inloggen / registreer

Jurisprudentie

AZ8395

Datum uitspraak2007-04-03
Datum gepubliceerd2007-04-03
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers01860/06
Statusgepubliceerd

Indicatie

OM-cassatie tegen vrijspraak van onder meer medeplegen van en medeplichtigheid aan moord te Zevenbergsche Hoek. Het hof heeft beslist dat overlegging van de bij de politie afgelegde verklaring van medeverdachte ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt wegens strijd met schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Vervolgens vordert de AG bij het hof deze medeverdachte als getuige te horen. Het ter terechtzitting in appel gedane verzoek van de AG bij het hof medeverdachte te horen als getuige is een vordering als bedoeld in art. 328 Sv jo. art. 415 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanige vordering is ingevolge art. 315.1 Sv jo. Art. 415 Sv of van de noodzaak van het gevorderde is gebleken. Door te overwegen dat voornoemde vordering wordt afgewezen, nu, gelet op de eerdere beslissing van het hof, toewijzing van de vordering in deze fase van de procesvoering het gevolg van de beslissing van het hof in feite teniet zou doen, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd.

Conclusie anoniem

Nr. 01860/06 Mr. Machielse Zitting: 6 februari 2007 Conclusie inzake: [verdachte](1) 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 6 maart 2006 vrijgesproken van het tenlastegelegde onder 1. het medeplegen van subsidiair de medeplichtigheid bij/tot moord en onder 2. het medeplegen van een lijk verbergen, wegvoeren en/of wegmaken met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen (art. 151 Sr) subsidiair de medeplichtigheid bij/tot dat misdrijf. De benadeelde partij is dientengevolge niet-ontvankelijk verklaard in de vordering. 2. Mr. J.M. Fröberg, Advocaat-Generaal bij het Hof, heeft cassatie ingesteld - het beroep keert zich blijkens de akte mede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen - en een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend. 3. Het eerste middel komt op tegen de afwijzing van een "verzoek" van de Advocaat-Generaal om de getuige [medeverdachte 1] op een nadere terechtzitting te horen. 4. Het arrest is mede gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 20 februari 2006 waaromtrent het proces-verbaal onder meer inhoudt: "De voorzitter constateert dat aan het dossier voorts is toegevoegd een brief van de advocaat-generaal aan de officier van justitie mr. M.M. Lemstra, d.d. 20 december 2005 met het verzoek de politie opdracht te geven [medeverdachte 1] als getuige te horen, een brief van de advocaat-generaal d.d. 27 december 2005, met als bijlage een proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1], welk verhoor kennelijk op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden op verzoek van de advocaat-generaal, doch buiten aanwezigheid van de raadsman van verdachte en de raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] (...)."(2) en als het door de advocaat-generaal naar voren gebrachte standpunt over het door de raadsman gevoerde verweer met betrekking tot de voeging bij het dossier van een proces-verbaal van de door [medeverdachte 1] tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring: "Zoals ik (...) uiteen heb gezet, werd ik op 13 december 2005 geconfronteerd met het gegeven dat medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog bereid bleek te zijn om een verklaring af te leggen over de rol van verdachte in deze zaak. (...) Indien ik [medeverdachte 1] alsnog ter zitting had willen horen, had dat mogelijk geleid tot een vertraging in het verdere procesverloop. Ik heb er daarom voor gekozen om [medeverdachte 1] vóór de terechtzitting op 10 januari 2006 nader door de politie te laten horen. Ik heb de raadsman daarvan in kennis gesteld. Ik heb nadien echter niets meer van hem gehoord. (...) Op grond van artikel 414 van het Wetboek van Strafvordering ben ik bevoegd om nieuwe stukken over te leggen en dat heb ik gedaan. Naar mijn mening kan de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] dan ook aan het dossier worden toegevoegd." en: "Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: - dat naar het oordeel van het hof de overlegging door de advocaat-generaal van de door [medeverdachte 1] op 21 december 2005 afgelegde verklaring ter voeging in het dossier van verdachte, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de advocaat-generaal medeverdachte [medeverdachte 1], nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds was aangevangen en de feiten waarvoor verdachte terecht moet staan al waren behandeld, door de politie als getuige heeft laten horen buiten aanwezigheid van de verdediging; - dat deze schending echter niet kan worden aangemerkt als dermate ernstig dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan, zodat een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is. Het hof heeft daarbij mede rekening gehouden met de omstandigheid dat de advocaat-generaal de raadsman wel vóór het verhoor in kennis heeft gesteld van haar voornemen om [medeverdachte 1] nader door de politie te laten horen. Het verweer van de raadsman wordt daarom in zoverre verworpen; - dat het subsidiair gevoerde verweer van de raadsman wordt toegewezen, dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is, dat overlegging door de advocaat-generaal van de op 21 december 2005 afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] niet had mogen plaatsvinden en dat derhalve de betreffende verklaring niet kan en mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde; - dat het hof, gelet op voormelde beslissing, niet toekomt aan de door de raadsman meer subsidiair gedane verzoeken. De advocaat-generaal antwoordt daarop het volgende. Gelet op deze beslissing van uw hof, verzoek ik uw hof [medeverdachte 1] ter terechtzitting van heden als getuige te horen. De raadsman deelt daarop het volgende mede. Ik maak bezwaar tegen het alsnog horen van [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting, omdat hierdoor de sanctie van bewijsuitsluiting teniet zou worden gedaan. De voorzitter deelt hierop mede dat het hof het verzoek van de advocaat-generaal om medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting als getuige te horen reeds had voorzien en heeft meegenomen bij zijn beraadslaging over het verweer. De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof niet zal overgaan tot het horen van getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting. Gelet op de beslissing van het hof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is dat overlegging van de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt, zou toewijzing van het verzoek van de advocaat-generaal om [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting te horen, in deze fase van de procesvoering, het gevolg van de beslissing van het hof in feite te niet doen."(3) 5. De steller van het middel voert aan dat de afwijzing(4) van het getuigenverzoek onbegrijpelijk is gemotiveerd. Geen rechtsregel zou eraan in de weg staan om de medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting als getuige te horen en die verklaring eventueel tot het bewijs te bezigen, ook al is de getuige vóór de nadere terechtzitting buiten aanwezigheid van de verdediging door de politie gehoord zodat het van dat verhoor opgemaakte proces-verbaal in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde bij het dossier is gevoegd en dat proces-verbaal van het bewijs moet worden uitgesloten. 6. Bij mij rijst de vraag welk beginsel van behoorlijke proces-orde volgens het Hof door de handelwijze van de AG is geschonden. Ik vermoed dat twee elementen hier een rol hebben gespeeld. In de eerste plaats de doorkruising door de AG van de verdeling van verantwoordelijkheden na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de rechter over de voortgang van het onderzoek en over de inhoud daarvan, dat alles binnen de wettelijke kaders van art. 348 en 350 Sv. Het OM treedt terug als verantwoordelijke voor de gang van zaken.(5) Het andere element is het feit dat er kennelijk onduidelijkheid heeft bestaan over de bevoegdheid van de verdediging. [Medeverdachte 1] is door de politie gehoord buiten aanwezigheid van de verdediging, hoewel het Hof erop wijst dat de AG de advocaat van verdachte tevoren wel op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen [medeverdachte 1] als getuige nader door de politie te doen horen. De consequenties die het Hof aan deze schending van beginselen van een behoorlijke procesorde heeft verbonden zijn tweeërlei; eerstens heeft het Hof de afgenomen verklaring niet tot het dossier toegelaten en tweedens heeft het Hof de vordering van de AG om [medeverdachte 1] alsnog als getuige ter terechtzitting te horen afgewezen omdat dan de eerste consequentie zou worden teniet gedaan. De vraag is thans of de tweede consequentie op goede gronden aan deze schending is verbonden. Om die vraag te beantwoorden maak ik een korte uitstap naar art. 359a Sv. 7. Wanneer er vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, reikt art. 359a Sv de rechter een gevarieerd kader van sancties aan waarbinnen aan de hand van factoren als het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel door hem van geval tot geval een passende sanctie kan worden bepaald. Blijkens de aanhef van art. 359a Sv staat de mogelijkheid van herstel voorop.(6) In het arrest van 30 maart 2004 (NJ 2004, 376 m.nt. YB) geeft de Hoge Raad algemene regels voor de toepassing van dat artikel en benadrukt nogmaals het belang van herstel van het verzuim. Het zojuist genoemde arrest houdt onder meer in: "3.3. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen), houdt ten aanzien van art. 359a Sv onder meer in: "(...) Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren. Dit sluit aan bij het stelsel van de artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een verzuim voorop stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter terechtzitting. (...)" (Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26) (...) 3.4.3. Voorts heeft art. 359a Sv uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing. Blijkens de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting moet de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim streven." 8. In een zaak als de onderhavige, waarbij het vormverzuim is begaan gedurende een onderbreking van het (aangehouden) onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, is het artikel niet van toepassing omdat de toepassing ervan beperkt is tot vormverzuimen die bij het voorbereidend onderzoek, waaronder dient te worden verstaan (vgl. art. 132 Sv) het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting, zijn begaan. De wetgever heeft echter met art. 359a Sv uitdrukking gegeven aan een procesordenend beginsel dat het toepassingsbereik van art. 359a Sv overstijgt. Ook verzuimen tijdens het onderzoek ter terechtzitting begaan moet de rechter eerst trachten te herstellen. Dat is ook het uitgangspunt van de wetgever geweest. Ik citeer: "Dit voorstel wijkt in twee opzichten af van het voorstel van de Commissie-Moons. In de eerste plaats heeft dit artikel alleen betrekking op vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek. In artikel 359a, eerste lid, in de aanhef zijn daartoe de woorden "of bij het onderzoek ter terechtzitting" geschrapt. De reden hiervan is dat dit beter aansluit bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel- of cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld. Behalve dat dit systematisch juister is, is er ook geen behoefte aan de mogelijkheid dat de zittingsrechter zijn eigen handelen of nalaten met één van de voorgestelde sancties sanctioneert. Indien hij een verzuim begaat, en hij zich dit realiseert, bijvoorbeeld indien hij vergeet een getuige te beëdigen, dan zal hij dit verzuim herstellen."(7) In dit citaat is sprake van een verzuim van de rechter zelf, maar ik zie geen grond om de basisgedachte niet evenzeer van toepassing te achten op verzuimen van andere procesbetrokkenen, zoals het OM.(8) 9. Als ik mij niet vergis is dit ook het standpunt van de Hoge Raad. HR 16 augustus 2005, LJN AT6058 houdt onder meer in: 3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "(...) Het hof stelt voorop dat verbalisanten die betrokken zijn geweest bij het opsporingsonderzoek in een strafzaak, tijdens de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting zich in beginsel dienen te onthouden van contact met de ter terechtzitting in de zaak gehoorde of nog te horen getuigen, althans voorzover dat contact de inhoud van de strafzaak betreft. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn als opsporingsambtenaren werkzaam geweest in het opsporingsonderzoek inzake de vermissing van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en ook in het daarop aansluitende zogenaamde Reigersbek opsporingsonderzoek. Blijkens hun proces-verbaal van 2 februari 2004 hebben zij op 18 december 2003 met de ter terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2003 gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] (de ouders van [slachtoffer 1] en de grootouders van [slachtoffer 2]) in hun woning gesproken en heeft dat contact onder andere betroffen de inhoud van de strafzaak, te weten het bekijken en beluisteren van de videobanden met fragmenten van opnamen van de uitgezonden televisie interviews op 2 augustus 2002, zijnde de opnamen die ter terechtzitting van het hof van 15 december 2003 ook waren bekeken en beluisterd en waarvan toen delen aan de getuigen zijn voorgehouden, over welke delen de getuigen toen ook hebben verklaard. In hun proces-verbaal relateren verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] omtrent de gang van zaken op 18 december 2003 het volgende. (...) Het voorgaande brengt mee dat het contact, dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 18 december 2003 met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] hebben gehad, de inhoud van de strafzaak heeft betroffen. Dit onregelmatige handelen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] behoeft evenwel niet te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Het hof overweegt hieromtrent als volgt nader. Het proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 2 februari 2004 is opgemaakt op verzoek van de advocaat-generaal, zulks nadat verbalisanten de advocaat-generaal in kennis hadden gesteld van hun bezoek aan en gesprek met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] op 18 december 2003 (hofdossier, proces-verbaal van 11 februari 2004). De advocaat-generaal heeft vervolgens het proces-verbaal bij eerste gelegenheid aan het hof en de verdediging overgelegd. Mede naar aanleiding hiervan heeft het hof ter terechtzitting van 11 februari 2004 beslist dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] opnieuw als getuige zullen worden gehoord, zulks op verzoek van de verdediging, als ook dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen ter terechtzitting zullen worden gehoord. (...) De nadere verhoren van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en de verhoren van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben plaatsgehad ter terechtzitting van 29 en 31 maart 2004. De verdediging heeft bij die gelegenheid de getuigen vragen kunnen stellen over de inhoud van het proces-verbaal van 2 februari 2004 en hun daarover ook vragen gesteld. De door de getuigen ter zake afgelegde verklaringen houden geen aanwijzing in dat de verklaring van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in hun proces-verbaal van 2 februari 2004 over de redenen van hun bezoek aan en het te voeren gesprek met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] op 18 december 2003 niet of niet geheel in overeenstemming is met de waarheid. Op grond hiervan stelt het hof vast dat het bezoek van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet de bedoeling had contact te hebben met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] over de inhoud van de lopende strafzaak. Dat verbalisanten tijdens het gesprek de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben gezegd dat zij hen al op donderdagavond 1 augustus 2002 hadden geïnformeerd over hetgeen de verdachte tegenover hen (verbalisanten) had verklaard, is weliswaar onregelmatig geweest, maar - gelet op het gerelateerde verloop van het gesprek - niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat beide verbalisanten, in het bijzonder ook verbalisant [verbalisant 2], gedurende de lange tijd dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] werden vermist, vanuit de politie hebben gefunctioneerd als het contact van de politie op sociaal terrein met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2]. Al het voorgaande in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat door het bezoek van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] op 18 december 2003 en het gesprek dat zij toen met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] hadden, ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hieraan doet niet af dat het gesprek heeft plaatsgehad zonder voorafgaande kennisgeving aan de verdediging en zonder dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld het gesprek bij te wonen. De verdediging heeft ter terechtzitting de gelegenheid gehad en ook genomen de betrokken getuigen betreffende het gesprek vragen te stellen. Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen." (...) 3.3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat door het bezoek van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op 18 december 2003 en het gesprek dat zij toen met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] hadden, ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Gelet op hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen, is de niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende verwerping door het Hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet onbegrijpelijk." In die zaak had de politie de getuigen over de zaak benaderd vóórdat deze op de nadere terechtzitting opnieuw door het Hof zouden worden gehoord. Van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde die het verval van het vervolgingsrecht moet meebrengen, was (nog) geen sprake. Voorzover hier van belang kon dit gevolg naar het oordeel van het Hof evenmin teweeggebracht worden door de omstandigheden dat het gesprek met de getuigen zonder voorafgaande kennisgeving aan de verdediging plaatsvond en zonder dat de verdediging in de gelegenheid was gesteld het gesprek bij te wonen. De verdediging had volgens het Hof immers op de terechtzitting de gelegenheid de getuigen over het "gesprek" te ondervragen, waarvan zij gebruik heeft gemaakt. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad ook niet onbegrijpelijk.(9) Daaruit valt af te leiden dat ook de vormverzuimen die plaatshebben na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting en vóór de nadere terechtzitting, in de eerste plaats voor herstel door de rechter in aanmerking komen. 10. Nu zou men mij kunnen tegenwerpen dat het Hof in de onderhavige zaak klaarblijkelijk heeft gemeend dat er ook sprake was van schending van beginselen van behoorlijke procesorde doordat het OM zich een bevoegdheid heeft aangematigd die, na het begin van het onderzoek ter terechtzitting, aan de rechter toekomt en niet alleen omdat de verdediging de verhoren van de getuige niet heeft kunnen bijwonen. Maar die schending heeft het Hof niet zo ernstig geoordeeld dat zij moest leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Er is dus geen sprake geweest van een schending met een fundamenteel karakter, zoals in HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 m.nt. Schalken het geval was. In die zaak had het OM een getuige toegezegd een eventueel door de rechter op te leggen vrijheidsstraf niet te zullen executeren. Daartegenover verbond de getuige zich een verklaring af te leggen. Die zaak kenmerkte zich er dus door dat het OM in ruil voor een verklaring een toezegging deed die dwars inging tegen de bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en het OM. Van zo een toezegging is in deze zaak geen sprake geweest. Vandaar dat in mijn visie de aanmatiging van een bevoegdheid door de AG in deze zaak niet zo een overschaduwend karakter heeft als in de andere zaak. 11. Als het Hof ervan is uitgegaan dat de sanctie op het optreden van het OM voor de verdachte enig voordeel moest hebben en daarom niet voor herstel in aanmerking kwam heeft het Hof er blijk van gegeven uit te zijn gegaan van een onjuiste rechtsopvatting.(10) Als het Hof bedoeld zou hebben wel het juiste criterium voor de beoordeling van de vordering van de AG, te weten of toewijzing van het verzoek voor het onderzoek noodzakelijk is, toe te passen, is de beslissing van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof om een proces-verbaal houdende een verklaring van een getuige van het bewijs uit te sluiten, omvat niet meer dan de geverbaliseerde verklaring. Door het Hof is niets vastgesteld in de zin dat de waarheidsvinding bij een later getuigenverhoor niet gediend zou zijn, bijvoorbeeld omdat de getuige door het eerder politieverhoor op een (nadere) terechtzitting niet meer onbevangen zal kunnen verklaren.(11) Het middel is dus terecht voorgesteld. 10. Voorts houdt de cassatieschriftuur in: "4. Indien cassatiemiddel I geen doel treft, presenteert rekwirant nog het volgende cassatiemiddel. Dit cassatiemiddel heeft uitsluitend betrekking op de vrijspraak van het onder 1 subsidiair en onder 2 subsidiair tenlastegelegde." In HR 14 november 2000, NJ 2001, 7 heeft de Hoge Raad de door het Openbaar Ministerie voorgestelde cassatiemiddelen buiten beschouwing gelaten overeenkomstig de mededeling in de schriftuur dat het door de Procureur-Generaal ingestelde cassatieberoep voorwaardelijk was ingesteld, namelijk voor het geval dat het bestreden arrest op het door de verdachte ingestelde beroep zou worden vernietigd, en de gestelde voorwaarde was vervuld. In die lijn past het dat de Hoge Raad in een zaak als de onderhavige waarbij een cassatiemiddel door de Advocaat-Generaal slechts wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat geen ander middel doel treft, dat voorwaardelijk voorgestelde middel buiten beschouwing laat nu een ander middel slaagt. 11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Deze zaak hangt samen met de zaken nummers 01862/06 ([medeverdachte 2]) en 01863/06 ([medeverdachte 1]) waarin ik ook heden concludeer. 2 P. 2 3 P. 6. 4 Saillant detail is dat het verzoek aanvankelijk was toegewezen. De voorzitter heeft op 10 januari 2006 over klaarblijkelijk dezelfde brief van 27 december 2005 medegedeeld dat de advocaat-generaal daarbij heeft laten weten alsnog [medeverdachte 1] als getuige te willen horen. Daarop gelastte het Hof de oproeping van die [medeverdachte 1] als getuige tegen de terechtzitting van 20 februari 2006. De strafkamer van het Hof was op 10 januari 2006 evenwel ander samengesteld en de bestreden uitspraak berust niet mede op het onderzoek ter terechtzitting van 10 januari 2006. De discrepantie dat het Hof op 20 februari 2006 onder verwijzing naar dezelfde brief het verzoek afwijst, moet dus buiten beschouwing blijven. De advocaat-generaal heeft het verzoek kennelijk op de zitting van 20 februari 2006 herhaald. 5 Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, 5e druk, p. 546. 6 HR 3 juli 2001, LJN ZD2845; HR 1 juli 2003, NJ 2003, 695 m.nt. Mevis; 7 Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 24. 8 Zie HR 31 maart 1998, NJB 1998, blz. 791, nr. 66. In die zaak had de officier van justitie na een vrijspraak door de rechtbank getuigen laten horen over het ongeval, nadat de weduwe van het slachtoffer had medegedeeld dat nog een ander het ongeval had gezien. Er was een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het OM, maar het hof had dit verweer verworpen. Bovendien had het hof overwogen dat de schade nog geheel kon worden hersteld door de getuigen alsnog ter terechtzitting in hoger beroep te horen. 9 Zie voor een vergelijkbare uitspraak HR 8 januari 1991, NJ 1991, 364 voor wat betreft een deskundige die buiten de terechtziting en de verdediging om gehoord werd. 10 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327. 11 Bijv. HR 5 december 1989, NJ 1990, 719 m.nt. Sch.

Uitspraak

3 april 2007 Strafkamer nr. 01860/06 IC/IC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2006, nummer 20/008923-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 14 april 2005 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. G.C. Haverkate heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan. 3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek van de Advocaat-Generaal bij het Hof strekkende tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige op de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 heeft afgewezen. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "De voorzitter constateert dat aan het dossier voorts is toegevoegd een brief van de advocaat-generaal aan de officier van justitie mr. M.M. Lemstra, d.d. 20 december 2005 met het verzoek de politie opdracht te geven [medeverdachte 1] als getuige te horen, een brief van de advocaat-generaal d.d. 27 december 2005, met als bijlage een proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1], welk verhoor kennelijk op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden op verzoek van de advocaat-generaal, doch buiten aanwezigheid van de raadsman van verdachte en de raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], een brief van de raadsman van verdachte d.d. 19 januari 2006, gericht aan de advocaat-generaal, met het verzoek getuigen op te roepen en de brief met antwoord van de advocaat-generaal, gericht aan de raadsman van verdachte, d.d. 3 februari 2006. Hierop wordt de raadsman in de gelegenheid gesteld zijn verweer te voeren. Hij voert daartoe het volgende aan. (...) Zoals ik in mijn brief d.d. 19 januari 2006 heb verwoord, heeft de advocaat-generaal, terwijl zij ter terechtzitting van uw hof op 13 december 2005 afstand had gedaan van alle getuigen, medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog laten horen door de politie, omdat hij via zijn raadsman had aangekondigd dat hij zich niet langer op zijn verschoningsrecht wilde beroepen ten aanzien van mijn cliënte. Uit het proces-verbaal dat ik daarvan heb ontvangen, blijkt dat dit verhoor op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden. Ik was echter niet voor dat verhoor uitgenodigd. In mijn brief heb ik gewezen op de arresten van de Hoge Raad met vindplaatsnummers NJ 1990/719 en NJ 2000/214. Nadat mijn cliënte in eerste aanleg was vrijgesproken, heeft de advocaat-generaal alsnog een getuige à charge laten horen. Aangezien ik niet voor dat verhoor was uitgenodigd, heb ik geen invloed kunnen uitoefenen op dat verhoor en de wijze waarop de verklaring van de getuige in het proces-verbaal werd opgenomen. [medeverdachte 1] was gedetineerd en is dat nog steeds. Er was geen enkele legitieme reden om hem per se vóór de kerstdagen 2005 te horen. Hij had ook begin januari 2006 kunnen worden gehoord of desnoods ter terechtzitting van uw hof op 10 januari 2006. Een vriendin van [medeverdachte 1] heeft hem aangeraden om mijn cliënte nog vóór de terechtzitting terug te pakken. Uit zijn verklaring tegenover de politie op 21 december 2005 blijkt ook dat hij er erg op gebrand was om mijn cliënte te belasten. Ook de verhorende verbalisanten waren hier duidelijk erg op gericht. Naar mijn mening is hier sprake van een flagrante schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde door de advocaat-generaal en van het "fair trial"-beginsel als vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze schending kan niet meer worden hersteld, zelfs al zou [medeverdachte 1] alsnog ter terechtzitting als getuige worden gehoord. De verdediging stelt zich dan ook primair op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging. De sanctie van bewijsuitsluiting is in onze visie niet voldoende. Uw hof heeft immers reeds kennis genomen van de inhoud van het proces-verbaal en die inhoud zou mogelijk in uw achterhoofd een rol kunnen spelen bij de vraag of de ten laste gelegde feiten overtuigend bewezen zijn. Subsidiair, indien uw hof niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie een te ver gaande sanctie zou vinden, ben ik op grond van het vorenstaande van mening dat het proces-verbaal niet aan het dossier dient te worden toegevoegd en moet worden uitgesloten van het bewijs. Daarbij merk ik verder nog het volgende op. Zoals gezegd, de advocaat-generaal had al afstand gedaan van alle getuigen. Niettemin heeft zij [medeverdachte 1] alsnog laten horen door de politie. Zij heeft aldus gebruik gemaakt van een machtsmiddel dat ik als raadsman niet heb. Indien ik een getuige van wie ik reeds afstand had gedaan opnieuw had willen horen, had het mij waarschijnlijk de grootst mogelijke moeite gekost om uw hof of de advocaat-generaal daartoe te bewegen. Bovendien zou mijn verzoek tot het opnieuw horen van de getuige dan worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Een dergelijke beperking geldt niet voor de advocaat-generaal. Zij kan gewoon de politie opdracht geven om een getuige opnieuw te horen, afstand of geen afstand. De verhorende verbalisanten zijn aanwezig geweest bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg. Zij wisten daardoor precies waar volgens de verdediging de pijnpunten in het bewijs tegen mijn cliënte zitten. In het nadere verhoor van [medeverdachte 1] op 21 december 2005 hebben zij precies op die onderdelen vragen gesteld. (...) De advocaat-generaal brengt als haar standpunt omtrent het verweer het volgende naar voren. Ik wil om te beginnen opmerken dat ik niet op de hoogte ben van het contact dat kennelijk op 9 januari 2006 heeft plaatsgevonden tussen een medewerker van de strafgriffie van uw hof en de raadsman. Dit verklaart de toonzetting van mijn brief aan de raadsman d.d. 9 februari 2006. Zoals ik in die brief uiteen heb gezet, werd ik op 13 december 2005 geconfronteerd met het gegeven dat medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog bereid bleek te zijn om een verklaring af te leggen over de rol van verdachte in deze zaak. Achteraf gezien had ik daar wellicht beter direct tijdens de zitting op kunnen reageren, maar op dat moment vond ik het beter om rustig na te denken over wat ik hiermee zou doen. Na die zitting heb ik overleg gevoerd met mijn collega's bij het ressortsparket. Indien ik [medeverdachte 1] alsnog ter zitting had willen horen, had dat mogelijk geleid tot een vertraging in het verdere procesverloop. Ik heb er daarom voor gekozen [medeverdachte 1] vóór de terechtzitting op 10 januari 2006 nader door de politie te laten horen. Ik heb de raadsman daarvan in kennis gesteld. Ik heb nadien echter niets meer van hem gehoord. Ik verwijs verder naar de toelichting die ik in mijn brief van 9 februari 2006 heb gegeven op mijn handelwijze. Naar mijn mening heb ik door aldus te handelen, niet de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. Ik heb niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling. Ik stel mij op het standpunt dat ik juist heb gehandeld. De casus in de door de raadsman aangehaalde arresten van de Hoge Raad vertonen enige parallel met de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van schending van enig verdedigingsbelang. In het dossier bevinden zich immers al diverse - voor verdachte belastende - verklaringen van medeverdachten. Ik heb medeverdachte [medeverdachte 1] alleen nader laten horen met betrekking tot punten waarover hij niet wilde verklaren ten overstaan van de rechter-commissaris. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel bewijsuitsluiting moet daarom worden verworpen. De voorzitter vraagt mij waarom ik er niet voor heb gekozen om [medeverdachte 1] als getuige te horen op de zitting van 10 januari 2006. Zoals gezegd, ik wilde niet dat het verdere procesverloop onnodig vertraging zou oplopen. De procedure heeft immers al lang geduurd. Achteraf gezien was het wellicht beter geweest als ik hem wel als getuige had opgeroepen voor de zitting van 10 januari. De voorzitter vraagt mij waarom ik het hof niet heb verzocht om [medeverdachte 1] door de rechter-commissaris te laten horen. Aangezien de feitelijke behandeling van de zaak al had plaatsgevonden door uw hof, vond ik een verwijzing naar de rechter-commissaris een te zwaar middel. De raadsman acht de nadere verklaring van [medeverdachte 1] kennelijk van groot gewicht in deze zaak. Als ik echter kijk naar de inhoud van die verklaring, vormt het naar mijn mening niet het meest cruciale bewijs tegen verdachte. Veel van wat in dat proces-verbaal staat blijkt namelijk ook al uit andere bewijsmiddelen. Het is juist dat de wet mij als advocaat-generaal meer machtsmiddelen biedt dan een raadsman. Als magistraat heb ik echter ook een geheel andere rol in het strafproces dan een raadsman. Op grond van artikel 414 van het Wetboek van Strafvordering ben ik bevoegd om nieuwe stukken over te leggen en dat heb ik gedaan. Naar mijn mening kan de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] dan ook aan het dossier worden toegevoegd. (...) Op vragen van de voorzitter deelt de advocaat-generaal het volgende mede. Als ik mij goed herinner, heb ik alleen met de officier van justitie, mr. M.M. Lemstra, besproken dat ik de raadslieden van het nadere verhoor van [medeverdachte 1] door de politie op de hoogte zou stellen. Volgens mij heb ik niet met haar gesproken over de aanwezigheid van de raadslieden tijdens het verhoor. De verhorend verbalisanten heb ik niet gesproken. Het is juist dat mr. Lemstra op de publieke tribune in de zittingszaal aanwezig was tijdens de terechtzitting van uw hof op 13 december 2005. Ik heb toen echter niet met haar gesproken over de vraag hoe ik [medeverdachte 1] opnieuw zou kunnen (laten) horen. Ik wilde daarover nadenken. Op 13 december heb ik daarover nog geen beslissing genomen. De raadsman reageert hierop als volgt. De advocaat-generaal heeft na de zitting op 13 december 2005 een week nagedacht over de vraag hoe zij [medeverdachte 1] opnieuw zou (laten) horen. Zij heeft dus niet impulsief gehandeld door het verhoor te laten plaatsvinden door de politie buiten mijn aanwezigheid. De advocaat-generaal heeft zojuist gezegd dat zij [medeverdachte 1] alleen wilde horen met betrekking tot punten waarover hij eerder ten overstaan van de rechter-commissaris niet wilde verklaren. Dat vind ik juist een reden te meer waarom ik wel aanwezig had moeten zijn tijdens dat verhoor. Ik blijf erbij dat de advocaat-generaal de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden. De advocaat-generaal heeft er in haar brief op gewezen dat ik laat zou zijn met mijn reactie op het nadere verhoor door de politie. Ik kreeg haar faxbericht met de aankondiging dat zij [medeverdachte 1] nader door de politie zou laten horen echter pas onder ogen toen dat verhoor al had plaatsgevonden. Ik stond toen dus voor een voldongen feit. Ik heb er op zich genomen begrip voor dat de advocaat-generaal het procesverloop niet te zeer wilde vertragen, maar door te handelen zoals zij heeft gedaan heeft zij wel de belangen van mijn cliënte op het spel gezet. De laatste verklaring van [medeverdachte 1] kan immers heel wel de druppel zijn die de emmer in het nadeel van mijn cliënte doet overlopen. (...) Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: - dat naar het oordeel van het hof de overlegging door de advocaat-generaal van de door [medeverdachte 1] op 21 december 2005 afgelegde verklaring ter voeging in het dossier van verdachte, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de advocaat-generaal medeverdachte [medeverdachte 1], nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds was aangevangen en de feiten waarvoor verdachte terecht moet staan al waren behandeld, door de politie als getuige heeft laten horen buiten aanwezigheid van de verdediging; - dat deze schending echter niet kan worden aangemerkt als dermate ernstig dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan, zodat een niet-ontvankelijkver-klaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is. Het hof heeft daarbij mede rekening gehouden met de omstandigheid dat de advocaat-generaal de raadsman wel vóór het verhoor in kennis heeft gesteld van haar voornemen om [medeverdachte 1] nader door de politie te laten horen. Het verweer van de raadsman wordt daarom in zoverre verworpen; - dat het subsidiair gevoerde verweer van de raadsman wordt toegewezen, dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is, dat overlegging door de advocaat-generaal van de op 21 december 2005 afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] niet had mogen plaatsvinden en dat derhalve de betreffende verklaring niet kan en mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde; (...) De advocaat-generaal antwoordt daarop het volgende. Gelet op deze beslissing van uw hof, verzoek ik uw hof [medeverdachte 1] ter terechtzitting van heden als getuige te horen. De raadsman deelt daarop het volgende mede. Ik maak bezwaar tegen het alsnog horen van [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting, omdat hierdoor de sanctie van bewijsuitsluiting teniet zou worden gedaan. De voorzitter deelt hierop mede dat het hof het verzoek van de advocaat-generaal om medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting als getuige te horen reeds had voorzien en heeft meegenomen bij zijn beraadslaging over het verweer. De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof niet zal overgaan tot het horen van getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting. Gelet op de beslissing van het hof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is dat overlegging van de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt, zou toewijzing van het verzoek van de advocaat-generaal om [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting te horen, in deze fase van de procesvoering, het gevolg van de beslissing van het hof in feite te niet doen." 3.3. Het ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 gedane verzoek van de Advocaat-Generaal bij het Hof de medeverdachte [medeverdachte 1] te horen als getuige is een vordering als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 415 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanige vordering is ingevolge art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv of van de noodzaak van het gevorderde is gebleken. 3.4. Door te overwegen dat voornoemde vordering wordt afgewezen, nu - gelet op de eerdere beslissing van het Hof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is dat overlegging van de bij de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt - toewijzing van de vordering in deze fase van de procesvoering het gevolg van de beslissing van het Hof in feite teniet zou doen, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd bij zijn beslissing. 3.5. Het middel is derhalve gegrond. 4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het tweede middel - dat is voorgesteld voor zover het eerste middel geen doel treft - geen bespreking behoeft, de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 april 2007.