inloggen / registreer

Jurisprudentie

BB7736

Datum uitspraak2007-11-13
Datum gepubliceerd2007-11-14
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof 's-Hertogenbosch
ZaaknummersC0401754
Statusgepubliceerd

Indicatie

In dit geding is tussen partijen in hun overeenkomst overeengekomen dat 'uitsluitend' Nederlands recht van toepassing is. Aldus hebben partijen overeenkomstig artikel 6 van het Weens Koopverdrag de toepasselijkheid van dat verdrag uitgesloten. Zie rechtsoverwegingen 7.5.1 t/m 7.5.8.

Uitspraak

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 13 november 2007, gewezen in de zaak van: de vennootschap naar Engels recht ADEX INTERNATIONAL LTD, gevestigd te Henley on Thames (Engeland), appellante, hierna aan te duiden als Adex, procureur: mr. E.J. Osnabrugge, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EACONN B.V., voorheen genaamd FIRST INTERNATIONAL COMPUTER EUROPE B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, geïntimeerde, hierna aan te duiden als FIC, procureur: mr. J.E. Lenglet, als vervolg op het in deze zaak door het hof gewezen incidenteel arrest van 23 augustus 2005. 5. Het incidenteel arrest van 23 augustus 2005 Bij het incidenteel arrest van 23 augustus 2005 heeft het hof: * aan de in het beroepen vonnis uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbonden dat door FIC ten behoeve van Adex zekerheid wordt gesteld zoals in het arrest nader aangegeven; * het in het incident door Adex meer of anders gevorderde afgewezen; * de beslissing omtrent de kosten van het incident gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak; * de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van Adex. 6. Het verdere verloop van de procedure Adex heeft bij memorie van grieven één productie overgelegd, vijf grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is omschreven. FIC heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is omschreven. Vervolgens hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van FIC ontbreken: * blz. 13 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie; * de producties bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie. Het hof heeft van de genoemde bladzijde en producties kennis genomen uit het procesdossier van Adex. Uit de gedingstukken blijkt dat FIC bekend is met de betreffende stukken. 7. De beoordeling in de hoofdzaak 7.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) Omstreeks oktober 1998 hebben FIC en Adex een overeenkomst gesloten waarbij FIC aan Adex een aantal computers heeft verkocht. In de loop van oktober en november 1998 zijn er tussen partijen nog contacten geweest over wensen van Adex met betrekking tot de computers en toebehoren. b) Op de koopovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van FIC van toepassing verklaard. Een exemplaar van deze algemene voorwaarden is aan Adex toegezonden. Adex heeft zich uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaard met het van toepassing zijn van die voorwaarden. c) In de loop van november en december 1998 heeft FIC op basis van de koopovereenkomst 1.513 computers geleverd aan Adex. d) Vrijwel direct nadat Adex de computers had ontvangen, zijn de computers gedistribueerd naar ongeveer veertig Staples-winkels in Engeland, op basis van een tussen Adex en de winkelketen Staples gesloten koopovereenkomst. Vanuit die winkels zijn de (meeste van de) computers verkocht en geleverd aan eindgebruikers/consumenten. e) Bij e-mail van 5 januari 1999 (prod. 4 Adex) heeft Adex bij FIC melding gemaakt van een aantal problemen die met betrekking tot de computers met toebehoren zijn opgetreden, en van grote problemen met klanten en met Staples. f) Bij e-mail van 6 januari 1999 (prod. 5 Adex) heeft FIC een reactie gegeven op de door Adex gemelde problemen. Aan het slot van deze brief heeft FIC onder meer geschreven: “Alltogether I have understanding for the reaction of the retailer, but overlooking the problems you reported, I do not really see it was a lack of our production facility either and also not the quality of the system itself.” g) Bij brief van 11 januari 1999 (prod. 31 FIC) heeft FIC aan Adex een overzicht gezonden van door Adex nog onbetaalde facturen van FIC waarvan de betalingstermijn is verstreken. Het overzicht sluit op een totaalbedrag van USD 268.876,68. h) Bij brief aan FIC van 11 januari 1999 (prod. 4 FIC) heeft Adex een opsomming gegeven van met betrekking tot de computers gerezen problemen. Aan het slot van deze brief staat onder meer: “We are needless to say very disappointed with these problems. (. . .) When you sell to the general public, it is very important that the PC’s are as fool proof as possible. Our main customer has lost faith in your products as they have had to give many refunds for returned products. We in turn have had to refund them. Please can you ring me to discuss these problems and see if we can find a satisfactory way to deal with them. (. . .)” i) Bij brief aan Adex van 2 februari 1999 (prod. 5 FIC) heeft FIC wederom een reactie gegeven op de gerapporteerde problemen. Ook heeft FIC in deze brief om een aantal nadere gegevens gevraagd. Aan het slot van deze brief staat onder meer: “We need above details to take have an overall picture of the high failure rate as you report is. From the problems in your letter, we are not convinced to have failed to deliver good quality systems.” j) Bij e-mail van 28 april 1999 (prod. 1 Adex) heeft Adex aan FIC onder meer het volgende meegedeeld: “We are currently in dispute with our customer in the UK because they maintain that the FIC PC’s supplied had inherent faults. (. . .) Regretfully, we have had to make a retention of your final invoice until such time as this dispute is resolved with our customer. (. . .)” k) De door Adex aan FIC voor de 1.513 computers te betalen koopsom bedroeg USD 848.480,30. Adex heeft aan FIC op basis van de koopovereenkomst in totaal USD 578.982,39 betaald en het meerdere onbetaald gelaten. 7.2.1. In de onderhavige procedure vordert FIC, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van Adex tot betaling van USD 268.876,68, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 15 februari 1999. 7.2.2. Aan deze vordering heeft FIC de stelling ten grondslag gelegd dat Adex de koopsom voor de computers ten onrechte tot het gevorderde bedrag onbetaald heeft gelaten. 7.2.3. In reconventie vordert Adex, kort gezegd: A. veroordeling van FIC tot betaling van GBP 186.658,01; B. veroordeling van FIC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat; C. een verklaring voor recht dat de tussen FIC en Adex gesloten koopovereenkomst door Adex rechtmatig gedeeltelijk is ontbonden, althans gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst door de rechter, met vaststelling van de betalingsverplichting van Adex op het reeds door haar betaalde bedrag van USD 578.982,39. 7.2.4. Aan deze vordering heeft Adex, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. FIC is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om deugdelijk functionerende computers te leveren. Als gevolg daarvan heeft Adex reparatiekosten en transportkosten moeten maken en winst gederfd (omdat Staples een order voor nog 487 computers annuleerde). De hiermee gemoeide directe schade beloopt GBP 186.658,01 (vordering A). Adex is door de problemen met de computers bovendien haar belangrijke afnemer Staples kwijtgeraakt. Hierdoor derft Adex winst. Deze schade dient te worden opgemaakt bij staat (vordering B). De tekortkoming van FIC rechtvaardigt bovendien gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, aldus dat gelet op de verminderde prestatie door FIC de door Adex te betalen koopsom dient te worden beperkt tot het reeds door haar betaalde bedrag van GBP 578.982,39 (vordering C). 7.3.1. De rechtbank heeft de vordering van FIC in conventie toegewezen en de vorderingen van Adex in reconventie afgewezen. 7.3.2. De rechtbank heeft daartoe, zeer kort weergegeven, het volgende overwogen: De vorderingen in reconventie zijn niet toewijsbaar omdat die vorderingen zijn verjaard op de voet van artikel 7:23 lid 2, eerste volzin, van het BW. Ingevolge de tweede volzin van genoemd artikellid heeft Adex ondanks die verjaring wel het recht behouden om in conventie aan de vordering tot betaling van de resterende koopsom zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen. Adex heeft FIC echter nimmer door een ingebrekestelling een redelijke termijn gesteld om alsnog deugdelijk na te komen. FIC is dus niet in verzuim geraakt, hetgeen meebrengt dat Adex geen recht heeft op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en op een uit gedeeltelijke ontbinding voortvloeiende vermindering van de koopprijs. De aanspraak van Adex op schadevergoeding stuit af op artikel 14.1 van de algemene voorwaarden van FIC, ingevolge welke bepaling FIC alleen aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van FIC. De vordering in conventie tot betaling van het restant van de koopprijs is dus toewijsbaar. Bevoegdheid Nederlandse rechter 7.4. Alvorens tot een behandeling van de grieven over te gaan stelt het hof vast dat de onderhavige zaak internationale aspecten heeft omdat Adex in Engeland gevestigd is. Het hof moet daarom ambtshalve de vraag beantwoord worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Het hof beantwoordt die vraag, evenals de rechtbank, bevestigend. Tussen de partijen staat vast dat op grond van artikel 15.2 van de algemene voorwaarden van FIC de Nederlandse rechter bevoegd is. Toepasselijkheid Nederlands recht 7.5.1. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden welk recht op het onderhavige geschil moet worden toegepast. 7.5.2. Artikel 15.1 van de algemene voorwaarden van FIC bepaalt dienaangaande: “To all legal relations between FIC and the counterpart Netherlands law is exclusively applicable.” De rechtbank heeft op grond deze bepaling geoordeeld dat het Nederlands Burgerlijk Wetboek van toepassing is en niet een andere regeling, ook niet het Weens Koopverdrag. 7.5.3. Tegen dat oordeel is grief II van Adex gericht. Adex betoogt dat indien de partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag hadden willen uitsluiten, zij dat uitdrukkelijk hadden moeten doen. De bepaling in de algemene voorwaarden dat Nederlands recht exclusief van toepassing is kan naar het oordeel van Adex niet gelden als voldoende expliciete uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Adex concludeert dat in het onderhavige geval toepassing moet worden gegeven aan het Weens Koopverdrag. 7.5.4. Het hof stelt dienaangaande voorop dat toepasselijkheid van Nederlands recht, indien sprake is van een koopovereenkomst betreffende roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, in beginsel toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag meebrengt. Dit volgt, aangezien Nederland partij is bij het Weens Koopverdrag, uit artikel 1 lid 1 sub b van het Weens Koopverdrag. 7.5.5. Ingevolge artikel 6 van het Weens koopverdrag kunnen partijen de toepassing van het verdrag echter uitsluiten. Die uitsluiting is niet aan bepaalde vormvoorschriften gebonden. Bij de beoordeling of een bepaalde verklaring – in dit geval de passage in de algemene voorwaarden dat Nederlands recht exclusief van toepassing is – als een uitsluiting van het Weens Koopverdrag moet worden opgevat komt het ingevolge artikel 8 van het Weens Koopverdrag aan op alle omstandigheden van het geval en dient de verklaring te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de wederpartij in dezelfde omstandigheden daaraan zou hebben toegekend. 7.5.6. Naar het oordeel van het hof duiden de bewoordingen van artikel 15.1 van de algemene voorwaarden van FIC er sterk op dat FIC uitsluitend toepassing van het Nederlands Burgerlijk Wetboek, en niet van enige andere regeling, ook niet van het Weens Koopverdrag, wenste. Dit volgt uit het gebruik van het woord “exclusively”. Adex heeft op grond daarvan naar het oordeel van het hof moeten begrijpen dat FIC als in Nederland gevestigde leverancier wenste dat op een eventueel geschil uitsluitend het interne recht van haar land van vestiging, derhalve het Nederlands Burgerlijk Wetboek van toepassing zou zijn, en niet enige internationale regeling zoals het Weens Koopverdrag. Indien FIC ook toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag zou hebben gewenst, dan zou een bepaling als artikel 15.1 van haar algemene voorwaarden immers overbodig zijn geweest. Bovendien zou dan – in ieder geval – het woord “exclusively” zinledig zijn geweest. Het hof acht voor het oordeel dat Adex het voorgaande heeft moeten begrijpen voorts van belang dat de algemene voorwaarden in het Engels zijn gesteld en dat FIC van Adex heeft verlangd dat zij zich uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaarde met toepassing van de algemene voorwaarden. Adex heeft hieruit moeten begrijpen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, en daarmee van artikel 15.1, voor FIC belangrijk was. 7.5.7. Ten overvloede overweegt het hof dat Adex in de onderhavige procedure bij haar conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, uitsluitend wetsartikelen uit het Nederlands Burgerlijk Wetboek heeft aangehaald zonder op enigerlei wijze melding te maken van toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Pas bij conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, heeft Adex zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat toepassing zou moeten worden gegeven aan het Weens Koopverdrag, terwijl zij daarbij aangeeft er ook zelf tot op dat moment vanuit te zijn gegaan dat (uitsluitend) het BW van toepassing zou zijn. Dit lijkt erop te duiden dat Adex de bepaling in de algemene voorwaarden ook daadwerkelijk in die zin heeft begrepen dat uitsluitend het Nederlands Burgerlijk Wetboek en dus niet het Weens Koopverdrag van toepassing zou zijn. 7.5.8. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat grief II faalt. Dit brengt mee dat op het onderhavige geschil niet het Weens Koopverdrag, doch uitsluitend het Nederlands Burgerlijk Wetboek van toepassing is. Verjaring vorderingen in reconventie 7.6.1. Uit het gestelde op blz. 11 van de memorie van grieven begrijpt het hof dat grief III van Adex onder meer is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen in reconventie zijn verjaard op de voet van artikel 7:23 lid 2, eerste volzin, BW. 7.6.2. Het hof stelt dienaangaande voorop dat rechtsvorderingen en verweren, die gegrond zijn op de stelling dat de afgeleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving aan de verkoper dat de geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden. In het onderhavige geval heeft die kennisgeving begin 1999 plaatsgevonden. Daarna is, zo heeft FIC gesteld, nog tot eind 2000 onderhandeld over een mogelijke schikking. Adex heeft niet betwist dat daarna tussen de partijen geen contact meer heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat, indien de onderhandelingen al als stuiting van de verjaringstermijn kunnen worden aangemerkt, de reconventionele vorderingen in ieder geval eind 2002 zijn verjaard. Dat is vóór aanvang van de onderhavige procedure en vóór het instellen van de reconventionele vorderingen door Adex. Dit onderdeel van grief III faalt daarom. 7.6.3. Het voorgaande laat onverlet dat Adex ingevolge de tweede volzin van artikel 7:23 lid 2 BW ondanks die verjaring wel het recht heeft behouden om in conventie aan de vordering tot betaling van de resterende koopsom haar recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen. Het hof begrijpt dat Adex, nu haar vorderingen in reconventie verjaard zijn, de door haar gestelde schade wil verrekenen met de in conventie door FIC gevorderde betaling van het restant van de koopprijs. Ook is duidelijk dat Adex in conventie aan de vordering van FIC haar aanspraak op vermindering van de koopsom als gevolg van de door haar gestelde gedeeltelijke ontbinding tegenwerpt. Of Adex als verweer in conventie terecht aanspraak maakt op verrekening van de koopsom met schadevergoeding en op vermindering van de koopsom zal in het onderstaande beoordeeld worden. Het beroep op schadevergoeding. 7.7.1. Adex stelt dat FIC tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis om deugdelijke computers te leveren en Adex stelt dat zij daardoor schade heeft geleden, kort gezegd terzake reparatiekosten, transportkosten en gederfde winst. 7.7.2. FIC heeft daartegen allereerst aangevoerd dat indien de door haar geleverde zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst, zij ingevolge artikel 11.2 van haar algemene voorwaarden slechts gehouden is tot het leveren van ontbrekende zaken, het vervangen van geleverde zaken en tot het repareren van geleverde zaken, en niet tot betaling van een schadevergoeding in geld. FIC heeft in dit verband tevens gewezen op artikel 14.1 van haar algemene voorwaarden, volgens welke bepaling zij niet aansprakelijk is voor schade, tenzij die schade aan haar opzet of grove schuld te wijten is. 7.7.3. De rechtbank heeft dit beroep van FIC op het exoneratiebeding van artikel 14.1 aanvaard. Adex heeft daar in Grief V een aantal bezwaren tegen aangevoerd. 7.7.4. Het hof stelt naar aanleiding van die bezwaren voorop dat afdeling 6.5.3. van het BW (de afdeling over algemene voorwaarden) in het onderhavige geval niet van toepassing is. In artikel 6:247 lid 2 BW is immers uitdrukkelijk bepaald dat die afdeling niet van toepassing is op overeenkomsten tussen – kort gezegd – bedrijven die niet beide in Nederland gevestigd zijn. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat een beroep van Adex op vernietigbaarheid van de bepalingen uit de algemene voorwaarden omdat zij onredelijk bezwarend zouden zijn niet gehonoreerd kan worden. 7.7.5. Door middel van grief V betoogt Adex voorts dat het beroep van FIC op het exoneratiebeding niet gehonoreerd moet worden omdat de onderhavige schade te wijten is aan opzet of grove schuld van FIC. In de toelichting op grief V wijst Adex in dat verband met name op de kwestie van de modemstekker. 7.7.6. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat met betrekking tot de kwestie van de modemstekker onvoldoende is gesteld om opzet of grove schuld van FIC te kunnen aannemen, en dat van opzet of grove schuld op dat punt ook overigens niet gebleken is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat na enige correspondentie tussen partijen over de verwerving van voor de Britse markt geschikte modemstekkers besloten is dat FIC die stekkers bij een of meer derden zou kopen en met de computers zou leveren aan Adex. Uit de door FIC overgelegde twee e-mails van 14 december 1998 (prod. 30 FIC) blijkt dat na aflevering van de computers is gebleken dat de pinnen van de stekkers/connectoren anders waren aangesloten dan voor de Britse markt was vereist. De door derden aan FIC geleverde stekkers/connectoren waren derhalve niet correct. Dat kan zonder nadere toelichting, die door Adex niet is gegeven, niet zomaar worden toegeschreven aan opzet of grove schuld aan de zijde van FIC. 7.7.7. Ook met betrekking tot de andere gestelde gebreken aan de computers heeft Adex onvoldoende onderbouwd dat die te wijten zijn aan opzet of grove schuld van FIC. Het hof overweegt daartoe het volgende. Wat betreft de niet goed functionerende dan wel kapotte voedingen constateert het hof dat het door Adex genoemde aantal van 38 meldingen hierover (2, 8 en 28 meldingen voor de drie types computers, aldus punt 34 dupliek in conventie) niet extreem hoog voorkomt gelet op het feit dat meer dan 1500 computers zijn geleverd. Voor wat betreft het niet beveiligen van de BIOS met een wachtwoord heeft FIC weliswaar de door Adex gestelde vraag of het beveiligen van de BIOS met een wachtwoord mogelijk was, bevestigend beantwoord, maar daarmee staat nog niet buiten twijfel dat overeengekomen is dat die beveiliging ook daadwerkelijk moest worden aangebracht. Adex heeft niet de stelling van FIC weersproken dat het beveiligen van de BIOS met een wachtwoord niet gebruikelijk is en bepaalde beperkingen bij het achteraf toevoegen van componenten aan de computer meebrengt. Dat FIC bij deze stand van zaken niet heeft begrepen dat Adex wilde dat de BIOS daadwerkelijk beveiligd zou worden met een wachtwoord is bij deze stand van zaken niet als opzet of grove schuld te kwalificeren. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van stroomkabels voor de monitoren. Adex heeft niet gemotiveerd betwist dat de monitoren door haar afzonderlijk bij FIC waren gekocht, en dat die monitoren niet inbegrepen waren bij de bestelling van de onderhavige computers, hetgeen ook af te leiden is uit de zin “no monitors included, as before” onderaan de e-mail van FIC aan Adex van 6 november 1998 (prod. 26 FIC). Adex heeft onvoldoende gemotiveerd de stelling van FIC betwist dat het ontbreken van de stroomkabels hiermee verband houdt en op een misverstand berust. Het ontbreken van de stroomkabels kan weliswaar als een tekortkoming van FIC worden gezien maar daarmee is niet gegeven dat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van FIC. Wat betreft de aansluiting van de plug van het keyboard op de computer constateert het hof dat de stelling van Adex dat het onmogelijk is om de plug in de connector te steken in ieder geval niet in overeenstemming is met het feit dat Adex in haar mail van 5 januari 1999 nog meldde dat het “difficult” was om de plug in de connector te steken. Naar het oordeel van het hof kan op grond van de stellingen van partijen worden aangenomen dat de stekker van het keyboard wat moeizaam in de computerkast kon worden gestoken, omdat de computerbehuizing zodanig was vormgegeven dat de opening voor de keyboardstekker niet geheel in lijn lag met de achterliggende connector. Mede gelet op het feit dat een keyboard doorgaans maar eenmalig behoeft te worden aangesloten acht het hof dit gebrek niet van dien aard dat daardoor veroorzaakte schade als een gevolg van opzet of grove schuld van FIC moet worden gekwalificeerd. 7.7.8. Met betrekking tot de overige gestelde gebreken heeft Adex eveneens onvoldoende onderbouwd dat die schade tot gevolg hebben gehad die geacht moet worden door opzet of grove schuld van Adex te zijn veroorzaakt. Het enkele feit dat een aantal van de geleverde computers op die overige onderdelen niet geheel aan de overeenkomst heeft beantwoord is daarvoor onvoldoende. Ook in hoger beroep heeft Adex haar stellingen dienaangaande niet nader toegelicht. 7.7.9. Adex betoogt door middel van grief V voorts, naar het hof begrijpt, dat het beroep van FIC op het exoneratiebeding ook overigens, ongeacht de aan- of afwezigheid van opzet of grove schuld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 7.7.10. Bij de beoordeling van die stelling acht het hof van belang dat het exoneratiebeding als onderdeel van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. FIC heeft haar voorwaarden in de Engelse taal aan Adex ter beschikking gesteld en haar expliciet voor instemming met die voorwaarden laten tekenen. Gelet daarop acht het hof het feit dat de door Adex gestelde gebreken aan de computers mogelijk een omvangrijke schade tot gevolg hebben gehad onvoldoende om het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat FIC zich bereid heeft verklaard om overeenkomstig artikel 11.2 van haar algemene voorwaarden te zorgen voor herstel of vervanging van defecte computers en dat Adex een deel van de door haar gestelde schade zelf had kunnen voorkomen indien zij steekproefsgewijs enkele van de geleverde computers had gecontroleerd alvorens de computers door te leveren aan Staples. Ingevolge artikel 11.1 van de algemene voorwaarden was Adex tot een dergelijk onderzoek verplicht. 7.7.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat grief V faalt. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat Adex de door haar gestelde schade niet op de door haar te betalen koopprijs in mindering mag brengen. Het beroep op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst 7.8.1. Het nog niet behandelde deel van grief III en grief IV, die het hof verder gezamenlijk zal behandelen, zijn naar de kern genomen gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.14 en r.o. 5.15 van het beroepen vonnis. De rechtbank overwoog daar dat Adex geen recht heeft op ontbinding van de koopovereenkomst omdat, kort samengevat: * geen sprake was van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid van FIC om alsnog deugdelijk na te komen; * FIC niet in verzuim is geraakt omdat Adex FIC niet bij schriftelijke aanmaning een redelijke termijn voor nakoming heeft gesteld, waarna nakoming binnen die termijn is uitgebleven. 7.8.2. In de toelichting op Grief IV heeft Adex aangevoerd dat nakoming door FIC tijdelijk of blijvend onmogelijk was, zodat voor de bevoegdheid tot ontbinding geen verzuim van FIC was vereist. Het hof verwerpt dat standpunt. Adex heeft niet gemotiveerd gesteld dat FIC in de onmogelijkheid verkeerde om gebreken te herstellen of om alsnog computers te leveren zonder de gestelde gebreken. De door FIC geleverde prestatie was dus nog vatbaar voor herstel. Het feit dat Adex ten gevolge van de gestelde gebreken al bepaalde schade had geleden die zij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door een vervangende prestatie zou worden weggenomen, doet daar niet aan af. Uitsluitend in zoverre, ten aanzien van dergelijke schadeposten, is de tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is nakoming blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:74 en 6:82 BW. Dat neemt niet weg dat het alsnog repareren van de tekortkoming of het leveren van vervangende computers nog mogelijk was en dat in zoverre nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was (zie in dezelfde zin HR 4-2-2000, NJ 2000, 258). 7.8.3. Grief IV is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de e-mail van 5 januari 1999 en de brief van 11 januari 1999 van Adex aan FIC niet kunnen worden beschouwd als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. Adex stelt dat de door haar gezonden brieven, e-mails en faxen in onderlinge samenhang wel moeten worden gezien als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW, waarmee Adex FIC in verzuim heeft gebracht. 7.8.4. Het hof verwerpt dit standpunt van Adex. In de genoemde brieven, e-mails en faxen is niet een redelijke termijn voor nakoming gesteld aan FIC. 7.8.5. Het hof volgt Adex evenmin in haar standpunt dat ingebrekestelling heeft plaatsgevonden door een mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW. Daarvan kan immers slechts sprake zijn indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of indien uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Dat daarvan ten aanzien van FIC sprake was acht het hof onvoldoende onderbouwd. 7.8.6. Het hof honoreert evenmin de stelling van Adex dat zij uit mededelingen van FIC heeft mogen afleiden dat FIC in haar verplichting om alsnog deugdelijk na te komen tekort zou schieten en dat FIC daarom op de voet van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt. Uit de door FIC gezonden reacties is veeleer af te leiden dat zij geprobeerd heeft de aard van de problemen te onderzoeken en de omvang van de problemen in kaart te brengen. Uit de reacties is niet op te maken dat FIC na een ingebrekestelling niet bereid zou zijn alsnog deugdelijk na te komen. 7.8.7. Adex heeft tot slot aangevoerd dat het beroep van FIC op het ontbreken van een ingebrekestelling en op het feit dat zij, FIC, dus niet in verzuim is geraakt in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 7.8.8. Ook dat betoog faalt. De omstandigheid dat de computers bestemd waren voor de winkelketen Staples en van daaruit verkocht zijn aan consumenten kan tot gevolg hebben gehad dat de gestelde tekortkomingen schade tot gevolg hebben gehad die niet meer ongedaan kon worden gemaakt, zoals transportkosten, herstelkosten en kosten verband houdend met het terugnemen en crediteren van computers. Op grond van hetgeen hierboven in r.o. 7.7.1 tot en met r.o. 7.7.11 is overwogen omtrent de toepasselijkheid van het exoneratiebeding kan FIC echter niet aansprakelijk worden geacht voor die schade. Het feit dat dergelijke schade was geleden neemt niet weg dat FIC op zich nog in staat moest worden geacht haar prestatie te herstellen en alsnog deugdelijk na te komen. Adex heeft daar om voor haar rekening komende redenen niet door middel van een ingebrekestelling op aangedrongen. Het gevolg daarvan is dat Adex thans geen beroep kan doen op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Het honoreren van het beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zou bovendien de werking van het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding teniet doen, aangezien Adex de door haar gestelde schade dan nog voor een belangrijk deel voor rekening van FIC zou kunnen brengen. De slotsom van het voorgaande is dat het beroep van FIC op het ontbreken van een ingebrekestelling als verweer tegen de door Adex gewenste gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht. De vraag of Adex een verklaring tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht (punt 11 memorie van grieven) kan dus verder onbesproken blijven. 7.8.9. De grieven III en VI stuiten op het voorgaande af. Afronding en conclusie 7.9. Grief I heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis en faalt in het voetspoor van die grieven. 7.10. Adex heeft in haar memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod heeft met name betrekking op de gebreken waarmee de computers volgens Adex behept waren. Adex heeft echter geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen over: * de toelaatbaarheid van het beroep van FIC op het exoneratiebeding; * het feit dat FIC niet door middel van een ingebrekestelling in verzuim is gebracht, zodat het beroep van Adex op ontbinding van de overeenkomst faalt. Het bewijsaanbod van Adex is daarom niet ter zake dienend en wordt door het hof gepasseerd. 7.11. Nu alle grieven falen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. Adex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het incident. 7.12. Het hof zal dit arrest, zoals door Adex gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Adex in de kosten van het hoger beroep met inbegrip van de kosten van het incident, aan de zijde van FIC tot op heden begroot op € 5.731,-- aan vast recht en op € 4.157,-- aan salaris procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Meulenbroek en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 november 2007.