Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BB6058
print mailafriend

Jurisprudentie

BB6058

Datum uitspraak2007-09-19
Datum gepubliceerd2007-10-19
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers266754 / HA ZA 06-2211
Statusgepubliceerd


Indicatie

Hoofdelijk krediet van drie vennootschappen bij bank. Een van de vennootschappen gaat deel uitmaken van ander concern. Deze gebruikt dit krediet. Nadere financieringsafspraken tussen de vennootschappen onderling en aandeelhouders. Vennootschap leidt de handelsdebiteuren naar andere rekening. Andere vennootschap lost krediet af. Heeft eerste vennootschap / aandeelhouder gehandeld in strijd met goede trouw dan wel onrechtmatig? Uitleg borgtochtovereenkomst. Persoon van de borg.


Uitspraak

Uitspraak: 19 september 2007 VONNIS VAN DE RECHTBANK ROTTERDAM Sector Civiel Recht inzake: de besloten vennootschap MAC MIKE B.V., gevestigd te Naaldwijk, eiseres in conventie bij dagvaarding d.d. 8 augustus 2006, verweerster in reconventie, procureur: mr. D.J.R.M. Braakenburg, advocaat: mr. R. van Kessel, t e g e n : de besloten vennootschap SUNVISION B.V., gevestigd te Vlaardingen, en [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagden in conventie, eisers in reconventie, procureur: mr. J.R. Maas, advocaat: mr. C. van den Bergh. Partijen worden respectievelijk aangeduid als “Mac Mike”, “Sunvision” en “[gedaagde sub 2]”, tenzij anders wordt vermeld. 1. Het verloop van de procedure De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 1. dagvaarding met producties, 2. conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie met producties, 3. conclusie van repliek in conventie houdende wijziging van eis / antwoord in reconventie met productie, 4. conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie met producties, 5. conclusie van dupliek in reconventie. 2. De vaststaande feiten 2.1. Op 14 november 2001 is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen enerzijds ABN AMRO Bank (verder: ABN AMRO) en anderzijds ABZ Zonwering B.V. (verder: ABZ), Mac Mike B.V. en Sunvision B.V. (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) te noemen “Kredietnemer”). Zij krijgen de beschikking over onder andere een rekeningcourant-krediet ten bedrage van €. 318.000,--. Totaal gaat het om een bedrag van €. 772.000,--, inclusief een tweetal meerjarige leningen. De “kredietnemer” is verplicht haar handelsvorderingen in stil pandrecht over te dragen aan ABN AMRO. 2.2. Op 20 juli 2004 is tussen Mac Mike, Sunvision en Sandux Holding B.V. (verder te noemen: “Sandux”) een Overeenkomst van Koop en Verkoop van Aandelen tot stand gekomen. De voor deze procedure relevante artikelen luiden als volgt: “1. Koop en verkoop van aandelen Mac Mike verkoopt per 1 januari 2004 aan Sandux 50% van de aandelen welke Mac Mike houdt in het geplaatste aandelenkapitaal van Sunvision. De koopprijs bedraagt euro 1. De overige 50% van de aandelen wordt pas overgenomen als Sunvision al haar financiële verplichtingen is nagekomen. 8. Activiteiten Er zal worden gestreefd naar een situatie waarin alle ondernemingskosten en opbrengsten van de groep (bestaande uit [naam gedaagde] Holding B.V., Y.J.M. Kadee Holding B.V., Sandux, Kadeva) worden verrekend via Sunvision. Kadeva zal slechts worden gebruikt als “verkoopkanaal”. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat Sunvision de onderneming blijft drijven en dat de verliezen op de kortst mogelijke termijn gecompenseerd kunnen worden. 9. Rekening-courant ABN AMRO Mac Mike staat borg voor de rekening-courant faciliteit bij Sunvision van euro 150.000. De ABN AMRO zal verzocht worden de kredietfaciliteit als zodanig aan Sunvision ter beschikking te stellen. Aan Sunvision zal via [gedaagde sub 2] euro 150.000 worden overgemaakt. Mac Mike verkrijgt hiervoor een 2e hypotheekrecht op de woning van [gedaagde sub 2]. 10. Lening [gedaagde sub 2] Mac Mike leent de genoemde 150.000 van artikel 9 aan [gedaagde sub 2]. De lening dient lineair in 10 jaar afgelost te worden. De rente bedraagt 6% per jaar. Als zekerheden voor deze lening verkrijgt Mac Mike de volgende zaken: - een recht van 2e hypotheek op de eigen woning van [gedaagde sub 2] ad euro 150.000. - het eerste pandrecht op de voorraden, bedrijfsinventaris en vordering van Sunvision; - het tweede pandrecht op de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Kadeva, Sandux, [naam gedaagde sub 2] Holding B.V. en Y.J.M. Kadee Holding B.V.. [gedaagde sub 2] dient vooraf een taxatierapport te overleggen, waaruit blijkt dat hij deze financiering ook elders had kunnen afsluiten. Zodra Sunvision in staat is om op basis van de eigen balans een financiering te ontvangen bij een financiële instelling, zal dit gebeuren teneinde als eerste de borgtocht van Mac Mike te laten vervallen. Pas daarna zal de financiering van [gedaagde sub 2] afgelost kunnen worden, waarmee [gedaagde sub 2] de lening van Mac Mike vervroegd aflost. 12. Rekening-courant Mac Mike Per 31 december 2003 heeft Sunvision een rekening-courant schuld aan Mac Mike ad euro 42.824. 50% van deze schuld (euro 21.412) zal door Sunvision vóór 31 december 2004 worden afgelost. Het restant van de rekening-courant schuld ad euro 21.412 verhoogt de lening tussen Mac Mike en [gedaagde sub 2].” 2.3. Namens Mac Mike en Sunvision is de overeenkomst ondertekend door [betrokkene]. Namens Sandux is deze ondertekend door [gedaagde sub 2]. 2.4. Tussen dezelfde partijen is op 31 augustus 2004 een “Aanvulling op de Overeenkomst van Koop en Verkoop van Aandelen” overeengekomen. De volgende artikelen zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang: “1. Koop en verkoop van aandelen Mac Mike verkoopt per 1 januari 2004 aan Kadeva 50% van de aandelen welke Mac Mike houdt in het geplaatste aandelenkapitaal van Sunvision. De koopprijs bedraagt € 1. De overige 50% van de aandelen wordt tegen dezelfde koopprijs overgenomen als Sunvision al haar financiële verplichtingen is nagekomen. 4. Lening [gedaagde sub 2] / Rekening-courant ABN AMRO De te vestigen tweede hypotheek op het huis van [gedaagde sub 2] blijft € 150.000 + 50% van de rekening courant schuld met Mac Mike, in totaal € 171.412. De bij de bank aan te vragen rekening courant (gedekt door ABZ Zonwering B.V.) wordt € 150.000.” 2.5. Op 10 september 2004 is een notariële akte verleden houdende aandelenoverdracht van Sunvision B.V. (blijkens de akte aangeduid als: “de vennootschap”). Namens Mac Mike (blijkens de akte de verkoper) en Sunvision heeft [betrokkene] deze akte ondertekend. [gedaagde sub 2] heeft namens [naam gedaagde sub 2] Holding B.V. (verder te noemen: “[naam gedaagde sub 2] Holding”) getekend. Deze holding is statutair bestuurder van Sandux Holding (blijkens de akte de koper). 2.6. In deze akte wordt verwezen naar de beide voormelde overeenkomsten. Blijkens de akte worden voor een prijs van € 1,00 negenhonderd aandelen in Sunvision geleverd door Mac Mike aan Sandux Holding. [betrokkene] defungeert als statutair bestuurder en Sandux Holding treedt als zodanig aan. 2.7. Relevant is de volgende bepaling: “BEPALINGEN ONDERHANDSE OVEREENKOMSTEN/WIJZIGING In de onderhandse akte houdende de koopovereenkomst d.d. twintig juli 2004 is bepaald in artikel 10. dat verkoper aan [gedaagde sub 2], voornoemd, in privé een geldlening zal verstrekken onder vermelding van een rente percentage en een aflossingsschema en dat tot zekerheid voor de verplichtingen uit die geldlening voortvloeiende door [gedaagde sub 2] een recht van tweede hypotheek zal worden gevestigd op een aan hem in privé toebehorend registergoed aan de [straat en huisnummer] te [gemeente]. Het hiervoor weergegevene uit de koopakte stemt niet overeen met hetgeen is overeengekomen. Er is overeengekomen het navolgende. De vennootschap verkrijgt een eigen kredietfaciliteit van drie honderd duizend euro (€ 300.000,00) bij de ABN AMRO Bank N.V. te ’s-Gravenhage. Verkoper en de besloten vennootschap : ABZ Zonwering B.V. staan borg voor de nakoming van de verplichtingen uit de kredietovereenkomst en het krediet voortvloeiende jegens gemelde bank. Laatstgenoemde vennootschappen hebben verklaard bereid te zijn tot die borgstelling mits zij voor hetgeen zij zouden kunnen worden aangesproken een regresrecht verkrijgen op [gedaagde sub 2] in privé. [gedaagde sub 2] is bereid dat recht aan genoemde vennootschappen te verlenen. Een en ander zal worden geëffectueerd doordat [gedaagde sub 2] zich tot borg zal verbinden jegens genoemde vennootschappen tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voor de vennootschap uit de kredietovereenkomst voortvloeiende tot een maximum van een honderd een en zeventig duizend vier honderd twaalf euro (€ 171.412,00). Verkoper, ten deze tevens handelende in haar hoedanigheid directeur van ABZ Zonwering B.V. en deze vennootschap overeenkomstig het bepaalde in haar statuten rechtsgeldig vertegenwoordigende en [gedaagde sub 2] voornoemd, thans ten deze handelende voor zich, bevestigen het vorenstaande. [gedaagde sub 2] maakt zich sterk dat zijn echtgenote, mede beschikkingsbevoegde over gemeld registergoed, haar medewerking aan de hypotheekvestiging zal verlenen. De overige bepalingen waaronder de koopovereenkomst tot stand zijn gekomen zijn vervat in meergemelde onderhandse akten. Die bepalingen blijven in stand en van volle kracht en waarde voorzover daarvan in deze akte niet nadrukkelijk is afgeweken.” 2.8. Blijkens de notariële akte d.d .10 september 2004 zijn [gedaagde sub 2] en zijn echtgenote (in de akte gezamenlijk aangeduid als de hypotheekgever) voor de notaris verschenen alsmede [betrokkene], namens Mac Mike, die in de akte voor zich verschijnt en als directeur van ABZ Zonwering B.V. (in de akte gezamenlijk aangeduid als de hypotheeknemer). In deze akte wordt het hiervoor laatstvermelde citaat letterlijk herhaald. Voorts is van belang: “BORGTOCHTOVEREENKOMST De borgtochtovereenkomst als hiervoor geciteerd wordt bij deze overeengekomen. OVEREENKOMST Hypotheekgever is een overeenkomst tot zekerheidstelling onder de navolgende bedingen aangegaan met de hypotheeknemer. ZEKERHEIDSTELLING Ter uitvoering hiervan verleent hypotheekgever tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen hypotheeknemer blijkens zijn administratie van hypotheekgever te vorderen heeft of mocht krijgen uit hoofde van gemelde borgtochtovereenkomst bij deze aan hypotheeknemer, die aanneemt, recht van hypotheek en pand, tot een bedrag van een honderd een en zeventig duizend vierhonderdtwaalf (€ 171.412,00), te vermeerderen met renten en kosten, die te zamen worden begroot op een bedrag van negen en vijftig duizend negen honderd vijf en negentig euro (€ 59.995,00), derhalve in totaal tot een bedrag van twee honderd een en dertig duizend vier honderd zeven euro (€ 231.407,00), op de hierna te omschrijven goederen. (…)” “TOESTEMMING De comparanten onder 1. genoemd verklaarden elkaar over en weer tot het vorenstaande toestemming als bedoeld in artikel 88 Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek te hebben gegeven. Daarenboven verleent mevrouw [X] voornoemd bedoelde toestemming aan haar echtgenoot tot het sluiten van voormelde borgtocht overeenkomst.” 2.9. De hypotheek is gevestigd op het woonhuis c.a. van [gedaagde sub 2] en zijn echtgenote. Zij is ingeschreven in de hypothecaire registers op 13 september 2004. 2.10. Op 30 december 2005 heeft Mac Mike aan ABN AMRO een bedrag voldaan van €. 300.000,00. 2.11. Bij aangetekende brieven van 9 maart 2006 aan Mac Mike en ABZ Zonwering B.V. zeggen [gedaagde sub 2] en zijn echtgenote de borgtochtovereenkomst op, voorzover die rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen. Hiervoor wordt de volgende uitleg in deze brief gegeven: “Op 10 september 2004 heeft Sandux Holding B.V. een deel van de aandelen in Sunvision B.V. overgenomen van Mac Mike B.V. Eén van de afspraken die gemaakt zijn in dat kader, was dat Sunvision B.V. een eigen, nieuwe kredietfaciliteit tot een maximum van € 300.000 zou aanvragen bij de bank. Mac Mike B.V. en ABZ Zonwering B.V. zouden zich voor deze kredietfaciliteit borg stellen. Wij zouden ons vervolgens borg stellen voor een deel van het bedrag waarvoor Mac Mike B.V. dan wel ABZ Zonwering B.V. door de bank zou worden aangesproken. Sunvision heeft uiteindelijk geen eigen, nieuwe kredietfaciliteit aangevraagd, waardoor ABZ Zonwering B.V. en Mac Mike B.V. zich daar ook niet borg voor hebben kunnen stellen. Om die reden houdt de borgtocht zoals omschreven in de notariële hypotheekakte van 10 september 2004 geen borgtochtovereenkomst in, althans is deze niet afdwingbaar (…)” 3. De vordering in conventie Na eiswijziging vordert Mac Mike om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: “1. gedaagde sub 1 te veroordelen aan eiseres te voldoen de somma van € 300.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2006 tot die der algehele voldoening, 2. gedaagde sub 2 te veroordelen aan eiseres te voldoen: a. de somma van € 150.000,-- uit hoofde van verleend recht van regres; b. de somma van € 150.000,-- terzake van vergoeding schade uit onrechtmatige daad; c. de somma van € 21.412,-- terzake van betaling rekening-courant schuld; alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; - voor wat betreft de vordering op gedaagde sub 1 en die op gedaagde sub 2a. en 2b. des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten; 3. ten aanzien van gedaagde sub 2 voor recht te verklaren dat gedaagde sub 2 tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichting tot betaling van de somma van € 171.412,-- aan eiseres recht van hypotheek heeft verleend op het woonhuis met erf, grond garage en verdere aanhorigheden plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [-], sectie [-], nr. [-], groot 6 are 17 centiare en wel incl. rente en kosten tot een bedrag van € 231.407,--, alles conform de bepalingen van de aan de inleidende dagvaarding als prod. gehechte hypotheekakte van 10 september 2004.” 4. De vordering in reconventie Gevorderd wordt dat de rechtbank: “- Voor recht zal verklaren dat het hypotheekrecht van Mac Mike op het woonhuis van [gedaagde sub 2] niet rechtsgeldig tot stand is gekomen dan wel teniet is gegaan; - Mac Mike zal veroordelen binnen 24 uur na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis mede te werken aan de doorhaling van het recht van hypotheek bij het Kadaster op straffe van een dwangsom ten laste van Mac Mike van € 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij hier geen gevolg aan geeft;” 5. De verweren in conventie en in reconventie Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van elkaars vorderingen. Zij verzoeken de rechtbank de andere partij in de kosten van de procedure te beoordelen. 6. De stellingen van Mac Mike 6.1. Naast de vaststaande feiten sub 2.1. tot en met 2.10., luiden deze, zakelijk weergeven, als volgt. Wel degelijk is Sunvision komen te beschikken over een kredietfaciliteit ten bedrage van € 300.000,--. Zie voormelde kredietovereenkomst met ABN AMRO. Deze “subkredietfaciliteit” was, ten tijde van de koopovereenkomsten en de aandelenoverdracht, geheel en al benut door Sunvision. Mac Mike noch ABZ hebben ooit van deze faciliteit gebruik gemaakt, alhoewel zij daarvoor wel hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de ABN AMRO. Dat was nooit een probleem omdat Sunvision haar handelsvorderingen als zekerheid aan de ABN AMRO diende te verpanden. Dit geschiedde ook door Sunvision na de aandelenoverdracht, doch hierin kwam gedurende het laatste kwartaal van 2005 verandering. De handelsdebiteuren werden door Sunvision geïnstrueerd om op een ING rekening van Kadeva B.V., een dochtervennootschap van Sandux Holding, te betalen. 6.2. Bij repliek in conventie gaat Mac Mike nader in op de achtergronden van de overeenkomsten. [betrokkene] was eigenlijk van plan Sunvision te liquideren, gelet op het forse negatieve eigen vermogen van €. 150.808,--. Dat is niet doorgegaan omdat [gedaagde sub 2] de onderneming wilde voortzetten en daartoe de aandelen wenste te verwerven. Uiteraard waren alle betrokkenen op de hoogte van de financieringsovereenkomst met ABN AMRO. Mac Mike zou (zie artikel 9 van de overeenkomst) garant staan voor €. 150.000,-- zodat Sunvision gebruik kon blijven maken van het ABN AMRO krediet. Dit bedrag is gerelateerd aan de hoogte van het negatieve eigen vermogen. Er bleef een kapitaalbehoefte van €. 150.000,-- bij Sunvision bestaan. Dit bedrag zou door [gedaagde sub 2] aan Sunvision ter beschikking worden gesteld. Hij heeft dit geleend van Mac Mike (zie artikelen 9 en 10 van de overeenkomst). Als zekerheid heeft Mac Mike hiervoor het recht van tweede hypotheek verkregen. Met deze opzet werd beoogd om ABN AMRO ervan te overtuigen de tweede helft van de bestaande “subkredietfaciliteit” te blijven financieren als eigen krediet van Sunvision, dus zonder hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van Mac Mike en ABZ. 6.3. Bij gelegenheid van de aandelenoverdracht bleek de notaris het beter te vinden de afspraken omtrent de ontkoppeling op een andere wijze vorm te geven. Er is toen voor gekozen om het krediet van €. 300.000,-- als een eigen kredietfaciliteit van Sunvision te zien, die alleen ten name van haar zou worden gesteld, zulks onder verband van een borgstelling jegens ABN AMRO van Mac Mike en ABZ. Voorwaarde was wel dat ABZ en Mac Mike een regresrecht zouden verkrijgen voor het bedrag waarvoor zij als borgen zouden kunnen worden aangesproken, te weten €. 171.412,--, zijnde €. 150.000,-- plus het bedrag van artikel 12 van de overeenkomst. 6.4. Partijen streefden naar ontkoppeling van de kredietfaciliteit zodat Mac Mike en ABZ niet meer aansprakelijk zouden zijn voor de opnames van Sunvision. Deze ontkoppeling is echter nooit tot stand gekomen zodat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Mac Mike en ABZ in stand bleef. Hoe dan ook, Sunvision kon blijven beschikken over het bankkrediet van €. 300.000,--. 7. De stellingen van Sunvision en [gedaagde sub 2] 7.1. De lening van Mac Mike aan [gedaagde sub 2] is nooit verstrekt. Er is dus geen uitvoering gegeven aan artikel 10 van de overeenkomst. [gedaagde sub 2] ging er van uit dat Sunvision, samen met ABZ en Mac Mike, een krediet met een limiet van €. 150.000,-- zou hebben. Blijkens de notariële akte d.d. 10 september 2004 zijn de afspraken gewijzigd. Uit de akte volgt dat Sunvision een eigen (nieuwe) kredietfaciliteit zal verkrijgen ter grootte van €. 300.000,--. Ook deze faciliteit is er nooit gekomen. De ABN AMRO weigerde namelijk aan Sunvision een eigen krediet te verschaffen, maar ging de bestaande faciliteit juist terugbrengen. 7.2. Na de aandelenoverdracht bleek Sunvision niet over een eigen kredietfaciliteit te beschikken, maar over een met ABZ en Mac Mike gedeelde rekening-courant faciliteit. Deze stond toen €. 300.000,-- debet, zodat er geen sprake was van nieuwe financiering, doch van een reeds volgelopen kredietfaciliteit. Onduidelijk is of dit bedrag enkel is aangewend ten behoeve van Sunvision of dat hiermee ook ABZ en Mac Mike zijn gefinancierd. Sunvision stond er veel slechter voor dan bleek uit haar balans. 7.3. Er ontstond dus een acute kapitaalbehoefte. ABN AMRO wilde niet, zodat Sandux op zoek moest naar een andere financiering. Haar dochtervennootschap Kadeva had nog ruimte in haar faciliteit bij ING Bank. Deze bank stelde eind 2004 de eis dat alle omzet van Kadeva en Sunvision over haar rekening zou lopen, anders zou het krediet worden opgezegd. Feitelijk heeft Kadeva de bedrijfsvoering van Sunvision vanaf 1 januari 2005 overgenomen. Zij heeft alle kosten betaald. Vandaar dat de debiteuren van Sunvision zijn verzocht te betalen op de ING rekening van Kadeva. Kadeva is op 11 juli 2006 gefailleerd. 7.4. Bij dupliek in conventie erkent [gedaagde sub 2] te hebben geweten dat de rekening-courant voorafgaand aan de overname al volledig was aangesproken. “[gedaagde sub 2] ging er echter vanuit dat Mac Mike zou bijdragen aan een afbouw van het krediet.” (alinea 26). 8. De beoordeling Inleiding 8.1. Partijen ontwikkelen de nodige stellingen over de juridische kwalificaties en gevolgen die aan de feiten verbonden dienen te worden. Deze worden hierna beoordeeld, voorzover zij althans relevant blijken voor de uitkomst van de procedure. 8.2. Vastgesteld dient te worden wat er tussen partijen is overeengekomen. Overwegende betekenis komt toe aan de notariële akte van 10 september 2004. Dit is immers een akte in bewijsrechtelijke zin, opgesteld door een neutrale derde na partijen gehoord te hebben en is de meest actuele weergave van de bedoelingen van partijen. Duidelijk is hieruit dat Sandux 50% van de aandelen in Sunvision verwerft voor €. 1,00 en dat partijen afspraken maken over de financiering van deze vennootschap waarover [gedaagde sub 2] de directie zal voeren. 8.3. De financieringsafspraken behelzen de volgende aspecten: 1. Sunvision verkrijgt een eigen kredietfaciliteit van €. 300.000,-- bij ABN AMRO, 2. Mac Mike en ABZ staan jegens ABN AMRO borg voor de verplichtingen van Sunvision, 3. zij verkrijgen een regresrecht op [gedaagde sub 2] in privé, 4. daartoe zal [gedaagde sub 2] zich tot borg verbinden jegens Mac Mike en ABZ voor een maximum van €. 171.412,00, 5. deze borg wordt gesecureerd door een hypotheek ten gunste van Mac Mike en ABZ op het woonhuis van [gedaagde sub 2] en echtgenote. 8.4. De rechtbank acht, anders dan Sunvision en [gedaagde sub 2] betogen, niet relevant dat het krediet bij ABN AMRO geheel gebruikt was. Gebleken is namelijk dat de handelsdebiteuren betaalden op deze ABN AMRO rekening. Nu het een (50%) aandelenoverdracht betreft, werd deze faciliteit zonder meer gecontinueerd. Omzet van de onderneming vertaalde zich in de betalingen van handelsdebiteuren waarmee het krediet werd gevoed. 8.5. Evenmin is van belang dat, na de aandelenoverdracht, aan Sunvision en [gedaagde sub 2] zou zijn gebleken dat de onderneming er veel slechter voorstond dan uit de balans bleek. Dit wordt ontkend door Mac Mike, maar belangrijker is dat in de notariële akte d.d. 10 september 2004 tevens is vermeld dat alle aan koper bekende en kenbare gebreken klevende aan de aandelen en de vennootschap voor rekening van de koper zijn. In de overeenkomst van 20 juli 2004 garandeert Mac Mike -kort gezegd- de overdrachtsbalans. Gesteld noch gebleken is dat Sandux deze garantie heeft ingeroepen. Tot slot geldt dat Sunvision noch [gedaagde sub 2] een beroep heeft gedaan op enig wilsgebrek. 8.6. Sunvision en [gedaagde sub 2] stellen dat het niet duidelijk is of het krediet van €. 300.000,-- geheel en al ten gunste van Sunvision is aangewend. Zij stellen dat Mac Mike dit moet aantonen. Ook dit standpunt kan niet worden gevolgd. Mac Mike heeft gesteld dat de vennootschap de beschikking kreeg over €. 300.000,--, zulks onder verwijzing naar de notariële akte d.d. 10 september 2004 en de kredietovereenkomst waaruit blijkt dat zij, tezamen met Mac Mike en ABZ hierover kon beschikken. Sunvision betwist dat maar motiveert deze betwisting geenszins. Van haar had verwacht mogen worden dat zij, als mede-rekeninghouder van deze faciliteit en na raadpleging van haar eigen financiële administratie, deze betwisting inhoudelijk zou hebben gemotiveerd. Dit betekent dat de rechtbank ervan uit dient te gaan, bij gebreke van voldoende betwisting, dat het krediet van €. 300.000,-- geheel en al is aangewend ten gunste van Sunvision. 8.7. Uit de stellingen van partijen kan niet worden afgeleid dat tussen ABN AMRO enerzijds en Mac Mike en ABZ anderzijds een borgtocht is overeengekomen, als bedoeld in punt 2. Uit de stukken volgt dat ABN AMRO niet genegen was de bestaande afspraken aan te passen. De facto is de bestaande kredietfaciliteit voortgezet, waartoe noodzakelijk was dat Mac Mike en ABZ als kredietnemers jegens ABN AMRO verbonden bleven. 8.8. Dit houdt voorts in dat de stelling van Sunvision en [gedaagde sub 2], inhoudende dat zou zijn afgesproken dat Sunvision de beschikking zou krijgen over een nieuwe kredietfaciliteit van €. 300.000,--, niet opgaat. Daartoe wordt nog overwogen dat dit uit geen enkel stuk blijkt en dat Sunvision, toen deze uitbleef, Mac Mike heeft aangemaand noch in gebreke heeft gesteld, voorzover Mac Mike dat al zou hebben kunnen regelen. Zij voldoen op dit punt dus evenmin aan hun stelplicht. Overigens blijkt uit hetgeen hierna onder 8.15.4. wordt overwogen dat Sunvision in december 2005 nog kon beschikken over dit krediet. Zij maakte ten laste hiervan namelijk een bedrag van €. 19.959,46 over aan Mac Mike als aflossing van haar rekening-courant schuld aan deze vennootschap. Mac Mike versus Sunvision (vordering sub 1 in conventie) 8.9. Aan haar vordering tot betaling van €. 300.000,-- legt Mac Mike de volgende - kort en zakelijk weer te geven - argumenten ten grondslag: 1. zij is getreden in de vorderingsrechten van ABN AMRO jegens Sunvision nu zij immers dit bedrag heeft voldaan; 2. ongerechtvaardigde verrijking van Sunvision; 3. wanprestatie van Sunvision jegens haar, nu Sunvision heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens hoofdelijk medeschuldenaar Mac Mike in acht diende te nemen. 8.10. Sunvision verweert zich hier als volgt tegen: ad 1: er is geen sprake van hoofdelijkheid. Dit is immers niet vermeld in de kredietovereenkomst. Sunvision kan ten hoogste tot 1/3e deel worden aangesproken, oftewel €. 100.000,--; ad 2: er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Daartegenover zou immers Mac Mike verarmd moeten zijn en deze zou ongerechtvaardigd moeten zijn. Dat is niet zo, gelet op de overeenkomst van saldocompensatie die de drie kredietnemers met ABN AMRO hebben gesloten; ad 3: er is geen sprake van wanprestatie. Als Sunvision toerekenbaar tekort zou zijn geschoten jegens ABN AMRO dan leidt dit tot een vordering op grond van artikel 6:10 lid 2 BW, als er sprake zou zijn van hoofdelijkheid. Wanprestatie leidt tot een vordering tot vergoeding van schade en niet duidelijk welke schade Mac Mike heeft geleden, nu zij immers haar zelfstandige verbintenis jegens ABN AMRO is nagekomen en op grond daarvan de kredietfaciliteit heeft afgelost. 8.11. Overwogen wordt dat uit de kredietovereenkomst met ABN AMRO voortvloeit dat ABZ, Mac Mike en Sunvision zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk deze zijn aangegaan (zie hiervoor 2.1.). Daarmee is hoofdelijke aansprakelijkheid gegeven, temeer nu er geen enkel ander stuk wordt geproduceerd waaruit zou blijken dat er geen sprake is van hoofdelijkheid. Bovendien heeft Mac Mike €. 300.000,-- voldaan aan ABN AMRO. 8.12. Hiervoor is reeds vastgesteld dat de rechtbank ervan uit dient te gaan dat dit bedrag volledig ten gunste van Sunvision is aangewend. Nu er sprake is van hoofdelijkheid brengt artikel 6:7 in verband met 6:10 BW met zich dat Sunvision gehouden is dit bedrag aan Mac Mike te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in de beslissing te vermelden. De overige stellingen van partijen betreffende de rechtsverhouding Mac Mike versus Sunvision behoeven geen beoordeling. Mac Mike versus [gedaagde sub 2] (regres €. 150.000,-- en rekening-courantschuld €. 21.412,00) 8.13. Kort en zakelijk weergegeven legt Mac Mike aan deze vorderingen ten grondslag dat [gedaagde sub 2] in de notariële akte aan Mac Mike en ABZ d.d. 10 september 2004 het recht heeft verleend privé regres op hem te mogen nemen voor hetgeen waartoe zij door de bank zouden kunnen worden aangesproken en dat hij daartoe een borgstelling tot maximaal €. 171.412,00 verleent. Kortom: [gedaagde sub 2] moet nakomen waartoe hij zich heeft verplicht. 8.14. [gedaagde sub 2] voert hiertegen de volgende, kort en zakelijk weer te geven, verweren: a. er is geen sprake van regresrecht. De notaris heeft dit onjuist verwoord, b. er is nooit een borgstelling door Mac Mike en ABZ jegens de ABN AMRO gesteld, c. er is nooit een eigen kredietfaciliteit voor Sunvision van de grond gekomen zodat [gedaagde sub 2] zich niet als achterborg ten gunste van Mac Mike en ABZ kan hebben verbonden, d. als er al een achterborgtocht zou zijn dan is deze aangegaan buiten beroep of bedrijf voor een toekomstige verbintenis die altijd kon worden opgezegd, zoals ook is gebeurd (zie 2.11.). Het is dus een particuliere en niet een zakelijke borgtocht, e. hij begrijpt niet waarom hij in privé wordt aangesproken voor de rekening-courant schuld van Sunvision jegens Mac Mike. 8.15. Het volgende wordt overwogen: ad a, b en c: 8.15.1. Op zich terecht voert [gedaagde sub 2] aan dat geen uitvoering is gegeven aan de letterlijke tekst van de notariële akte d.d. 10 september 2004 (zie 8.7.van dit vonnis). Mac Mike en ABZ hebben zich niet tot borg gesteld jegens ABN AMRO. Zoals hiervoor is overwogen, is Sunvision blijven beschikken over de kredietfaciliteit van €. 300.000,-- en duidelijk is dat dit alleen mogelijk was omdat Mac Mike en ABZ jegens ABN AMRO hoofdelijk verbonden bleven. Dit houdt in dat Mac Mike en ABZ er hierdoor feitelijk voor hebben gezorgd dat de afspraken wel gestand gedaan konden worden, zij het in een andere vorm. De afspraken zoals verwoord in de notariële akte zijn door partijen anders uitgevoerd. Mac Mike en Sunvision wensten enkel hoofdelijk verbonden te blijven indien dit met een borgtocht van [gedaagde sub 2] zou worden afgedekt. Mac Mike heeft, vanwege de hoofdelijkheid, een regresrecht op Sunvision, nu zij €. 300.000,-- aan ABN AMRO heeft voldaan. ad d: 8.15.2. De rechtbank onderschrijft dit argument niet. Uit de notariële akte van 10 september 2004 volgt dat [gedaagde sub 2] handelde als directeur van Sandux. Deze vennootschap heeft, blijkens het handelsregister, tot doel onder andere het deelnemen in, het financieren van en zich interesseren bij het beheer en management van andere ondernemingen. Voorts: het verbinden van de vennootschap of haar bezittingen voor schulden van derden, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze. Zijn personal holding is aandeelhouder van Sandux. Niet relevant is dat hij (nog) niet de meerderheid van de aandelen in Sunvision bezat. Waar het om gaat is dat [gedaagde sub 2] bij de aankoop van de aandelen handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Sandux (of [gedaagde sub 2] Holding) waarvan hij wel (al dan niet middellijk) het grootste deel van de aandelen hield. Artikel 7:857 BW stelt namelijk niet de eis dat hij bestuurder of aandeelhouder is van de vennootschap die debiteur is betreffende de hoofdverbintenis, te weten de kredietovereenkomst met ABN AMRO. Dit artikel geeft aanwijzingen over de persoon van de borg, zodat beoordeeld kan worden of er sprake is van een particuliere of een zakelijke borgstelling. De opzegging is dus niet rechtsgeldig en de borgtocht bestaat nog altijd. Deze is gesecureerd door de hypotheek op het woonhuis. Dit betekent dat de conventionele vordering sub 3 wordt toegewezen en de reconventionele vordering dient te worden afgewezen. ad e: 8.15.3. Uit artikel 4 van de Aanvulling op de Overeenkomst van Koop en Verkoop van Aandelen (zie 2.2. van dit vonnis) blijkt de opbouw van het in de beide notariële aktes voorkomende bedrag van €. 171.412,00. Het is de bedoeling dat het bedrag van €. 21.412,00, zijnde de helft van de rekening-courant schuld van Sunvision aan Mac Mike, ook onder de hypotheek zou vallen. Dit is echter niet in de beide notariële aktes terug te vinden. Immers, daaruit volgt dat de borgtocht enkel is aangegaan omdat Mac Mike en ABZ bereid waren zich als borg jegens ABN AMRO te verbinden (feitelijk: hoofdelijk schuldenaar bleven, zie 8.15.1. van dit vonnis). In aanmerking nemende artikel 7:859 BW geldt dat de akte van borgtocht (de notariële akte van 10 september 2004) bindend bewijs oplevert. Dit betekent dat, bij gebreke van andersluidende stellingen van Mac Mike, geoordeeld wordt dat het bedrag van €. 21.412,00 niet onder de borgtocht valt. 8.15.4. Overigens blijkt deze kwestie van relatief belang. Door Sunvision is namelijk gesteld dat zij een bedrag van €. 19.959,46 ten laste van het ABN AMRO krediet per valutadatum 21 december 2005 heeft betaald aan Mac Mike, ten titel van “aflossing rekening-courant”, zodat het bedrag hiermee zou moeten worden verminderd. Zij brengt een rekeninguitdraai in het geding. Bij dupliek in reconventie gaat Mac Mike hier niet op in. Nu zij gerechtigd was op deze productie te reageren en dit niet heeft gedaan zal de rechtbank, bij gebreke van betwisting, ervan uitgaan dat dit bedrag in mindering is betaald op deze deelvordering. 8.16. Een en ander betekent dat de rechtbank de conventionele vorderingen als vermeld onder 2a en 3 (zie 3. van dit vonnis) kan toewijzen. De rechtbank zal in de beslissing verstaan dat het bedrag van €. 150.000,--, respectievelijk €. 171.412,-- uitsluitend ziet op hetgeen Mac Mike aan ABN AMRO heeft moeten betalen. De vordering onder 2c wordt afgewezen, nu deze zich uitsluitend richt tot [gedaagde sub 2] en dit bedrag niet onder de borgtocht valt. Mac Mike versus [gedaagde sub 2] (onrechtmatige daad €. 150.000,00) 8.17. Mac Mike verwoordt dit in alinea 17 van de conclusie van repliek in conventie als volgt: “[gedaagde sub 2] heeft jegens Mac Mike verwijtbaar onrechtmatig gehandeld door als statutair bevoegd persoon een plan te bedenken en uit te voeren dat wanprestatie opleverde van de door [gedaagde sub 2] beheerste vennootschappen jegens Mac Mike en erin resulteerde dat Mac Mike een bedrag van €. 300.000,00 aan de ABN AMRO Bank diende te betalen. Mac Mike merkt in dit verband op, dat productie 5 bij de inleidende dagvaarding een verplichting tot verpanding van vorderingen Sunvision inhoudt. Deze verplichting was [gedaagde sub 2] zonder meer bekend en is meerdere malen met hem besproken. Ook deze verplichting is niet nagekomen.” 8.18. De feitelijke onderbouwing hiervan is weergegeven onder 6.1. van dit vonnis. 8.19. [gedaagde sub 2] voert het verweer, zoals reeds is weergegeven onder 7.1. tot en met 7.3. Daarnaast wijst hij erop dat hij niet wist dat de handelsvorderingen aan ABN AMRO dienden te worden verpand. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen. Een bestuurder kan aansprakelijk worden geacht wegens een toerekenbare niet-nakoming door de rechtspersoon of op grond van een onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Daarvoor moet dan wel sprake zijn van een aan de bestuurder persoonlijk te maken voldoende ernstig verwijt, dat in causaal verband staat tot de door Mac Mike ondervonden schade. Daarvan is geen sprake. Als de handelsdebiteuren niet via Kadeva op de ING rekening zouden hebben betaald, maar gewoon op de ABN AMRO rekening was niet zonder meer een geringer bedrag aan ABN AMRO verschuldigd geweest, gelet op de (loon)kosten die dan van deze rekening zouden zijn betaald, maar die nu door Kadeva zijn voldaan. Aldus is er geen schade. Sunvision heeft overigens in 2005 een verlies geleden. 8.20. De rechtbank hecht geen waarde aan de stelling van [gedaagde sub 2] dat hij geen weet had van de verplichting van Sunvision tot verpanding van de handelsdebiteuren aan ABN AMRO. In de eerste plaats is dit vermeld in de kredietovereenkomst waar Sunvision partij bij is, een en ander nog daargelaten het feit van algemene bekendheid dat banken niet plegen te financieren zonder zekerheden. Verpanding van debiteuren is bepaald gebruikelijk. Bovendien blijkt uit zijn eigen stellingen dat de door hem als extra financiering via ABN AMRO te verkrijgen faciliteit niet tot stand kwam. Hiertoe zal toch overleg zijn gevoerd met deze bank, waarin de zekerhedenpositie aan de orde zal zijn geweest. Daarnaast blijkt uit de notitie van zijn eigen externe accountant d.d. 21 juni 2005 met als titel: “Voorstel herfinanciering Sandux Holding B.V.-groep”: “5. Sunvision B.V. heeft een rekening-courant faciliteit bij de ABN Amro bank ten bedrage van circa € 300.000. Als zekerheid voor deze faciliteit gelden de bedrijfsmiddelen, voorraden en debiteuren van Kadeva B.V.” 8.21. Tot slot geldt in dit verband dat alleen al de hoofdelijke verbondenheid jegens ABN AMRO [gedaagde sub 2] noopte tot het besef dat, als de betalingsstroom zou worden omgeleid, dit zonder meer effect zou kunnen hebben op de financiële positie van Mac Mike en ABZ jegens ABN AMRO. 8.22. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] Mac Mike ervan in kennis heeft gesteld dat de handelsdebiteuren zouden worden bericht niet langer op de ABN AMRO rekening te betalen. De rechtbank dient er dus van uit te gaan dat dit niet is geschied. 8.23. Door [gedaagde sub 2] wordt erkend dat de handelsdebiteuren is verzocht te betalen op de ING rekening van Kadeva. Hij voert aan dat dit, vanwege de penibele bedrijfsomstandigheden, niet anders kon. De rechtbank constateert dat deze omstandigheden niet worden gejuridiseerd; bijvoorbeeld in een beroep op overmacht of eigen schuld dan wel risicoaanvaarding zijdens Mac Mike. Om die reden kan de rechtbank de gestelde bedrijfsomstandigheden niet als verweer beschouwen. Overigens geldt dat het maar zeer de vraag is of dergelijke omstandigheden rechtvaardigen dat zonder enig overleg een bestaande kredietrelatie wordt doorkruist ten nadele van de twee mede hoofdelijk verbonden schuldenaren, terwijl dit bovendien in strijd is met de bedoeling van de overeenkomst tussen Mac Mike en Sandux. Daaruit blijkt immers dat het doel is dat de verliezen in Sunvision worden gecompenseerd (artikel 8 van de overeenkomst) waartoe Kadeva slechts als verkoopkanaal mag worden gebruikt. De rechtbank ziet niet in hoe dit doel wordt bereikt als de betalingen van haar debiteuren niet meer aan Sunvision ten goede komen. 8.24. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 2] een tweeledig ernstig persoonlijk verwijt treft dat maakt dat hij uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk is jegens Mac Mike. [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd dat Sunvision heeft gehandeld in strijd met de goede trouw die zij krachtens artikel 6:8 BW jegens Mac Mike in acht had te nemen, nu hij wist dat omleiding van de debiteurenbetalingen diens positie jegens de ABN AMRO rechtstreeks zou raken. Bovendien heeft hij bewerkstelligd dat de overeenkomst tussen Mac Mike en Sandux niet uitgevoerd kon worden als beoogd door in strijd met de afspraken te bewerkstelligen dat Sunvision haar verliezen niet kon compenseren. Dit alles tegen de achtergrond dat Mac Mike verstoken bleef van enig bericht van [gedaagde sub 2] hierover. 8.25. Gelet op de hoofdelijke verplichting van Mac Mike jegens ABN AMRO is het causaal verband tussen de betaling van €. 300.000,-- en dit onrechtmatig handelen gegeven. Onderzocht dient te worden of de schade van Mac Mike inderdaad €. 150.000,-- betreft. Anders dan [gedaagde sub 2] betoogt is hiervoor niet relevant de (fictieve) vergelijking van de financiële positie tussen Sunvision met ongewijzigd betalingsverkeer aan de ene kant en Sunvision dat nog altijd kon beschikken over een regelmatige betalingsstroom uit haar handelsdebiteuren aan de andere kant. Evenmin is relevant dat de “Sandux-bedrijven” er als geheel slecht voorstonden. 8.26. In de specifieke rechtsverhouding tussen Mac Mike en Sandux is veeleer de bedoeling van partijen relevant . Wat betreft de kredietovereenkomst komt dit erop neer dat Mac Mike en ABZ garant stonden jegens ABN AMRO zodat Sunvision kon beschikken over een krediet van €. 300.000,--. Zoals onder 8.6. is overwogen, moet ervan uit worden gegaan dat dit exclusief door Sunvision werd gebruikt, zodat zij in de gelegenheid was haar verliezen te compenseren zodat uiteindelijk zij renderend kon worden geëxploiteerd en Sandux 100% van haar aandelen kon verwerven (zie artikel 1 van de eerste overeenkomst tussen partijen). Tegenprestatie van de kopende partij was onder andere de borgstelling en hypotheek. Partijen beoogden dat dit de maximale schade zou zijn in geval van een teleurstellende uitkomst van de plannen, ondanks een reguliere uitvoering te goeder trouw. Uitgaande daarvan is het duidelijk dat de maximale schade van Mac Mike €. 300.000,-- betreft, waarvan €. 150.000,-- uit hoofde van onrechtmatige daad aan [gedaagde sub 2] toerekenbaar is. Nu duidelijk is dat dit bedrag inderdaad door Mac Mike aan ABN AMRO is voldaan, kan de door Mac Mike geleden schade op dit bedrag worden vastgesteld. Proceskosten 8.27. Als overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden Sunvision en [gedaagde sub 2] veroordeeld in de kosten van de procedure. 9. De beslissing De rechtbank: in conventie: veroordeelt Sunvision aan Mac Mike te voldoen een bedrag van €. 300.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 mei 2006 aan de dag van algehele voldoening, veroordeelt [gedaagde sub 2] aan Mac Mike te voldoen: a. een bedrag van €. 150.000,-- uit hoofde van de borgtocht, b. een bedrag van €. 150.000,-- uit hoofde van onrechtmatige daad, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 8 augustus 2006 tot aan de dag van betaling, een en ander hoofdelijk, des dat de ene gedaagde betalende, de ander zal zijn bevrijd, verstaat dat de borgtocht enkel kan worden uitgewonnen voor voormelde vordering sub a en tot een maximaal bedrag van €. 171.412,00, verklaart ten aanzien van [gedaagde sub 2] voor recht dat hij tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichting tot betaling van voormeld bedrag sub a tot voormeld maximum van €. 171.412,00 aan Mac Mike recht van hypotheek heeft verleend op het woonhuis met erf, grond, garage en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend Noordweg 13 te 3233 AV Oostvoorne, sectie A, nummer 3316, groot 6 are en 17 centiare en wel inclusief rente en kosten tot een bedrag van €. 231.407,-- alles conform de bepalingen van de hypotheekakte d.d. 10 september 2004, in reconventie: wijst de vorderingen af, in conventie en in reconventie: veroordeelt Sunvision en [gedaagde sub 2], hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Mac Mike begroot op €. 4.726,32 aan verschotten en op €. 6.000,-- aan salaris procureur; verklaart de veroordeling in conventie en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.