inloggen / registreer

Jurisprudentie

BB8266

Datum uitspraak2007-11-14
Datum gepubliceerd2007-11-21
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Leeuwarden
Zaaknummers0700097
Statusgepubliceerd

Indicatie

De hiervoor bedoelde foto's waarop de rechtbank haar oordelen (zowel direct als indirect) mede heeft gebaseerd behoren niet tot het procesdossier dat van de zijde van [appellant] aan het hof is overgelegd. [geïntimeerden] hebben deze foto's in eerste aanleg bij de rechtbank gedeponeerd. Aan [appellant] zijn evenwel noch door de rechtbank, noch door [geïntimeerden] de originelen of kopieën van de foto's ter beschikking gesteld, ook niet na uitdrukkelijk verzoek daartoe van [appellant]. Door het ontbreken van de foto's waarop de rechtbank haar oordelen mede heeft gebaseerd, is een (inhoudelijke) (her)beoordeling van het geschil (aan de hand van de grieven) in hoger beroep niet mogelijk. Nu de foto's zich in de beschikkingsmacht van [geïntimeerden] bevinden, ligt het op hun weg om (ook in hoger beroep) die foto's in het geding te brengen, en het nalaten daarvan dient voor hun rekening te komen. Een en ander is niet anders nu bedoeld nalaten het gevolg is van het niet verschijnen in hoger beroep. Uit het voorgaande vloeit voort dat de thans aan de orde zijnde grieven doel treffen, en dat daarmede de grond aan het primaire verweer van [geïntimeerden] is ontvallen. De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat thans het in eerste aanleg door [geïntimeerden] als verweer aan de orde gestelde, maar verworpen beroep op verrekening - van de vordering van [appellant] met de schade die hij heeft geleden door de afbraak en nieuwbouw van de (uitbreiding van de) serre - alsnog ambtshalve door het hof moet worden behandeld, nu dit in hoger beroep niet uitdrukkelijk is prijsgegeven. De door [geïntimeerden] overgelegde bescheiden bieden naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwing van de - door [appellant] gemotiveerd bestreden - stelling van [geïntimeerden] dat de schade door afbraak en nieuwbouw van (de uitbreiding van) de serre zijn veroorzaakt door ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden door [appellant]. De gegrondheid van het beroep op verrekening is in het onderhavige hoger beroep - mede als gevolg van het ontbreken van eerdergenoemde foto's - niet op een eenvoudige wijze vast te stellen. Dit beroep zal daarom worden afgewezen. (art. 6:136 BW).

Uitspraak

Arrest d.d. 14 november 2007 Rolnummer 0700097 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant] h.o.d.n. [bouwbedrijf], wonende te [woonplaats appellant], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. G. Machiels, tegen 1. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats geïntimeerde 2], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], niet verschenen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 juni 2002, 3 december 2002, 23 juli 2003, 22 oktober 2003, 18 februari 2004, 3 november 2004, 4 mei 2005, 7 september 2005 en 30 augustus 2006 door de rechtbank Assen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 28 november 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 14 februari 2007. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen de (tussen-)vonnissen, waarvan beroep, uitgesproken door de rechtbank Assen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde 1] resp. [geïntimeerde 2] als gedaagden en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, alsnog aan eiser tegen kwijting te betalen een bedrag Hfl 15.867,63, althans de tegenwaarde daarvan, zijnde € 7.200,41 (in de dagvaarding in eerste aanleg nog abusievelijk omgerekend tot € 7.118,73), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 18 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten van deskundigen resp. contra-deskundigen voor zover door de rechtbank ten laste van [appellant] gebracht, alsmede daaronder begrepen de kosten van tenuitvoerlegging van het door uw Hof te wijzen arrest." Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft dertien grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Het onderhavige geschil heeft betrekking op een overeenkomst van aanneming inhoudende dat [appellant] in opdracht van [geïntimeerden] een uitbreiding (vergroting) van de bestaande serre aan het woonhuis van [geïntimeerden] tot stand zou brengen. [geïntimeerden] hebben twee facturen van [appellant], met een totaalbedrag van ƒ 15.867,63 in hoofdsom, onbetaald gelaten. [geïntimeerden] hebben primair gesteld niet gehouden te zijn tot betaling omdat [appellant] wanprestatie heeft geleverd. [geïntimeerden] hebben subsidiair gesteld dat de schuld aan [appellant] gecompenseerd dient te worden met de schade die zij hebben geleden door de afbraak en nieuwbouw van de (uitbreiding van de) serre. 2. De rechtbank heeft het primaire verweer van [geïntimeerden] grotendeels gehonoreerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank heeft haar beslissing, in het bijzonder bij het oordeel omtrent de vraag of [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de overeenkomst, doen steunen op de deskundigenberichten van [de deskundige] van 29 januari 2005 en 25 maart 2006, welke zijn gebaseerd op de tot het dossier behorende foto's van de (uitbreiding van de) serre. Ook het door de rechtbank niet gevolgde tegen-deskundigenbericht van [deskundige 1] van 20 mei 2005 is op deze foto's gebaseerd. 3. In hoger beroep heeft [appellant] in drie van zijn grieven - de grieven VI, VIII en XI - de beoordeling van de hiervoor bedoelde foto's als grondslag voor de beslissing van de rechtbank aan de orde gesteld. In grief VI komt [appellant] op tegen de beslissing om een aantal foto's toe te laten in de procedure. De grieven VIII en XI betreffen in de kern het bevolen deskundigenbericht en de uit dit bericht afgeleide conclusie dat [appellant] wanprestatie heeft geleverd. 4. Voor een juiste beoordeling van de gegrondheid van voornoemde grieven van [appellant] is nodig dat door het hof wordt kennisgenomen van de foto's die blijkens de overwegingen van de rechtbank zowel direct, te weten door kennisneming van de foto's, als indirect, te weten door kennisneming van de rapporten van de deskundige [de deskundige] die zich heeft gebaseerd op de foto's, hebben bijgedragen tot de beslissing omtrent het bewijs van (de aard en de ernst van) de gebreken. De aldus bewezen gebreken hebben de rechtbank vervolgens gebracht tot het oordeel dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van diens verplichtingen uit de overeenkomst en dat om die reden (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was. 5. De hiervoor bedoelde foto's waarop de rechtbank haar oordelen (zowel direct als indirect) mede heeft gebaseerd behoren niet tot het procesdossier dat van de zijde van [appellant] aan het hof is overgelegd. [geïntimeerden] hebben deze foto's in eerste aanleg bij de rechtbank gedeponeerd. Aan [appellant] zijn evenwel noch door de rechtbank, noch door [geïntimeerden] de originelen of kopieën van de foto's ter beschikking gesteld, ook niet na uitdrukkelijk verzoek daartoe van [appellant]. 6. Door het ontbreken van de foto's waarop de rechtbank haar oordelen mede heeft gebaseerd, is een (inhoudelijke) (her)beoordeling van het geschil (aan de hand van de grieven) in hoger beroep niet mogelijk. Nu de foto's zich in de beschikkingsmacht van [geïntimeerden] bevinden, ligt het op hun weg om (ook in hoger beroep) die foto's in het geding te brengen, en het nalaten daarvan dient voor hun rekening te komen. Een en ander is niet anders nu bedoeld nalaten het gevolg is van het niet verschijnen in hoger beroep. Uit het voorgaande vloeit voort dat de thans aan de orde zijnde grieven doel treffen, en dat daarmede de grond aan het primaire verweer van [geïntimeerden] is ontvallen. 7. De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat thans het in eerste aanleg door [geïntimeerden] als verweer aan de orde gestelde, maar verworpen beroep op verrekening - van de vordering van [appellant] met de schade die hij heeft geleden door de afbraak en nieuwbouw van de (uitbreiding van de) serre - alsnog ambtshalve door het hof moet worden behandeld, nu dit in hoger beroep niet uitdrukkelijk is prijsgegeven. 8. De door [geïntimeerden] overgelegde bescheiden bieden naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwing van de - door [appellant] gemotiveerd bestreden - stelling van [geïntimeerden] dat de schade door afbraak en nieuwbouw van (de uitbreiding van) de serre zijn veroorzaakt door ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden door [appellant]. De gegrondheid van het beroep op verrekening is in het onderhavige hoger beroep - mede als gevolg van het ontbreken van eerdergenoemde foto's - niet op een eenvoudige wijze vast te stellen. Dit beroep zal daarom worden afgewezen. (art. 6:136 BW). 9. Nu de grieven VI, VIII en XI doetreffen, heeft [appellant] bij een behandeling van de overige grieven geen belang. 10. Het hof zal het vonnis van 30 augustus 2006 vernietigen en het door [appellant] gevorderde alsnog toewijzen zoals hieronder aangegeven, met uitzondering van de kosten van het beslag. [appellant] heeft deze kosten bij wege van een vermeerdering van eis gevorderd en wel bij akte, bij gelegenheid van het overleggen van de stukken van het dossier voor arrest ter zitting van 6 juni 2007. Deze eis-vermeerdering is evenwel niet op de voet van het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv tijdig bij exploot aan [geïntimeerden] kenbaar gemaakt. De vermeerdering van eis met de kosten van het beslag wordt daarom niet toegestaan. 11. Het hof zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof zal [geïntimeerden] voorts veroordelen tot terugbetaling van de door [appellant] betaalde helft van de kosten van de deskundige [de deskundige], te weten € 500,- voor het deskundigenbericht van 29 januari 2005 en € 295,10 voor het aanvullend deskundigenbericht van 25 maart 2006. De vordering tot betaling van de door [appellant] betaalde kosten van de tegendeskundige [deskundige 1] ad € 200,- zal het hof afwijzen bij gebreke van een toereikende grondslag en specificatie daarvan. 12. De vordering van [appellant] om [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van tenuitvoerlegging van het onderhavige arrest zal worden afgewezen. Voor het verhaal van die kosten geeft art. 3:277 BW een eigen regeling. 13. Betreffende de tussenvonnissen waarvan beroep is ingesteld, constateert het hof dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen de (tussen)vonnissen van 28 juni 2002, 4 mei 2005 en 7 september 2005, zodat [appellant] niet kan worden ontvangen in het ingestelde hoger beroep tegen die vonnissen. Het hof zal verder vernietigen de beroepen (tussen)vonnissen van 22 oktober 2003 en 18 februari 2004, nu deze bijdragen aan de door de rechtbank gebezigde motivering van het - eveneens te vernietigen - eindvonnis van 30 augustus 2006. De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het beroep tegen de vonnissen van 28 juni 2002, 4 mei 2005 en 7 september 2005; vernietigt het vonnis van 30 augustus 2006 alsmede de vonnissen van 22 oktober 2003 en 18 februari 2004, voorzover het eindvonnis daarop steunt; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.200,14 (zegge zevenduizend tweehonderd euro en 14 eurocent) vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 juni 2001 tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt voorts [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van € 500,- en € 295,10; veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van de procedure, begroot deze aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 295,18 wegens verschotten en op € 1.920,- (5 punten in tarief I) wegens salaris voor de procureur en in hoger beroep op € 473,32 wegens verschotten en op € 632,- (1 punt in tarief I) wegens salaris voor de procureur; verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 november 2007.