Jurisprudentie
AZ1351
Datum uitspraak2006-08-22
Datum gepubliceerd2006-11-02
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Arnhem
Zaaknummers2005/985
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2006-11-02
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Arnhem
Zaaknummers2005/985
Statusgepubliceerd
Indicatie
Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de (provisionele) vordering van de gemeente tot ontruiming van de parkeergarage toewijsbaar is dan wel of de reconventionele vordering van PMN dient te worden toegewezen, welke vordering strekt tot het de gemeente gebieden te onderhandelen over de huurovereenkomst en subsidiair tot schadevergoeding en betaling van gemiste managementvergoeding.
Uitspraak
22 augustus 2005
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/985
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de commanditaire vennootschap Parkeermanagement Nederland C.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Zwolle,
zetelende te Zwolle,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van 19 januari 2005 en 6 juli 2005 die de rechtbank Zwolle heeft gewezen tussen enerzijds appellante (hierna ook te noemen: PMN) als gedaagde in de hoofdzaak in conventie en in het incident, eiseres in reconventie, en anderzijds geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als eiseres in de hoofdzaak in conventie en in het incident, gedaagde in reconventie. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 PMN heeft bij exploot van 3 augustus 2005 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van 6 juli 2005 met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft PMN zes grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden alsmede haar eis vermeerderd. PMN heeft geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
de gemeente in haar (incidentele) provisionele ontruimingsvordering ex artikel 223 Rv alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die alsnog zal ontzeggen;
in conventie
de gemeente in haar ontruimingsvordering alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die alsnog zal ontzeggen;
in reconventie
primair
de gemeente zal gebieden om binnen zeven dagen na betekening van het arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, met PMN op faire, redelijke en zorgvuldige wijze in onderhandeling te treden over de (verlenging van de) huurovereenkomst met betrekking tot de Diezerpoortgarage, staande en gelegen aan de van Wevelinkhovenstraat nr. 8 te Zwolle, zulks op basis van de huuraanbieding van PMN d.d. 18 oktober 2002 en 10 januari 2003 en met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 2.3 en 2.4 van de huurovereenkomst tussen de gemeente en Diezerpoort B.V., een en ander:
(a) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,= voor iedere dag dat de gemeente in gebreke blijft om met PMN in onderhandeling te treden, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, alsmede
(b) onder de verplichting tot betaling van een managementvergoeding ten bedrage van € 11.530,= per maand, prijspeil 2006, exclusief BTW, tot op het moment waarop (i) ondubbelzinnig duidelijk is dat PMN niet langer bij de exploitatie is betrokken en (ii) de managementovereenkomst vervolgens met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden, althans met inachtneming van een door het hof in goede justitie te bepalen termijn is opgezegd;
subsidiair
I. indien en voor zover mocht blijken dat het onderhandelen over een huurovereenkomst als bedoeld in de primaire vordering niet (meer) mogelijk is, de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door PMN dientengevolge geleden schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II. de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 172.607,= ter zake van gemiste managementvergoeding over de periode 1 juni 2004 tot en met 1 oktober 2005, exclusief BTW, althans tot een bedrag dat het hof in goede justitie vermeent te bepalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
in het incident, in conventie en in reconventie
de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van PMN zal afwijzen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest PMN in de kosten van het hoger beroep zal veroordelen.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 10 juli 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens PMN het woord is gevoerd door mr. A.R. de Jonge, advocaat te Den Haag, en namens de gemeente door mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's.
2.5 Vervolgens zijn de procesdossiers overge-legd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 De gemeente heeft de parkeergarage ‘Diezerpoort’ (hierna te noemen: de parkeergarage) voor de periode van 1 oktober 1992 tot 1 oktober 2002 verhuurd aan Diezerpoort BV. In de huurovereenkomst was een verlengingsoptie opgenomen voor tweemaal een periode van vijf jaar onder de voorwaarde dat partijen het over de voorwaarden van de verlenging eens zouden worden.
3.2 Diezerpoort BV heeft, met toestemming van de gemeente, de parkeergarage onderverhuurd aan PMN, eveneens voor een periode van tien jaar of langer indien de huurovereenkomst tussen Diezerpoort BV en de gemeente zou worden verlengd. De onderhuurovereenkomst zou dan eindigen zodra de huurovereenkomst tussen Diezerpoort BV en de gemeente zou eindigen.
3.3 De parkeergarage is door PMN feitelijk geëxploiteerd.
3.4 Omdat Diezerpoort BV de huurovereenkomst na de eerste tien jaar niet wilde continueren, heeft PMN te kennen gegeven dat zij een contractuele relatie met de gemeente wenste aan te gaan ten aanzien van de parkeergarage. In verband hiermee heeft Diezerpoort BV bij brief van 13 juni 2002 aan de gemeente bericht dat zij gebruik wilde maken van het recht op verlenging van de huurovereenkomst, maar graag zou zien dat het huurcontract zou worden overgenomen door PMN, de huidige beheerder van de parkeergarage. Diezerpoort BV verzocht de gemeente bij genoemde brief van 13 juni 2002 om met PMN te onderhandelen over de verlenging van het huurcontract.
3.5 In september 2002 is tussen PMN en de gemeente daarover gesproken. Partijen verschillen van mening over de inhoud van die besprekingen.
3.6 PMN heeft in haar brief van 18 oktober 2002 aan de gemeente onder meer het volgende geschreven:
“Zowel PMN als de gemeente hebben, onder voorbehoud van het bereiken van overeenstemming over de hoogte en de structuur van de nieuwe huursom, zonder meer de voorkeur uitgesproken om met elkaar voor de resterende twee optieperioden, van elk vijf jaren, een nieuwe huurovereenkomst te willen sluiten.
Om te komen tot overeenstemming voor wat betreft de nieuwe huurvoorwaarden geven gemeente Zwolle en PMN elkaar (…) tot het eind van dit jaar (31 december 2002) de tijd. Zodra de gemeente en PMN overeenstemming over de huurvoorwaarden bereiken, zullen deze met terugwerkende kracht gelden vanaf 1 oktober jongstleden. (…) Mochten de gemeente Zwolle en PMN niet komen tot overeenstemming dan zal over de periode vanaf 1 oktober tot een nader te bepalen datum PMN het volledige operationele management alsmede de bemensing gedurende de huidige openingstijden van ANWB Parking Diezerpoort verzorgen. De managementvergoeding die PMN hiervoor zal rekenen bedraagt € 10.850,-- per maand. Gedurende de managementfase komen de overige exploitatiekosten alsmede de exploitatieopbrengsten voor rekening van de gemeente Zwolle.
Vanaf het moment waarop ondubbelzinnig duidelijk is dat PMN niet langer bij de exploitatie van de parkeergarage betrokken zal worden, zal in onderling overleg tussen de gemeente Zwolle en PMN een definitieve einddatum vastgesteld worden. Hierbij zal onder meer rekening gehouden worden met de ontslagtermijn van het personeel. PMN verwacht hiervoor minimaal drie kalendermaanden nodig te hebben.”
PMN heeft in de brief van 18 oktober 2002 een huuraanbieding gedaan aan de gemeente.
3.7 De gemeente heeft hierop gereageerd bij brief van 17 december 2002 aan PMN. De brief luidt:
“(…)
Hoewel wij naar aanleiding van uw voorstel overwegen om de exploitatie van de parkeergarage zelf ter hand te nemen hebben wij hierover nog geen definitief standpunt ingenomen. Wij verwachten in februari 2003 een definitief besluit te kunnen nemen. Daarom verzoeken wij u om de sedert 1 oktober 2002 ontstane situatie tot die datum te continueren. Wij zullen u daarvoor een managementvergoeding betalen van € 10.850,00 per maand welke per 1-1-2003 geïndexeerd kan worden.
Ook zien wij begin januari 2003 graag drie nieuwe aanbiedingen van u tegemoet. Als eerste een aangepaste offerte uitgaande van de (oude) contractuele situatie waarin de parkeerapparatuur door u en voor uw rekening wordt vervangen. Als tweede een aanbieding uitgaande van vervanging van de parkeerapparatuur door de Gemeente Zwolle en als derde een aanbieding voor het volledige beheer van de parkeergarage door PMN met het totale exploitatierisico voor rekening van de gemeente. In alle drie gevallen denken wij daarbij aan een huurtermijn van 5 jaren.
In het besef dat de interimfase langer duurt dan was voorzien vertrouwen wij er niettemin op u hiermee voor het moment voldoende te hebben geïnformeerd.”
3.8 PMN heeft vervolgens bij brief van 10 januari 2003 aan de gemeente de ontvangst bevestigd van de brief waarin het verzoek is gedaan een drietal aanbiedingen te doen. In deze brief van 10 januari 2003 heeft PMN de drie aanbiedingen uitgebracht.
3.9 Op 28 mei 2003 hebben partijen besloten om de overbruggingsperiode via de managementconstructie te verlengen tot 1 januari 2004. Daartoe is besloten, zoals is vermeld in de brief van PMN aan de gemeente van 16 oktober 2003, omdat binnen de gemeente nog geen volledig beeld bestond over het uiteindelijk te voeren parkeerbeleid.
3.10 PMN heeft per brief van 5 januari 2004 aan de gemeente laten weten dat zij haar managementwerkzaamheden zal continueren in de verwachting dat in het voorjaar van 2004 duidelijkheid zal ontstaan bij de gemeente over het door de gemeente te concretiseren parkeerbeleid. PMN kondigde aan in het eerste kwartaal 2004 contact op te nemen met de gemeente om te overleggen over de eerder door PMN gedane huuraanbiedingen.
3.11 De gemeente heeft per e-mail van 21 januari 2004 aan PMN bericht dat de gemeente op 1 juli 2004 de managementovereenkomst met PMN wil beëindigen, omdat de gemeente vanaf die datum het beheer van de parkeergarage zelf gaat doen.
3.12 Bij brief van 5 februari 2004 heeft PMN hierop als volgt gereageerd:
“(…)
Uw mededeling dat de gemeente per 1 juli 2004 het beheer van PMN overweegt over te nemen, heeft PMN verrast. Immers, door PMN zijn diverse huuraanbiedingen gedaan, waarbij juist in het kader van de continuering van de huurrelatie ter overbrugging een managementconstructie werd bedacht. In het jaar 2003 is nog gesproken over de huuraanbiedingen van PMN. Toen bleek evenwel dat de gemeente onvoldoende inzicht had op het door haar te concretiseren parkeerbeleid.
(…)
Dit alles in ogenschouw nemende, kan van een eenzijdige beëindiging van de managementrelatie dan ook geen sprake zijn. (…)”
PMN heeft de gemeente in de brief van 5 februari 2004 voorts verzocht om concreet te bezien of een huurovereenkomst met PMN tot de mogelijkheden behoort.
3.13 De gemeente heeft bij brief van 17 februari 2004 aan PMN onder meer het volgende meegedeeld:
“In antwoord op uw brief van 5 februari jl. inzake parkeerbeheer door PMN in de gemeentelijke parkeergarage De Diezerpoort deel ik u het volgende mee.
Met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden beëindigen we per 1 juni 2004 de overeenkomst met PMN voor het management op de Diezerpoortgarage. Vanaf die datum gaat de gemeente Zwolle het parkeerbeleid op deze locatie zelf organiseren.
(…)”
3.14 PMN heeft vervolgens bij brief van 11 maart 2004 aan de gemeente laten weten teleurgesteld te zijn over het feit dat de gemeente niet genegen was om op de eerdere huuraanbiedingen in te gaan en evenmin om in een bredere setting met PMN in overleg te treden over de verlenging van de huurovereenkomst. PMN schreef dat zij juist in verband met de te verlengen huurrelatie bereid was geweest om, als tussenfase, het management van de parkeergarage op zich te nemen. PMN verzocht de gemeente andermaal om met haar in onderhandeling te treden teneinde te bezien of de huurovereenkomst op voor beide partijen aanvaardbare wijze kon worden verlengd. PMN voegde daaraan toe dat zij daarom geen medewerking kon verlenen aan een - gefaseerde - overdracht van het beheer op 1 juni 2004.
3.15 Ook bij brief van 13 april 2004 heeft PMN aan de gemeente bericht dat PMN niet kan instemmen met een eenzijdige beëindiging van de managementovereenkomst tegen 1 juni 2004 zonder dat eerst is gesproken over een mogelijke voortzetting van de huurrelatie of een deelname van PMN aan de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de integrale uitbesteding van het beheer van meerdere gemeentelijke parkeervoorzieningen.
3.16 In aansluiting op een gesprek van PMN met de gemeente op 12 mei 2004 heeft de gemeente bij brief van 28 mei 2004 aan PMN haar besluit om de managementrelatie met PMN per 1 juni 2004 te beëindigen aldus nader gemotiveerd:
“Provastgoed B.V. (de bestuurder van Diezerpoort BV; toevoeging hof) heeft de huur van de parkeergarage Diezerpoort per 1 oktober 2002 richting de gemeente opgezegd. Daarbij is door hen het verzoek gedaan om onderhandelingen op te starten over eventuele voortzetting van de huur door de onderhuurder te weten PMN. Daarop zijn door uw bedrijf verschillende voorstellen gedaan voor het aangaan van een huurovereenkomst. De voorstellen waren van dien aard dat de gemeente heeft besloten om de exploitatie van de Diezerpoort zelf uit te voeren. Wel is het beheer van de garage voorlopig bij PMN gelaten middels een managementovereenkomst.”
3.17 PMN heeft op 1 juni 2004 het beheer van de parkeergarage niet gestaakt, maar bij brief van 11 juni 2004 aan de gemeente geschreven dat PMN nooit enige reactie van de gemeente had ontvangen op haar huurvoorstellen en meer in het bijzonder niet eens in de gelegenheid was gesteld om deze voorstellen, afhankelijk van een nader commentaar van de gemeente, nader toe te lichten. PMN heeft daaraan het volgende toegevoegd in de brief. Het eenzijdig beëindigen van de managementovereenkomst druiste volledig in tegen de intenties die aan het sluiten van de managementovereenkomst over en weer bij beide partijen bestonden. Totdat de onderhandelingen over een huurverlenging op faire wijze zijn gevoerd, is er voor PMN geen enkele aanleiding om in te stemmen met de eenzijdige opzegging van de managementovereenkomst en/of een gefaseerde overdracht van het beheer van de parkeergarage.
3.18 De gemeente heeft PMN bij brief van 25 oktober 2004 gesommeerd om tot ontruiming van de parkeergarage over te gaan. Toen PMN daaraan geen gehoor gaf, heeft de gemeente PMN gedagvaard en - onder meer - de ontruiming gevorderd.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de (provisionele) vordering van de gemeente tot ontruiming van de parkeergarage toewijsbaar is dan wel of de reconventionele vordering van PMN dient te worden toegewezen, welke vordering strekt tot het de gemeente gebieden te onderhandelen over de huurovereenkomst en subsidiair tot schadevergoeding en betaling van gemiste managementvergoeding.
4.2 PMN baseert de bestrijding van de vordering van de gemeente en de onderbouwing van haar eigen reconventionele vorderingen op de stelling dat de tussen PMN en de gemeente gesloten managementovereenkomst was gekoppeld aan de verplichting om te onderhandelen over een nieuwe huurovereenkomst en wel aldus dat slechts indien de onderhandelingen niet tot overeenstemming zouden leiden, er een einde zou komen aan de managementovereenkomst. Aldus stelt PMN zich op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat de managementovereenkomst slechts kan worden beëindigd hetzij met instemming van beide partijen, hetzij nadat onderhandelingen tussen partijen over een nieuwe overeenkomst zijn afgerond.
4.3 De gemeente betwist deze stelling en voert aan dat zij PMN enkel verzocht heeft om offertes uit te brengen alsmede dat de managementovereenkomst is gesloten ter overbrugging van de termijn die de gemeente nodig had voor het bepalen van haar parkeerbeleid, waaronder de uitdrukkelijk genoemde mogelijkheid dat de gemeente de parkeergarage zelf zou gaan exploiteren.
4.4 PMN beroept zich ter ondersteuning van haar onder 4.2 vermelde stelling met name op haar brief van 18 oktober 2002. Daarin is - zakelijk weergegeven - vermeld dat partijen zonder meer de voorkeur hebben uitgesproken om met elkaar een nieuwe huurovereenkomst te sluiten voor de resterende twee optieperioden van elk vijf jaren en dat zij, teneinde tot overeenstemming te komen over de nieuwe huurvoorwaarden, elkaar tot 31 december 2002 de tijd geven. In de tussentijd vanaf 1 oktober 2002 zal PMN het management van de parkeergarage voeren.
4.5 De reactie van de gemeente in haar brief van 17 december 2002 sluit hierop echter niet aan. De gemeente stelt voorop dat zij, naar aanleiding van het huurvoorstel van PMN, overweegt om de exploitatie van de parkeergarage zelf ter hand te nemen, maar dat zij daarover nog geen definitief standpunt heeft ingenomen. De gemeente verwacht in februari 2003 een definitief besluit te kunnen nemen. Daarom verzoekt de gemeente PMN om de sedert 1 oktober 2002 ontstane situatie, waarin PMN het management van de parkeergarage voert tegen betaling van een maandelijkse managementvergoeding door de gemeente, tot die datum te continueren. Voorts verzoekt de gemeente PMN drie nieuwe huuraanbiedingen te doen. De gemeente voegt daaraan toe dat zij dan denkt aan een huurtermijn van vijf jaar.
4.6 Naar het oordeel van het hof kan de brief van de gemeente van 17 december 2002 redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de gemeente, in afwachting van nadere besluitvorming, alle mogelijkheden heeft opengehouden, dus zowel dat zij de parkeergarage zelf zal gaan exploiteren alsook dat dit via een huurcontract zal worden uitbesteed. Uiteraard kan slechts in dit laatste geval sprake zijn van onderhandelingen over de voorwaarden van een huurcontract. In geval van exploitatie van de parkeergarage door de gemeente zelf zijn onderhandelingen over een huurcontract natuurlijk niet aan de orde. Aan PMN, als professionele partij in een commerciële transactie, moet een en ander duidelijk geweest zijn. Daarom kan PMN aan het feit dat de gemeente in de brief van 17 december 2002 tevens heeft verzocht om drie huuraanbiedingen te doen niet een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat in elk geval eerst onderhandelingen over een huurcontract zouden moeten plaatsvinden voordat de managementovereenkomst zou kunnen worden beëindigd. Zoals gezegd, komen onderhandelingen niet aan de orde in het geval dat de gemeente besluit de exploitatie van de parkeergarage zelf ter hand te nemen. Ook het feit dat de gemeente bij haar besluitvorming over het te voeren parkeerbeleid de huurvoorstellen van PMN betrekt, houdt nog geen verplichting voor de gemeente in om allereerst daarover te onderhandelen met PMN. Het verzoeken om een of meerdere offertes schept immers nog geen onderhandelingsverplichting.
4.7 Nu de brief van de gemeente van 17 december 2002 niet aansluit op de brief van PMN van 18 oktober 2002, kan de door PMN gestelde overeenkomst niet worden afgeleid uit deze correspondentie tussen partijen, te meer niet omdat PMN in haar brief van 10 januari 2003 in het geheel niet heeft gereageerd op de afwijkende stellingname van de gemeente, welke stellingname PMN in ieder geval aldus had moeten begrijpen dat de gemeente zich vrij achtte de exploitatie zelf ter hand te nemen, zonder enige nadere verplichting jegens PMN.
4.8 PMN heeft bewijs door getuigen aangeboden van haar onder 4.2 vermelde stelling. Gelet op hetgeen onder 4.6 en 4.7 is overwogen, is het hof echter van oordeel dat PMN slechts tot bewijslevering zou kunnen worden toegelaten indien zij voldoende concrete feiten en omstandigheden zou hebben aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval. PMN heeft in latere brieven slechts haar eigen standpunt herhaald. Zo heeft zij in haar brief aan de gemeente van 16 oktober 2003 geschreven dat de managementovereenkomst vooruitloopt op “de continuering van onze huurrelatie” en in haar brief 5 januari 2004 dat met de gemeente was afgesproken dat onderhandelingen over de huurverlenging zouden worden gevoerd, maar in die brieven is tevens vermeld dat uit gesprekken met de gemeente was gebleken dat de gemeente nog onvoldoende zicht had op het door haar te concretiseren parkeerbeleid. In het licht van de niet weersproken brief van de gemeente van 17 december 2002 bestond daarom nog steeds de mogelijkheid dat de gemeente zou besluiten het beheer en de exploitatie van de parkeergarage zelf te doen en had PMN moeten begrijpen dat ook die laatste optie begrepen was onder het door de gemeente nog te formuleren ‘parkeerbeleid’. Veelbetekenend acht het hof voorts dat de gemeente in de periode dat de besluitvorming over haar parkeerbeleid nog gaande was, in het geheel niet is ingegaan op de huurvoorstellen van PMN. Immers, zo lang de mogelijkheid bestond dat de gemeente de parkeergarage in eigen beheer zou nemen, had onderhandelen over een huurcontract geen zin. Het hof verwerpt dan ook eveneens de stelling van PMN dat de gemeente als bestuursorgaan de precontractuele verplichting had zich op faire en zorgvuldige wijze de kenbare belangen van PMN aan te trekken door in onderhandeling te treden met PMN over een huurverlenging. Die verplichting kan ook niet gebaseerd worden op het feit dat PMN al tien jaar de parkeergarage had geëxploiteerd als onderhuurster en nadien op tijdelijke basis op grond van een managementcontract met de gemeente. De gemeente had PMN immers uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid dat de gemeente de parkeergarage in eigen beheer zou nemen. Voor zover PMN heeft willen stellen dat partijen mondeling – in afwijking van de brief van 17 december 2002 – de onder 4.2 weergegeven afspraak hebben gemaakt, had het op haar weg gelegen aan te geven welke concrete toezeggingen door wie op welk moment namens gemeente op dit punt zijn gedaan. Nu concrete feitelijke stellingen hierover ontbreken, kan PMN ook niet tot het bewijs daarvan worden toegelaten.
4.9 De conclusie is dan ook dat er geen onderhandelingsverplichting is voor de gemeente en dat dus evenmin sprake kan zijn van een subsidiaire schadeplicht van de gemeente. De conclusie is voorts dat PMN de parkeergarage dient te ontruimen.
4.10 Wat de door de gemeente gehanteerde opzegtermijn van drie maanden betreft, is het hof van oordeel dat ook hierbij geen sprake is geweest van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur en van de belangen van PMN en/of andere door de gemeente in acht te nemen normen. De gemeente heeft immers de minimale termijn gehanteerd die PMN zelf in haar brief van 18 oktober 2002 had genoemd en de gemeente had de opzegging reeds in haar e-mail van 21 januari 2004 aan PMN aangekondigd. De managementovereenkomst was een tijdelijke en had op het moment van de opzegging nog geen anderhalf jaar geduurd. Het feit dat PMN als onderhuurster de parkeergarage tien jaar had geëxploiteerd, behoefde de gemeente hierbij niet in aanmerking te nemen. PMN wist dat haar verhuurster, Diezerpoort BV, de huurovereenkomst met de gemeente niet zou verlengen en dat de gemeente de parkeergarage mogelijk zelf zou gaan exploiteren. Ten slotte heeft PMN destijds nimmer aangegeven dat de door de gemeente gehanteerde opzegtermijn op zichzelf ook op bezwaren stuitte. De vordering van PMN tot betaling van een managementvergoeding over de door haar gewenste opzegtermijn van twaalf maanden ingaande na het door haar geëiste onderhandelingstraject dient daarom te worden afgewezen.
4.11 De slotsom is dat het hoger beroep faalt en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. PMN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle van 6 juli 2005;
veroordeelt PMN in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.680,= aan verschotten en op € 7.896,= voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Van der Kwaak en Van den Brink, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2006. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. Van den Kwaak.
