heeft gespeeld aangezien zij door hem werd geterroriseerd en veelvuldig mishandeld, dat er ook geen sprake is geweest van een gelijke verdeling van het geld, en dat verzoeksters veroordeling wegens drugshandel een veel kortere periode betreft dan ten laste van genoemde [medeverdachte] bewezen is verklaard. Ter onderbouwing van dit betoog zijn diverse bescheiden bijgevoegd, waaronder medische verklaringen betreffende klachten van verzoekster die mogelijk of waarschijnlijk een gewelddadige oorzaak hadden, overigens alle daterend van vóór de periode waarop de voordeelsberekening ziet, een kort verslag van verzoeksters psychische gesteldheid/klachten, gedateerd nà die periode, en een kopie van een aangifte die verzoekster tegen haar ex-partner heeft gedaan. 11. Voor zover het betoog inhield dat verzoekster veel korter bij de drugshandel betrokken is geweest dan de mededader, vindt het een gemotiveerde beslissing in de bestreden uitspraak aangezien het Hof blijkens zijn berekening van het voordeel is uitgegaan van de periode (van ongeveer zes maanden) gedurende welke verzoekster en haar mededader tezamen in verdovende middelen hebben gehandeld. 12. Overigens heeft het Hof overwogen dat het in deze periode genoten voordeel gelijkelijk aan verzoekster en de mededader moet worden toegerekend. Die overweging is niet van een bijzondere motivering voorzien, en ik meen dat die ook niet in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat verzoekster gedurende het tijdvak waarover het voordeel is berekend intensief bij de drugshandel (een wel als "coke taxi" aangeduide bezorgdienst) betrokken is geweest, maar de bewijsmiddelen bevatten geen bijzondere aanwijzingen met betrekking tot de verdeling van de opbrengst. Nu de verdediging met klem van argumenten heeft betoogd dat verzoekster onder fysieke en geestelijke druk heeft gehandeld, had het Hof nader moeten uiteenzetten waarom aannemelijk is geacht dat (omstreeks) de helft van de verdiensten uit de drugshandel aan verzoekster ten goede is gekomen. Ook dit middel treft naar mijn inzicht doel. Dat betekent dat de bestreden uitspraak ook ten aanzien van de schatting van het door verzoekster genoten voordeel niet in stand kan blijven. 13. Deze conclusie strekt vernietiging van de bestreden uitspraak, en ver- of terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,


Uitspraak

25 maart 2008 Strafkamer nr. 01118/07 P RS/RR Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juli 2006, nummer 20/009966-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak 1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Maastricht van 23 februari 2005 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 25.000,-. 1.2. De bewijsmiddelen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. J.W. Heemskerk en mr. R.M. Heemskerk, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht. 3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het een hogere betalingsverplichting heeft opgelegd dan door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep was gevorderd. 3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in: "De advocaat-generaal requireert als volgt: [Medeverdachte], die net als veroordeelde in de strafzaak door het Hof onherroepelijk is veroordeeld, duidt zichzelf aan als opperhoofd van de organisatie waartoe ook veroordeelde behoorde. De werkzaamheden van veroordeelde bestonden erin, dat zij de koeriers aanstuurde met een busje, om de drugs af te leveren. Ik wil mij aansluiten bij de berekening die door de rechtbank is gemaakt terzake van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Veroordeelde presenteert zich thans als een ander persoon. Zij zou een nieuw leven willen gaan leiden. Op grond van deze omstandigheden acht ik matiging van de voordeelsontneming op zijn plaats. Ik vorder vernietiging van het vonnis van de rechtbank en oplegging van een betalingsverplichting uit hoofde van wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van 10.000 euro." 3.2.2. Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 38.461,67. Het Hof heeft dit bedrag wegens een overschrijding van de redelijke termijn met 10 procent verlaagd tot € 34.615,50. Het Hof heeft het door de veroordeelde te betalen bedrag gematigd tot € 25.000 en ten aanzien van deze betalingsverplichting in de bestreden uitspraak het volgende overwogen: "Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. In de omstandigheid evenwel dat - zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken - de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht en/of verdienstmogelijkheden van veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag geheel te voldoen, vindt het hof aanleiding het door veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel, in voege als hierna te melden." 3.3. In de schriftuur wordt een beroep gedaan op HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004, 256. In die zaak ging het echter om de toepasselijkheid van het thans vervallen en in de onderhavige zaak niet toepasselijke art. 359, zevende lid, Sv. Mede gelet op hetgeen door de Advocaat-Generaal is aangevoerd en in aanmerking genomen dat ook het Hof in de persoonlijke omstandigheden aanleiding heeft gevonden de betalingsverplichting te matigen, kan niet gezegd worden dat de door de rechter opgelegde betalingsverplichting in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde betalingsverplichting dat dit zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk is. 3.4. Het middel faalt derhalve. 4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet pondspondsgewijs over de betrokkene en de medeveroordeelde verdeeld diende te worden. 4.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene onder meer het volgende aangevoerd: "Verdeelsleutel Edelgrootachtbaar College, de laatste stap in mijn berekening is de toe te passen verdeelsleutel tussen cliënte en [medeverdachte]. De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat de ontnemingsmaatregel er toe strekt dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen. De Hoge Raad beseft dat in het geval dat er meerdere daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds vastgesteld kan worden. In die gevallen wijst de Hoge Raad erop dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moet bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend (HR 7 december 2004, NJ 2006/63). Naar het oordeel van de verdediging was de rol van cliënte ondergeschikt aan de rol van [medeverdachte]. De AG zei: Hij beschouwde zich als opperhoofd. Ik verwijs hiervoor in de eerste plaats naar de persoonlijke brief van cliënte die ten behoeve van de behandeling in eerste aanleg bij de pleitnota werd bijgevoegd (bijlage 2). Uit deze brief blijkt overduidelijk dat de relatie tussen cliënte en [medeverdachte] alles behalve gelijkwaardig is geweest. Cliënte werd gedurende de relatie geterroriseerd en veelvuldig mishandeld, hetgeen ondersteund wordt door de bijgevoegde medische verklaringen (zie bijlage 3). Van een gelijke verdeling van het geld was in deze relatie dan ook geen sprake. In de tweede plaats verwijs ik naar het reeds genoemde feit dat cliënte in de hoofdzaak voor een veel kleinere pleegperiode is veroordeeld dan [medeverdachte]. Cliënte is veroordeeld voor een periode van 6 maanden en [medeverdachte] is veroordeeld voor een periode van 22 maanden. Gelet op het bovenstaande is de verdediging van oordeel dat het totale wederrechtelijk voordeel niet pondspondsgewijs over cliënte en [medeverdachte] verdeeld dient te worden. De verdediging is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel 6/28 deel aan cliënte kan worden toegerekend." 4.2.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Het hof is van oordeel dat geen aanleiding bestaat het totale bedrag aan berekend en geschat wederrechtelijk verkregen voordeel niet door twee, maar door drie te delen zoals door de raadsman van veroordeelde is bepleit. Voorts is het hof van oordeel dat het door [betrokkene] betaalde transactiebedrag niet bij de voordeelberekening behoeft te worden meegenomen omdat deze persoon niet als uitvoerende betrokken is geweest bij het hiervoor weergegeven bewezenverklaarde. Bovendien heeft [betrokkene] voor de door haar bewezen diensten een vergoeding ontvangen, welke vergoeding in de voordeelberekening als kostenpost zal worden meegenomen. Het hof komt tot de volgende berekening: Door [betrokkene] en [medeverdachte] tezamen verkochte verdovende middelen in de periode 1 december 1999 tot 23 mei 2000: (...) Door [betrokkene] en [medeverdachte] wederrechtelijk verkregen voordeel fl. 169.516,73 Dit bedrag staat gelijk aan: EUR 76.923,34 Het hof is van oordeel dat het in de periode 1 december 1999 tot 23 mei 2000 genoten voordeel gelijkelijk dient te worden toegerekend aan [betrokkene] en haar medepleger [medeverdachte] tegen wie in de strafzaak onder parketnummer 20.002143.00 eveneens een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk genoten voordeel werd ingesteld. Derhalve is aan [betrokkene] toe te rekenen een wederrechtelijk verkregen voordeel van EUR 38.461,67." 4.3. Het verweer dat aan de betrokkene een kleiner deel diende te worden toegerekend nu de medeveroordeelde in de hoofdzaak voor een langere periode is veroordeeld, vindt zijn gemotiveerde weerlegging in de bestreden uitspraak, nu het Hof, zoals hiervoor onder 4.2.2 weergegeven, bij de berekening van het voordeel is uitgegaan van een periode van zes maanden. Het Hof heeft overwogen dat het voordeel gelijkelijk aan de betrokkene en haar medepleger diende te worden toegerekend. Dat oordeel is mede in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk. Hetgeen door de verdediging met betrekking tot de rol van de betrokkene is aangevoerd, noopte het Hof niet tot een nadere motivering. 4.4. Het middel faalt. 5. Beoordeling van het eerste middel 5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. 5.2. De betrokkene heeft op 6 juli 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 11 april 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting. 6. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 22.500,- bedraagt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 25 maart 2008.