Jurisprudentie
AZ0514
Datum uitspraak2006-09-26
Datum gepubliceerd2006-10-19
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof 's-Hertogenbosch
ZaaknummersC200400321-RO
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2006-10-19
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof 's-Hertogenbosch
ZaaknummersC200400321-RO
Statusgepubliceerd
Indicatie
Uitleg beëindigingregeling in (arbeids)overeenkomst tussen ontwikkelende aannemer en haar directeur; begrip winstverwachting uitgelegd conform branchegebruik
Uitspraak
C0400321/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 26 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2004,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
HOLDING [Y.] BEDRIJVEN BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
op het principaal hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen eindvonnis van 6 januari 2004 en het incidenteel hoger beroep van dit eindvonnis en van de tussenvonnissen van 3 april 2001 en 18 september 2001, gewezen tussen appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel - [X.] - als eiser en geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel - Holding [Y.] – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67482/CV/00-1137)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [X.] twaalf, deels voorwaardelijke, grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, na vermindering van eis, kort gezegd, dat het hof (blijkens de appeldagvaarding: bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) Holding [Y.]
1. zal veroordelen om aan [X.] te betalen het hem toekomend winstaandeel over de afgeronde projecten vervat in overzicht I bij de door [X.] geamendeerde Appendix ten bedrage van € 1.575.564,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
2. zal veroordelen om aan [X.] te betalen op de datum van contantmaking (1 mei 2004) het hem toekomend winstaandeel ad € 3.037.569,-- over de projecten gereed voor afronding na bijstelling(overzicht II bij de door [X.] geamendeerde Appendix), althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
3. zal gebieden met [X.] over de projecten als weergegeven in overzicht III bij de door [X.] geamendeerde Appendix een earn out regeling te treffen waarbij op basis van de cijfers over het eind van elk jaar de winstgerechtigheid van [X.] met betrekking tot elk van deze projecten wordt vastgesteld en uitbetaald, een en ander tegen behoorlijk bewijs van kwijting voor elk jaar dat deze regeling duurt en met dien verstande dat de uit de earn out regeling verschuldigde bedragen betaald worden binnen veertien dagen na 30 juni, zijnde het moment waarop appellant gedurende vier weken na verstrekking aan hem per 31 mei van een door de externe accountant van Holding [Y.] gecertificeerde opgave bevattende een gespecificeerde berekening van de omzetten en de winsten op de relevante projecten behaald in het relevante jaar, gelegenheid heeft gehad deze te
verifiëren;
een en ander onder aftrek van de door Holding [Y.] reeds betaalde voorschotten ten bedrage van € 340.349,99 respectievelijk € 773.966,-- en onder vermeerdering met de wettelijke rente met ingang van de dag waartegen deze is aangezegd, t.w. vanaf 15 mei 1999 tot aan de dag van algehele voldoening;
met veroordeling van Holding [Y.] tot betaling van buitengerechtelijke kosten en kosten van de procedure in beide instanties.
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Holding [Y.] de grieven in principaal appel bestreden, zelf in incidenteel appel een tiental grieven voorgesteld, één productie overgelegd en geconcludeerd
1. in principaal appel tot afwijzing van de vorderingen van [X.];
2. in het incidenteel appel om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de drie bovenge-noemde vonnissen te vernietigen en de vorderingen van [X.] af te wijzen, althans [X.]’ winst-deling op zodanig lager bedrag dan € 921.412,52 vast te stellen als het hof in goede justitie juist acht;
3. voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [X.] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van deskundigen.
[X.] heeft onder overlegging van producties een conclusie van antwoord in incidenteel appel genomen.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. P.C. van den Hoek en Holding [Y.] door mr. A.H.A.J.M. Nouwen. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft [X.] producties overgelegd.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [X.] ontbreekt map I van de bijlagen, behorend bij het deskundigenrapport. Het hof heeft hiervan kennisgenomen uit de voor het pleidooi toegezonden stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memories.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.] is in de periode van 1 december 1992 tot 1 april 1999 in functie van directeur projectontwikkeling werkzaam geweest ten behoeve van Holding [Y.] en/of daaraan gelieerde (rechts)personen en heeft in deze periode een loondienstverband gehad, aanvankelijk met een dochtervennootschap, daarna - per 1 januari 1996 - met [Y.] Holding. [X.] vaste salaris bedroeg laatstelijk Fl. 229.893,-- bruto per jaar.
4.1.2. Na aanvang van zijn werkzaamheden als directeur projectontwikkeling heeft [X.], die aanvankelijk enig aandeel in de per project gemaakte winst ontving, in de loop van 1994 een aan hem toe te kennen aandeel in de te behalen winst aan de orde gesteld. Gesprekken hierover hebben geleid tot een “winstdelingsovereenkomst" d.d. 6 oktober 1995, welke van de zijde van Holding [Y.] is ondertekend door haar directeuren/aandeelhouders.
4.1.3. De "winstdelingsovereenkomst" (hierna ook: de overeenkomst) houdt de volgende afspraken in:
Overwegingen
In 1992 hebben de heren [Y.] besloten om binnen het eigen bedrijf een projectontwikkelings-afdeling op te bouwen. De redenen hiervoor waren zowel de problemen rondom het voormalige Bera-complex en de overtuiging dat eigen projectontwikkeling continuïteit in omzet en winstgevendheid voor het bedrijf kan geven.
Uitvoerig overleg over beide aspecten ging vooraf aan de indiensttreding van ondergetekende, ir. [X.].
Na in 1992 en 1993 in hoofdzaak de aandacht en beschikbare capaciteiten gericht te hebben op Parkhof/Bera en enkele plannen in [plaatsnaam], wordt in 1994 duidelijk dat de projectontwikkeling in zijn algemeenheid een positieve bijdrage levert aan de resultaten van de bedrijven [Y.].
Bij indiensttreding en daarna is herhaaldelijk gesproken over een adequate regeling voor winstdeling en bonussen.
Naar aanleiding van de discussie rond de resultaten in het algemeen en enkele projecten in het bijzonder is vanaf medio 1994 nader overleg geweest over de formulering van andere afspraken. De eerste voorstellen gingen uit van een afrekening per woning, ontwikkeld en gebouwd, aangevuld met een bijzondere regeling voor handelsactiviteiten, waarbij de bouw niet feitelijk is betrokken. Inmiddels is duidelijk geworden dat de ontwikkeling honderden woningen per jaar betreft. Het aandeel in eigen projecten groeit tijdens de loop van de gesprekken, waardoor het acquisitiebelang voor het bouwbedrijf toeneemt.
Tijdens de gesprekken komt voor alle betrokkenen vast te staan dat de regeling aan een aantal voorwaarden moet voldoen:
1. Continuïteit van samenwerking voor de partijen over en weer, denk aan langlopende ontwikkelingen.
2. Progressiviteit van de bonus, gekoppeld aan het resultaat.
3. Verifieerbaarheid van de resultaten c.q. bonus.
4. Onafhankelijkheid van salaris en aanvullende afspraken.
5. Flexibiliteit van betaling, afhankelijk van behoefte, fiscaliteit etc., in overleg te bepalen.
6. Duidelijkheid.
Afspraken
1. Winstdeling wordt gebaseerd op resultaten van de vier [Y.] Bedrijven, te weten:
[A.], [B.], [C.] en Holding [Y.] Bedrijven, vanaf 1 januari 1994.
2. Winstdeling wordt progressief opgebouwd over de winst voor belastingen van de diverse [Y.] Bedrijven en bedraagt:
5% tot een winst van f. 2.000.000,00
7,5% over de winst van meer dan 2 mio tot f. 4.000.000,00
10% over de winst van meer dan 4 mio.
Rekenvoorbeeld:
Totale winst voor belasting = 4,5 mio.
5% over 2 mio f. 100.000,00
7,5% over 2 mio f. 150.000,00
10% over 0,5 mio f. 50.000,00
4,5 mio f. 300.000,00
3. De winstdeling wordt bepaald aan de hand van de jaarcijfers. Indien deze door bijzondere lasten beïnvloed worden, zullen partijen hierover in alle openheid overleggen. De winstdeling zal jaarlijks uiterlijk op 1 mei van het volgende jaar worden vastgesteld en vóór 1 juni worden uitgekeerd. Indien de volledige cijfers per 1 mei nog niet bekend zijn, zal een voorschot in overleg bepaald en betaald worden. Afrekening van het totaal zal zo spoedig mogelijk plaatsvinden.
4. De winstdeling is niet afhankelijk van salaris en overige afspraken.
5. De partijen zullen op verzoek van de ontvanger de wijze van betaling overeenkomen, afhankelijk van fiscaliteit etc., bijvoorbeeld pensioenstorting.
6. De partijen spreken af de gemaakte afspraken na te komen en geen pogingen te doen de resultaten fictief beter dan wel slechter te laten lijken.
7. De overeenkomst geldt voor de duur van de samenwerking. Indien, tegen de verwachting in, de samenwerking wordt beëindigd, zal door partijen een verrekening opgesteld worden van de reeds verworven en opgestarte ontwikkelingen en de hieraan gekoppelde winstverwachtingen. Op grond hiervan wordt al dan niet een gefaseerd afrekeningsplan opgesteld en overeengekomen.
8. Indien de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden wijzigt in bijvoorbeeld een management-overeenkomst of andere vormen, blijven de bovenstaande afspraken onverkort van kracht.
4.1.4. Partijen zijn in onderhandeling getreden over een voor [X.] fiscaal aantrekkelijker vormgeving van de winstdelings- regeling en in verband daarmee een deelneming van [X.] in het aandelenkapitaal van Holding [Y.]. Terzake de deelneming en/of de uitleg van art. 7 van de onder 4.13 weergegeven overeenkomst is frictie ontstaan, die uiteindelijk heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van [X.] per 1 april 1999. [X.] werkt(of werkte aanvankelijk) vanaf die datum voor Nieuwe Borg Projectontwikkeling, dat hij met anderen heeft opgericht.
4.1.5. Aan [X.] zijn, ter uitvoering van de onder 4.1.3 weergegeven afspraken bedragen betaald van (fl. 750.000,-- =)
€ 340.349,99 omstreeks april 1999 respectievelijk € 773.966,-- ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep, totaal derhalve € 1.114.315,99 (waaronder rente).
4.2.1. [X.] heeft nakoming gevorderd van art. 7 van de onder 4.1 weergegeven winstdelings-overeenkomst. Volgens [X.] geeft deze overeenkomst hem recht op een uitkering ineens terzake te behalen winsten van “de vier [Y.] bedrijven” zoals die (ooit) voort zullen vloeien uit per 1 april 1999 “verworven en opgestarte ontwikkelingen”. Bij een te behalen winst van
fl. 275.869.000,-- dient Holding [Y.] hem fl.21.401.000,-- te betalen.
4.2.2. Aanvankelijk is de vordering ingesteld tegen Holding [Y.] en een aantal andere (rechts)personen. [X.] is in zijn vorderingen tegen laatstgenoemden niet ontvankelijk verklaard bij het vonnis van 3 april 2001.
4.3.1. Wat betreft Holding [Y.] heeft de kantonrechter overwogen dat artikel 7 van de winstdelingsovereenkomst voorop moet worden gesteld, met inachtneming van de gehele inhoud van die overeenkomst. Daarmee is volgens de kantonrechter uitgangspunt dat [X.] niet alleen gerechtigd is in de behaalde geconsolideerde winst, maar ook, op gelijke voet, in de in de toekomst te behalen winsten. De contante waarde van die toekomstige winsten dient, aldus de kantonrechter, te worden bepaald per 1 april 1999: het gaat om de winstverwachting per 1 april 1999 van de op 1 april 1999 reeds “verworven en opgestarte ontwikkelingen”.
4.3.2. De kantonrechter heeft, gehoord partijen over de persoon van de deskundigen en de vraagstelling, bij het tussenvonnis van 18 september 2001 deskundigen benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:
1. - welke is - tegen de achtergrond van de methode en het tijdstip van winstneming binnen àlle in aanmerking komende [Y.]-ondernemingen - de contante waarde van per 1 april 1999 bestaande winstverwachtingen op basis van de door [X.] als A 1-29, B 1-5, C 1-39 en D 1-8 en/of door [Y.] c.s. (bij dupliek op pagina 61) opgesomde projecten in de diverse, elkaar opvolgende projectontwikkelings- en bouwfasen?
2. - welke bedrijfseconomische beperkingen zijn er wel of niet voor Holding [Y.] aan de orde, indien zij het bij de vorige vraag bedoelde contante bedrag dient te financieren, en welke vorm van gefaseerde betaling ligt daarbij bedrijfseconomisch gezien in de rede?
3. - welke opmerkingen komen de deskundige(n) overigens dienstig voor in het licht van het partijen verdeeld houdende geschil?
4.4.1. De deskundigen hebben in verschillende rondes partijen gehoord en inlichtingen ingewonnen en partijen hebben zich over en weer uitgelaten over het door de deskundigen opgestelde conceptrapport. Tenslotte hebben de deskundigen een eindrapport uitgebracht dat is gedateerd van 17 juli 2003.
4.4.2. De deskundigen hebben daarin geoordeeld dat alle door partijen geïdentificeerde projecten kunnen worden aangemerkt als reeds verworven en opgestarte ontwikkeling.
4.4.3. Wat vraag 1 betreft berichten de deskundigen - deels zakelijk weergegeven - als volgt:
Winstverwachtingen (dus ook die per 1/4/1999) zijn bij [Y.] (met deze aanduiding is kennelijk bedoeld: Holding [Y.] en/of de in aanmerking komende bedrijven, opmerking hof) in het verleden niet op eenduidige wijze berekend en vastgelegd. De elders in de branche gebruikelijke toepassing van kanspercentages per project en de daaraan gekoppelde waardering van winstverwachting per project worden binnen [Y.] niet gebruikt.
Door het ontbreken van deze gegevens en een gestructureerd proces rond het bepalen van de winstverwachting binnen [Y.] zijn de deskundigen om een waarde aan de winstverwachting toe te kennen overgegaan tot het bepalen van de ‘ontwikkelingsstatus’ van geïdentificeerde projecten door indeling in een zestal rubrieken (0 t/m 5), onderscheiden door een voortschrijdende mate van projectontwikkeling, steeds per peildatum 1 april 1999:
0: grond nog niet aangekocht en niet te verwachten dat deze op korte termijn zou worden verkregen;
1: grond aangekocht, maar nog geen structuurvisie c.q bestemmingsplan;
2: grond aangekocht, structuurvisie aanwezig;
3: (uitgewerkt) bestemmingsplan aanwezig c.q. met redelijke mate van waarschijnlijkheid op korte termijn beschikbaar;
4: naast bestemmingsplan tevens deelplannen en segmentering bekend (ontwikkeling c.q. bouw niet voor eind 2002 afgerond);
5: naast bestemmingsplan tevens deelplannen en segmentering bekend (ontwikkeling c.q. bouw voor eind 2002 afgerond).
Verworven en opgestarte ontwikkelingen in de rubrieken 0,1 en 2 zijn zo prematuur dat daaraan geen winstverwachting wordt toegekend.
Voor projecten in de rubrieken 3, 4 en 5 wordt de verwachting van zowel positieve als die van negatieve resultaten meegenomen, omdat de winstdelingsregeling van art. 2 afrekening op grond van jaarcijfers inhoudt en ook daarin positieve en negatieve resultaten worden opgenomen.
4.4.4. De deskundigen hebben - in aanmerking genomen dat in de [Y.] bedrijven het innemen van (grond)posities, projectontwikkeling en bouw geïntegreerd zijn - de totale winstverwachting per 1 april 1999 (voor grondexploitatie, verticale exploitatie en bouw) meegenomen.
De deskundigen hebben, in aansluiting op de winstdelingsregeling, de waardering van de voltooide (deel)projecten gebaseerd op gerealiseerde bedragen, zoals blijkend uit de geconsolideerde jaarrekeningen van 1999, 2000, 2001, 2002.
Voor de projecten die per 31 december 2002 niet (geheel) zijn gerealiseerd hebben de deskundigen informatie gevraagd, verkregen, beoordeeld en op basis daarvan de meest actuele winstverwachting ten tijde van het opstellen van het deskundigenrapport als waardering meegenomen.
4.4.5. De deskundigen hebben bedrijvenstad Fortuna (projectnummers C 36, A 19, A20, A21) afzonderlijk behandeld, gezien het belang van dit project en de significant verschillende inzichten van partijen omtrent de resultaatsverwachtingen.
Kort gezegd komen de deskundigen tot het oordeel dat tot en met 31 december 2002 hierbij een verlies van fl. 11.586.221,-- is verantwoord en dat tenminste de voor 2003 door [Y.] opgegeven verliezen ad fl. 2.700.000,-- verwacht kunnen worden en zij hebben deze bedragen meegenomen.(Blijkens de Appendix is ook enige positieve verwachting over het 2e t/m 4e kwartaal 1999 meegenomen voor A19, A20 en A21).
Toekomstige resultaten (positief dan wel negatief) worden sterk beïnvloed door onzekere factoren zodat de deskundigen geen winstverwachting na 2004 opnemen.
4.4.6. De slotconclusie van het rapport houdt in dat de winstverwachting per 1 april 1999 over de opgegeven projecten over het 2e tot en met 4e kwartaal 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 en 2006 fl. 30.771.074,-- bedraagt en dat, uitgaande van de winstdelingspercentages van art. 2 van de onder 4.1.3 weergegeven overeenkomst en van winstuitkering per 1 mei van het volgende jaar en van de wettelijke rente per 1 april van 1999 de contante waarde van [X.]’ winstaandeel per 1 april 1999 dient te worden bepaald op fl. 2.030.526,--/ € 921.413,--.
4.4.7. Op vraag 2 stellen de deskundigen een afrekening ineens voor.
4.4.8. Naar aanleiding van vraag 3 wordt geadviseerd gezien de omvang en onzekerheden van het project Fortuna, dat partijen nadere afspraken maken over verrekening van de projectresultaten vanaf 2004 op basis van werkelijk gerealiseerde resultaten inclusief een eventueel duurzame waardevermindering van gronden en parkeergarage en/of dat [X.] (conform zijn voorstel d.d. 2 juni 2003) (een deel van) het project koopt.
4.5. De kantonrechter heeft, na een aantal bezwaren van partijen tegen het deskundigenbericht te hebben verworpen, Holding [Y.] veroordeeld aan [X.] € 921.413,-- te betalen, onder aftrek van de reeds betaalde fl. 750.000,-- en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 1999 tot aan de dag der voldoening.
Opmerkingen vooraf
4.6.1. Partijen hebben beiden een aantal grieven voorgesteld. [X.] heeft aangegeven dat zijn grieven deels voorwaardelijk zijn. Beide partijen hebben een praktisch voorstel voor oplossing gedaan. Het hof is vooralsnog van oordeel dat de voorwaarden voor het buiten beschouwing laten van een aantal grieven niet zijn vervuld en dat aan enige praktische oplossing pas kan worden toegekomen na bespreking van de grieven.
4.6.2. Voor zover in citaten sprake is van [Y.], heeft het hof dit, tenzij anders wordt vermeld, verstaan als Holding [Y.] of Holding [Y.] namens een van de daaraan gelieerde ondernemingen die middels de overeenkomst onder 4.1 genoemd, in dit geding zijn betrokken. Partijen maken hier geen punt (meer) van.
4.7.1. Wat betreft de beoordeling acht het hof nog het volgende van belang:
Voorop wordt gesteld dat de deskundigheid van de door de kantonrechter kennelijk op voordracht van partijen benoemde H.J. Wilgenhof (directeur respectievelijk commissaris van een aantal bouwondernemingen en projectontwikkelaars), J.G.M. ter Borgh van PriceWaterhouseCoopers en W.T. Prins van Ernst& Young (beiden RA en betrokken bij bouw- en projectontwikkelingdiensten van hun kantoren) op zichzelf door partijen niet of onvoldoende is bestreden.
Voor zover [X.] vraagtekens zet bij hun deskundigheid, (Mvg 46 : dit oordeel miskent het wezen van projectontwikkeling
Mvg nr. 50: mede als gevolg van het feit dat de deskundigen zich, als echte accountants …Mvg passim “evidente misslagen”
Mvg p.31 : deskundigen zijn overgegaan tot het aanbrengen van een niet bij de projectontwikkelingsrealiteit aansluitende indeling… “huiswerk niet gedaan”) slaat het hof daarop slechts acht en wordt die kritiek hierna besproken voor zover een en ander nader is onderbouwd.
4.7.2. Blijkens nr. 32 van de memorie van grieven heeft [X.] zijn procedurele bezwaren tegen (de totstandkoming van) het deskundigenrapport ingetrokken.
Artikel 7 van de winstdelingsovereenkomst
4.8.1. Partijen zijn het erover eens dat terzake hun scheiding art. 7 van de onder 4.1.3 weergegeven overeenkomst moet worden nagekomen.
Over de uitleg van dat artikel verschillen zij echter van mening en met de grieven wordt dan ook een aantal vragen met betrekking tot die uitleg aan het hof voorgelegd:
a) hoe dient bij de “verrekening” tussen partijen bij einde arbeidsovereenkomst te worden bepaald welk deel [X.] krijgt; is art. 2 van genoemde overeenkomst (onverkort) van toepassing bij de beëindiging van de overeenkomst en hoe wordt overigens [X.]’ aandeel bepaald? (grieven 1, 4 en 6 in incidenteel appel; grief I mvg principaal appel).
b) wat is/zijn “winstverwachting(en)”? (grief 1, 3, 4, 5, en 12 principaal appel + mvg 31 + BIII, BIV, BV)
c) wat zijn “verworven en opgestarte ontwikkelingen”? (grief 2, 3, 7 en 8 in incidenteel appel, mvg 38 en 42)
4.8.2. Het hof overweegt het volgende. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199).
4.8.3. Anders dan partijen over en weer stellen, biedt de tekst van artikel 7, noch gelezen op zichzelf, noch gelezen in het licht van de hele overeenkomst duidelijkheid.
4.8.4. Het beeld dat in dit geding rijst, is dat partijen zich onvoldoende gebogen hebben over de tekst en de betekenis van artikel 7.
Het concept en de tekst van de overeenkomst is opgesteld door [X.] al dan niet mede namens [Y.] Holding (mvg 12). Kwesties als uitleg ten nadele van de opsteller van een onduidelijke tekst en art. 7:416 BW zijn echter door Holding [Y.] niet aangeroerd.
Over de tekst is correspondentie gevoerd met mr. Poelmann, die kennelijk is opgetreden als raadsman van Holding [Y.]. Mr. Poelmann heeft onder meer bezwaar gemaakt tegen de aan de uiteindelijke overeenkomst gelijkluidende concepttekst van het huidige artikel 7.
Holding [Y.] ontkent thans, in hoger beroep, pertinent dat zij/haar statutair directeuren deze correspondentie onder ogen heeft/hebben gehad. Hoewel die ontkenning in het licht van de stelling bij antwoord “[Y.] (Holding) durft niet met zekerheid te beweren dat zij die correspondentie of delen ervan destijds niet gezien heeft” enige toelichting zou behoeven zal het hof dit punt daarlaten, omdat uit die correspondentie ook niet – zonder meer – kan worden afgeleid hoe art. 7 tussen partijen besproken of geduid is.
Aan de in die correspondentie door Poelmann geuite bezwaren tegen de formulering van – thans – art. 7 wordt weliswaar niet tegemoetgekomen, maar daaruit is niet zo zeer af te leiden dat partijen instemmen met de uitleg door mr. Poelmann. Veeleer rijst het beeld - bijvoorbeeld uit de handgeschreven opmerking waar [X.] naar verwijst op een brief van Poelman (waarin deze ook aandringt op helderder definities en aanduidingen en op vastlegging van de arbeidsvoorwaarden) “[D]: hier komen we nooit uit. Essentie van afspraak komt zo niet op papier” - dat partijen zich niet wensen over te geven aan tijdrovende juridische nuanceringen en zich niet wensen te buigen over de uitleg van de tekst van de conceptovereenkomst waar die de beëindiging betreft, maar snel een afspraak willen maken over winstdeling hier en nu.
4.8.5. In dit verband is nog van belang dat partijen wel een algemeen bewijsaanbod gedaan hebben, maar dat geen van partijen heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst, in het bijzonder artikel 7, in de onderhandelingsfase uitdrukkelijk door haar is geformuleerd en vervolgens geaccepteerd door de wederpartij en dat geen van partijen feiten heeft gesteld (en te bewijzen aangeboden) die meebrengen dat de wederpartij het artikel redelijkerwijs had te verstaan in de gestelde zin.
Het hof ziet daarom geen aanleiding een van partijen met bewijs ter zake te belasten maar zal, met inachtneming van de in 4.8.2 gegeven maatstaf, de onder 4.8.1 gegeven vragen beantwoorden.
Is art. 2 van de overeenkomst van toepassing? Bepaling van het aandeel van [X.]
4.9.1. Holding [Y.] lijkt in haar grieven 4, 5 en 6 in onderling verband gelezen te veronderstellen dat de kantonrechter de beslissing ter zake niet heeft overgelaten aan de deskundigen en zij richt daar klachten tegen. Deze veronderstelling - mogelijk ingegeven door het feit dat zij zelf heeft gevraagd om aan de deskundigen voor te leggen welk percentage van de winst [X.] dient te krijgen (brief Holding [Y.] d.d. 23 juli 2001, prod. 1 bij mva/mvg) - berust op onjuiste lezing van het vonnis van de kantonrechter en het rapport van de deskundigen. In het tussenvonnis van 3 april 2001 is immers het oordeel te lezen dat [X.] gerechtigd is “op gelijke voet” in de in de toekomst te behalen winsten.
4.9.2. [X.] stelt dat de winstdeling van art. 2 bij de verrekening van art. 7 moet worden toegepast en verenigt zich dus in zoverre met dit oordeel.
4.9.3. Holding [Y.] stelt dat art. 2 slechts ziet op de periode dat partijen samenwerkten.
In haar inleiding op de grieven en in haar grieven 1, 4 en 6 wordt betoogd dat de winstdelingsovereenkomst uitgaat van continuïteit, dat in dat verband bij de formulering van art. 7 onvoldoende is stilgestaan, maar dat art. 7 in ieder geval niet de toepassing van art. 2 bij het eind van de overeenkomst voorziet.
Een aantal passages in de overeenkomst De eerste voorstellen gingen uit van een afrekening per woning, ontwikkeld en gebouwd, aangevuld met een bijzondere regeling voor handelsactiviteiten, waarbij de bouw niet feitelijk is betrokken …
Continuïteit van samenwerking voor de partijen over en weer, denk aan langlopende ontwikkelingen….
Verifieerbaarheid van de resultaten c.q. bonus….Duidelijkheid…. en ook de tekst van artikel 7 wijzen daarop, aldus [Y.] Holding, in het bijzonder waar dat artikel inhoudt dat de overeenkomst geldt voor de duur van de samenwerking en waar die voorziet in een afrekeningsplan dat moet worden opgesteld en overeengekomen.
4.9.4. Het hof oordeelt als volgt: de tekst van artikel 7 zelf biedt geen uitsluitsel omtrent enige maatstaf. In wezen erkent Holding [Y.] dit ook zelf, waar zij bij gelegenheid van het pleidooi heeft betoogd (pleitnotitie p. 3) dat de overeenkomst moet worden uitgelegd of aangevuld.
4.9.5. Duidelijk is wel dat (het begin van) de overeenkomst uitgaat van continuïteit maar dat betekent alleen dat partijen zich niet gebogen hebben over (een maatstaf voor het geval van) discontinuïteit; dit betekent niet dat artikel 2 die maatstaf niet kan leveren.
Dat sprake is van een “afrekeningsplan” dat moet worden “opgesteld en overeengekomen” betekent evenmin noodzakelijkerwijs dat artikel 2 niet van toepassing is, omdat die formulering ook betrekking kan hebben op de procedure van uitbetaling.
Dat, zoals Holding [Y.] aanvoert, artikel 7 inhoudt dat “de overeenkomst geldt voor de duur van de samenwerking” staat er evenmin aan in de weg om, bij gebreke van een maatstaf voor de verdeling na de samenwerking, aan te knopen bij de maatstaf die partijen overeenkwamen voor de eerdere periode.
4.9.6. Ook de andere argumenten van Holding [Y.] moeten worden verworpen.
Tegen de toepassing van artikel 2 pleit volgens Holding [Y.] dat dat tot het onaannemelijke gevolg zou leiden dat de vertrokken directeur evenveel zou ontvangen als de directeur die nog in dienst is. Zij bepleit daarom een degressief percentage dan wel een correctie van de winstverwachting (grieven 4 en 6 incidenteel appel, een en ander toegelicht bij pleidooi). Daarmee wordt echter miskend dat de toepassing bij het eind van de overeenkomst ziet op de (gekapitaliseerde) winstverwachting per einddatum hetgeen - naar hierna wordt overwogen – niet hetzelfde is als uiteindelijk, (veel) later behaalde winst, zodat dit reeds tot een andere uitkomst zal leiden dan ingeval de overeenkomst zou hebben voortgeduurd. (Kennelijk heeft Holding [Y.] hierop ook het oog in haar memorie van grieven in incidenteel appel p. 56 2e alinea).
Dat aldus geen correctie plaatsvindt indien de directeur eigener beweging vertrekt is juist.
Dat zodanige correctie moet plaatsvinden is in artikel 7 niet te lezen en vloeit niet zonder meer voort uit eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.9.7. Holding [Y.] heeft nog een beroep gedaan op latere feiten, in het bijzonder uitingen van [X.] die de juistheid van de uitleg van Holding [Y.] zouden bevestigen: [X.] heeft zich na de totstandkoming van de overeenkomst, bij verdere onderhandelingen (“memo d.d. 3/7/98”, prod. 2 bij cva) aldus uitgelaten dat bij zijn vertrek Holding [Y.] niet te grote lasten zou moeten dragen en dat hij 3 keer zijn winstaandeel zou moeten krijgen (ongeveer 1,5 miljoen gulden). Naar het oordeel van het hof leidt dit niet tot een ander oordeel, reeds omdat [X.] (onbetwist) heeft gesteld dat die uitlatingen deels zijn gedaan in het kader van pogingen de ontstane verwijdering te overbruggen.
Holding [Y.] voert aan dat [X.] stelt dat hij wist dat, toen frictie ontstond over de participatie, zijn vordering Holding [Y.] zou verbazen. Ook dit argument kan [Y.] niet baten nu hieruit misschien blijkt dat [X.] in 1997/1998 begreep dat Holding [Y.] de overeenkomst aldus begreep, maar niet dat zij deze aldus begreep (en kon begrijpen) in 1995.
4.9.8. Holding [Y.] heeft tenslotte in haar grieven 7 en 8 betoogd dat [X.] slechts deelt in de winsten van een fase (grond- exploitatiefase projectontwikkelingsfase, bouwfase) als die fase al gestart is. Voor dit standpunt is in de tekst van de overeenkomst, geen of onvoldoende aanknopingspunt te vinden. De eisen van “verifieerbaarheid van resultaten” en “duidelijkheid” leveren zodanig aanknopingspunt evenmin op. Kennelijk baseert Holding [Y.] dit op het feit dat de overeenkomst verwijst naar “(verworven en) opgestarte ontwikkelingen”. Deze enkele stelling is echter, gelet op het feit dat “ontwikkelingen” kennelijk mede wordt begrepen als projecten, onvoldoende. Holding [Y.] suggereert in de toelichting op deze grief dat ook [X.] aanvankelijk een dergelijk standpunt innam in de processtukken, maar nu zij geen vindplaats vermeldt en het hof een dergelijk standpunt niet heeft kunnen traceren mist de grief in zoverre feitelijke grondslag.
4.9.9. Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven welke Holding [Y.] richt tegen het oordeel van de kantonrechter, dat de maatstaf van artikel 2 op gelijke voet na de verbreking van de samenwerking geldt, falen, zodat dat oordeel – waarmee het hof zich overigens kan verenigen – als uitgangspunt moet worden genomen.
4.10. In grief 1 in het principaal appel(in samenhang met de nrs. 45 sub 4 uitgewerkt in nr 54 mvg) kan nog een klacht van [X.] worden gelezen, te weten dat de kantonrechter zich verenigt met het oordeel van de deskundigen voor zover daarin winst én verlies op projecten worden betrokken. Voor zover die klacht is aan te merken als voldoende duidelijke grief, overweegt het hof dat uit eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit, dat de toepasselijkheid van de verdelingsmaatstaf van artikel 2 ook meebrengt dat winstdeling wordt verstaan gelijk in dat artikel (te weten, op grond van de artikelen 1 en 3: als deling van de resultaten aan de hand van de jaarcijfers) en dat dus gekeken wordt naar gesaldeerde winst en verlies, en niet, zoals [X.] ook in eerste aanleg heeft betoogd, overeenkomstig de handelsvertegenwoordiging uitsluitend naar de behaalde winst van tot stand gebrachte of te brengen overeenkomsten. Hetgeen Holding [Y.] omtrent de kwestie “handelsvertegenwoordiging” in eerste aanleg heeft aangevoerd (en waarnaar verwezen wordt in haar memorie in hoger beroep nr. 54) kan dus ook buiten beschouwing blijven.
Wat is/zijn winstverwachtingen?
4.11. Kort gezegd komen de standpunten van partijen neer op het volgende
4.11.1. [X.] stelt in wezen dat “winstverwachting(en)” in artikel 7 ziet op datgene wat de projectontwikkelaar beweegt tot het innemen van grondposities (naar het hof begrijpt: de verwachting dat op enig moment het verschil tussen investeringen en opbrengst een - substantieel – positief resultaat oplevert).
Dat is, aldus [X.], binnen de projectontwikkeling een vanzelfsprekende uitleg.
Deze winstverwachting is een optelsom van winst uit de grondexploitatiefase (ontwikkeling en verkoop van bouwgrond en kavels voor zover in eigendom van Holding [Y.]), de winst uit de projectontwikkelingsfase (ontwikkeling van bouwplan, woning of kantoor) en de winst uit de bouwfase (bouwomzet inclusief meer- en minderwerk). (passim, o.m. repliek 6-18,i.h.b. mvg nr. 13, 14).
Volgens [X.] bestond bij Holding [Y.] een methode om de winstverwachting(en) te bepalen; die methode is in de loop van 1995 tot 1998 ontwikkeld en kwam centraal te staan bij de onderhandelingen van partijen over een aandelenparticipatie. Ook bij de directievergaderingen van 23 oktober en 4 november 1998 is de stand van de winstverwachtingen uitvoerig besproken. Op basis van de bij die vergaderingen geproduceerde stukken is de winstverwachting van Holding [Y.] per 1 april 1999 NLG 275.869.000,--.
[X.] heeft daarbij nog gesteld dat winstverwachting mede moet worden gebaseerd op in het verleden behaalde resultaten, op het “trackrecord” (conclusie na deskundigenbericht nr. 36)
Winstverwachting, zoals door [X.] opgegeven, blijkt voor het verleden op 1,6% na gerealiseerd.
Het systeem van bepalen van winstverwachting dat [X.] toepast is niet alleen van [X.] afkomstig: de gegevens zijn ontleend aan de computer van Holding [Y.]s huidige controller, [AA].
Dit systeem was erkend binnen [Y.] Holding. Deze heeft ook niet aangegeven dat zij een ander systeem hanteerde en zonder systeem is projectontwikkeling niet mogelijk (conclusie na deskundigenbericht nr 48).
4.11.2. Holding [Y.] bestrijdt de lezing van [X.]: [X.] is veel te optimistisch, zowel wat betreft het door Holding [Y.] te realiseren bouwvolume als wat betreft de hoogte van de winstverwachting. Zijn “winstverwachting” is niet meer dan een “schatting”.
Terughoudendheid bij het maken van prognoses is geboden naarmate het moment van winst verderaf is gelegen. Wat betreft de methode/het systeem waar [X.] naar verwijst stelt Holding [Y.] enerzijds dat de betreffende stukken door [X.] zijn opgesteld kort voor het ontbindingsverzoek, anderzijds dat ook zijzelf die overzichten aan haar berekening ten grondslag legt.(cvd p.13, cva p. 10)
Volgens Holding [Y.] hebben de deskundigen goed werk geleverd waar het betreft het vaststellen van de winstverwachting (conclusie na deskundigenbericht p.3 onder d).
De deskundigen ontwikkelen echter een rubricering om een winstverwachting toe te kennen die elders gebruikelijk is, maar niet bij Holding [Y.].
4.11.3. De kantonrechter heeft kennelijk de uitleg van het begrip winstverwachting niet als problematisch onderkend, maar slechts de uiteenlopende hoogte van de door partijen gestelde bedragen aan de deskundigen ter beoordeling willen voorleggen.
Gelet op de vraagstelling lijkt de kantonrechter met winstverwachting het oog te hebben op een boekhoudkundig georiënteerd begrip winstverwachting: in wezen reeds bestaande of op korte termijn bestaande vermogensvermeerdering minus datgene wat daarvan reeds als winst “genomen” is blijkens de jaarrekening. Een duidelijke definitie ontbreekt echter in het vonnis.
4.11.4. Nu geen van partijen grieven richt tegen het de in de vraagstelling van de kantonrechter besloten liggende oordeel dat van belang is “wat de methode en tijdstip van winstneming was binnen alle in aanmerking komende [Y.] bedrijven” gaat ook het hof van die relevantie uit.
De deskundigen maken aan de methode en tijdstip van winstneming niet veel woorden vuil, maar stellen vast (pag. 10 van hun rapport) dat de winstverwachting is meegenomen volgens de bij Holding [Y.] erkende winstnemingprincipes. Voor zover de kantonrechter ook dit oordeel tot het zijne maakt is daartegen geen grief gericht. Overigens heeft [X.] ook niet bestreden hetgeen Holding [Y.] omtrent de grondslagen van winstneming stelt: winst op grond wordt genomen zodra de grond (notarieel) is verkocht; de winst op ontwikkeling wordt genomen zodra de ontwikkeling is afgerond en verkocht; de winst op de bouw wordt genomen zodra de bouw wordt opgeleverd.
Derhalve hoeft de winst van de afzonderlijke fases niet noodzakelijkerwijs in een zelfde jaar als winst te zijn opgenomen.
4.11.5. De deskundigen hebben partijen gevraagd om een toelichting op het door hen voor elk project berekende winstdeel met onderliggende veronderstellingen.
Kennelijk hebben zij, bij gebreke van overeenstemming van partijen over de onderliggende veronderstellingen ten aanzien van dat begrip, zich vervolgens gebogen over de volgende vragen:
b)1) was er een systeem om de winstverwachting vast te stellen binnen de in aanmerking komende [Y.] bedrijven
b)2) zo ja, welk was dat?
b)3) zo nee, hoe dient de winstverwachting dan te worden vastgesteld?
4.11.6. Dergelijke kwesties van uitleg behoren in wezen tot het domein van de rechter.
Gelet op hetgeen onder 4.7.5 is overwogen dient het hof vast te stellen wat de betekenis van het begrip “winstverwachting” is. Nu de tekst van de overeenkomst onvoldoende aanknopingspunten biedt om te kiezen hetzij voor [X.]’ of Holding [Y.]s lezing, dient naar ’s hofs oordeel te worden onderzocht of binnen Holding [Y.] een gebruikelijk systeem bestond om winst- verwachtingen te begroten en/of vast te leggen, omdat dit natuurlijk een belangrijke omstandigheid is die mee bepaalt welke betekenis partijen redelijkerwijs aan het begrip winstverwachting mochten toekennen ten tijde van de totstandkoming van de onder 4.1.4 weergegeven overeenkomst (of zelfs: de betekenis die partijen ter zake op enig later moment zouden zijn overeengekomen). Bij gebreke van een systeem binnen Holding [Y.] kan zonodig gezocht worden naar andere begrips- bepalende feiten en omstandigheden, zoals gebruiken in een relevante kring rond partijen.
4.11.7. De eerste onder 4.11.5 weergegeven vraag wordt ook aan de orde gesteld door de grieven 1, 3, 4, 5 en 12 in principaal appel en passages in de memorie van grieven waar deze grieven naar verwijzen, in het bijzonder de nummers 14-23 en 38-44.
4.11.8. Het hof acht in dit verband het volgende van belang. De voorliggende vraag is er een, die zich leent voor (bewijslevering door) een deskundigenbericht.
Het hof is voorts van oordeel dat de in deze zaak benoemde deskundigen gekwalificeerd zijn om een dergelijk “historisch” bedrijfskundig onderzoek te doen en zal dus mede acht slaan op hetgeen hierover in het deskundigenrapport is opgenomen.
De deskundigen komen tot het oordeel dat winstverwachtingen bij Holding [Y.] in het verleden niet op eenduidige wijze zijn vastgelegd en berekend.
[X.] vecht dit (door de kantonrechter overgenomen) oordeel aan. Het hof oordeelt daarover als volgt.
4.11.9. Anders dan [X.] in de memorie van grieven stelt (nr. 44, ook en cna desk nr. 38) hebben deskundigen wel degelijk kennis genomen van zijn productie 18 (bij cve). Dit blijkt reeds genoegzaam uit bijlage 5 bij het deskundigenrapport, dat ondermeer een verslag inhoudt van vragen van de deskundigen en antwoorden van [X.] juist over die productie 18.
In datzelfde gespreksverslag geven de deskundigen voorts aan dat zij [X.]’ prod. 19 op zullen vragen bij diens raadsman (terwijl toezending blijkens bijlage 2 bij het deskundigenrapport ook direct is geschied). [X.] heeft overigens ook aan zijn brief aan de deskundigen van 14 januari 2002 (bijlage 18 bij desk. Rapport) overzichten gehecht waarvan de inhoud in grote lijnen overeenkomt met de overzichten en opgave van winstverwachting in genoemde productie 19 (met dien verstande dat aan de opsomming van [X.] in die productie inmiddels conform de opgave van Holding [Y.] nog een aantal projecten zijn toegevoegd).
4.11.10. [Y.] heeft in gesprekken met de deskundigen herhaald dat de lijsten met winstverwachting die bestonden door [X.] zijn opgesteld, enkele maanden voor het ontbindingsverzoek (bijlage 6 p.3), en dat winstverwachting bij Holding [Y.] geen onderwerp van bespreking vormde.
4.11.11. De conceptrapportage van de deskundigen d.d. 4 november 2002 (bijlage 3 bij desk.rapport) houdt onder meer in:
6.1 …
Ad b)
Deskundigen zijn na bestudering van de gedingstukken, de zittingen en nader opgeleverde informatie tot het oordeel gekomen dat de winstverwachtingen (dus ook die per 1 april 1999) bij [Y.] in het verleden niet op een eenduidige wijze zijn berekend en vastgelegd.
De elders in de branche gebruikelijke toepassing van kanspercentages per project worden binnen [Y.] ook niet gebruikt. Door het ontbreken van deze gegevens en het niet toepassen van een gestructureerd proces rondom het bepalen van winstverwachtingen binnen [Y.], zijn deskundigen overgegaan tot het specificeren van de ‘ontwikkelingsstatus’ van de projecten waartoe 5 rubrieken zijn gehanteerd. Deze rubricering hebben deskundigen aangebracht om een waarde aan de winstverwachting te kunnen toekennen.
4.11.12. Bij brief van 17 januari 2003 maakt de raadsman van [X.] enerzijds bezwaar tegen het feit dat de deskundigen niet, zoals voorgeschreven in het tussenvonnis van de kantonrechter, de ontwikkelingen in de jaren 1994-2000 hebben onderzocht, en geeft hij anderzijds aan dat de tot 1 april 1999 bij [Y.] gehanteerde methode voor de bepaling van winstverwachting maatgevend moet zijn (bijlage 4a bij desk rapport, p. 4,5, 6-9).
4.11.13. De Notulen van de gemeenschappelijke zitting partijen met deskundigen op 14 maart 2003 (bijlage 15 bij desk.rapport) houden onder meer in:
2c. Vragen deskundigen: (aan [X.], opm. hof)
Wij lezen in uw reactie op ons deskundigenrapport op pagina 7 en 8 van het stuk van [BB] dat bij [Y.] geruime tijd een interne rapportage van winstverwachtingen bestond. U zult zich herinneren dat wij tijdens een aantal zittingen met u met enige regelmaat zijn teruggekomen op dit onderwerp. Vraag deskundigen: kunt u eens helder uitleggen wat u verstaat onder dit systeem en op welke wijze hierover binnen [Y.] gecommuniceerd werd. Antwoord de heer [X.]: Vanaf 1997 zijn berekeningen gemaakt volgens systematiek zoals door [X.] aangegeven.
Reactie de heer {FF}: Deloitte & Touche en KPMG hebben gedurende 1997 tot en met eind 1998 gesprekken gevoerd omtrent een eventuele schikking. Lijsten met plannen in ontwikkeling en omzetvolumes waren aanwezig. In mei 1998 werd uitgegaan van een omzet in portefeuille van NLG 1,2 miljard. Vervolgens is lijst opgesteld met winst per project op basis van systematiek bij [Y.]. In één directieverslag komt naar voren dat lijsten zijn besproken.
Reactie [X.]: naast de lijsten van mei 1998 en oktober 1998 die zijn opgenomen in de processtukken zijn er tussen deze twee data nog andere lijsten opgesteld. De heer [X.] zal deskundigen deze stukken doen toekomen.
3 c. Vragen deskundigen (aan [Y.] Holding, opm hof)
Was er bij [Y.] geruime tijd voor 1999 een interne rapportage van winstverwachtingen aanwezig?
Antwoord [Y.]: de reactie op deze vraag ligt al vast in de notulen van de gehouden besprekingen met [Y.]. Overzichten met orderstanden zijn er al jaren. Andere lijsten met C en D projecten zijn pas opgemaakt nadat partijen onenigheid hebben gekregen. …
Reactie partijen na schorsing
Reactie [X.]
De heer Mr. P.C. van den Hoek geeft aan dat het duidelijk is dat deskundigen geïnteresseerd zijn in het systeem van winstverwachtingen. De deskundigen verwachten een handzame wijze van winstbepaling. Een manier van doen kun je ook een systeem noemen. De heer Mr P.C. van den Hoek deelt mede dat het aanwezig zijn van een systeem van winstverwachtingen niet ‘heilig’ verklaard moet worden
Deskundigen merken op dat niet de deskundigen zoveel nadruk leggen op een winstverwachtingsysteem, maar dat partij [X.] aangeeft dat daarvan sprake is en daarnaar verwijst. De voorzitter geeft aan dat het deskundigen gaat om de aanwezigheid van een intern rapportagesysteem van winstverwachtingen.
De heer [X.] beweert niet dat er een systeem is bij [Y.] vanaf 1993. De heer [X.] was in de praktijk innoverend, de in de praktijk handzame wijze van winstbepaling werd niet vastgelegd in een systeem. Gedurende de periode 1997, 1998 en 1999 is de in de praktijk handzame wijze van winstbepaling ontwikkeld. De heer Mr. P.C. van den Hoek deelt mede dat hij het op een punt eens is met de heer Nouwen. De werkelijkheid is belangrijker dan het systeem. De gerealiseerde winsten op de A en B projecten komen nagenoeg overeen met de verwachting volgens [X.], dit geldt ook voor een aantal C- projecten waarvan de afloop thans beoordeeld kan worden.
De sprong in de berekende winstdeling van NLG 10 miljoen naar NLG 20 miljoen is tot stand gekomen in de dynamiek van de ontwikkeling naar een meer concreet systeem. In eerste instantie heeft de heer [X.] gerekend met NLG 10.000 winst per kavel, later is dit NLG 20.000 winst per kavel geworden. …
4.11.14. Bij brief van 18 maart 2003 (bijlage 35 deskundigenrapport) schrijft [X.] :
1. Het overgelegde systeem is geleidelijk gegroeid vanuit een eenvoudige planning van de werkvoorraad naar een integraal en overzichtelijk systeem. In dit system zijn ontwikkeling en bouw geïntegreerd, zowel voor de korte termijn, de A projecten (voorheen orderportefeuille [A.]) als voor de lange termijn, de D projecten.
2. Voor enkele momenten beschik ik over de volledige rapportage, met uitgebreide toelichting op de uitgangspunten. …
Voor het totaaloverzicht voeg ik een en ander in chronologische volgorde nog eens bij.
3. Op enig tijdstip, pas in oktober 1998, wordt op een uitdraai uit het systeem bijgeschreven : “Deze cijfers zijn gebaseerd op schattingen van [X.]”. Deze opmerking was op zich correct. Ik schatte als directeur de winstbedragen en deed dit zeer conservatief aan de hand van de bekende cijfers… De exacte hoogte van zowel de totaalomzet als de winstverwachting was in 1997, 1998 niet relevant. Duidelijk was dat ook bij een conservatieve inschatting enorme winsten in het verschiet lagen.
4. Al in 1997 vormde de inschatting van de winstverwachting (artikel 7) het belangrijkste discussiepunt in het overleg met betrekking tot de beoogde alternatieve regeling of eventuele aandelen participatie.
Als bijlagen bij die brief zijn gevoegd
*een werkplanning 1993,
*een verslag directievergadering 28 april 1985 waarbij behoort een verklaring omzetverwachting,
*een verslag directievergadering 22-10-1996 waarin sprake is van een omzetprognose van meer dan 40 mio voor dat jaar en van een pakket in voorraad, goed voor bouwomzet tijdens de komende jaren (3000 won./250 = 12 jaar)
*een voorraad/werken/omzet/winstverwachting/planning d.d. 22-04-1997 betreffende een 26-tal projecten, waarbij voor een 15-tal projecten een omzet prognose wordt gegeven en voor een 8 tal projecten om uiteenlopende redenen is opgenomen: geen prognose.
*een “overzicht investeringen” (door [X.] aangeduid als “plannen in ontwikkeling”) d.d. 11-11-1997 (dit overzicht heeft een laatste bladzijde met een kolom voor B.P.O. (bouw project ontwikkeling) en een kolom voor marge, maar beide kolommen zijn niet ingevuld)
*een toelichting winstverwachting 1999 e.v. d.d. 06-05-1998 die inhoudt: om een betrouwbaar beeld van de totale omvang van de plannen en voorbereiding en de hieraan gekoppelde winstverwachting te krijgen zijn drie overzichten samengesteld (zie bijlage CW/6-5-98 A,B,C, aldaar niet aangehecht)
* een stuk “plannen in ontwikkeling versie 2” d.d. 22-10-1998 en
*een toelichting op de berekening winstverwachting d.d. 22-10-1998.
4.11.15. [X.] heeft zowel ten overstaan van de deskundigen als overigens in de gedingstukken ook meermalen betoogd dat de winstverwachtingen in de directievergaderingen van 23-10-1998 en 04-11-1998 uitvoerig besproken zijn.
4.11.16. De deskundigen hebben in hun eindrapport de onder 4.11.11 weergegeven passage woordelijk overgenomen.
Hoewel het hof [X.] kan toegeven dat de deskundigen expliciet het door [X.] ingenomen standpunt hadden kunnen vermelden en verwerpen, hebben zij naar het oordeel van het hof niet onvoldoende inzicht in hun gedachtegang gegeven, door het standpunt dat geen methode bestond simpelweg te handhaven.
4.11.17. Het hof acht het standpunt van [X.] (en zijn bezwaren tegen het door de kantonrechter overnemen van het oordeel van de deskundigen ter zake) onvoldoende onderbouwd. [X.] herhaalt slechts de verwijzing naar de hierboven aangehaalde stukken.
Naar het oordeel van het hof is daaruit misschien wel af te leiden dat de aanzetten tot planning van grondexploitatie, projectontwikkeling en bouw steeds meer vorm kregen, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat er in de periode vóór 1 april 1999 (en zeker rond 1995) een zodanig duidelijk begrip winstverwachting binnen de onderneming gehanteerd werd en dat er een zodanig duidelijk systeem was om die winstverwachting te bepalen dat daaraan belang is te hechten voor de uitleg van dat begrip in de overeenkomst van 1995 (ten overvloede, want de stellingen van partijen houden daarover onvoldoende in, overweegt het hof: of voor een later tussen partijen overeengekomen betekenis).
Opmerking verdient daarbij nog dat [X.] zelf aangeeft (o.m. mvg 18) dat het bepalen van winstverwachting centraal kwam te staan in 1997 toen onderhandelingen tussen partijen gestart zijn. Toen was er echter ook al vrij snel onenigheid. Opmerking verdient bovendien dat het verslag van de directievergaderingen van 22-10 en 04-11-1998 (prod 18 cvr) wel inhoudt dat een overzicht “plannen in ontwikkeling” is besproken, maar daaraan zijn overigens geen of onvoldoende aanwijzingen te ontlenen voor de uitleg van het begrip winstverwachting. Het enkele feit dat op die overzichten het begrip “winstverwachting” voorkomt (met zodanige bedragen dat dit duidt op een betekenis als thans door [X.] aan “winstverwachting” toegekend) is daartoe onvoldoende. Uit het verslag blijkt immers niet of met dit overzicht en/of met enige mogelijke inhoud van de daarop vermelde begrippen is ingestemd.
4.11.18. Een en ander leidt tot de conclusie dat, om het begrip winstverwachting te duiden, niet kan worden teruggegrepen op enig bij Holding [Y.] bestaand systeem zodat andere relevante gegevens daartoe moeten worden vastgesteld.
Het hof acht in zoverre mede van belang wat in de branche gebruikelijk is, enerzijds omdat de taalkundige betekenis die het begrip winstverwachting, gelezen in de context van de overeenkomst, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken heeft, bij de uitleg van groot belang is (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493), anderzijds omdat zodanig gebruik, naar art. 6:248 BW vastlegt, kan dienen ter aanvulling van lacunes in de overeenkomst en Holding [Y.] ook bij pleidooi in hoger beroep nog verzoekt om toepassing van dit artikel.
4.11.19. Geen grief is gericht tegen de vaststelling van (de deskundigen, overgenomen door) de kantonrechter dat elders in de branche gebruikelijk is kanspercentages toe te passen per project en daaraan de waardering van de winstverwachting per project te koppelen.
4.11.20. [X.] heeft wel aangevoerd dat geen acht moet worden geslagen op het gebruik in de branche, omdat dat binnen Holding [Y.] nu juist niet gold.
Hetgeen [X.] aan deze stelling ten grondslag legt moet echter worden verworpen.
Dat is namelijk enerzijds dat binnen Holding [Y.] een ander systeem bestond; dit oordeelt het hof onjuist, als hiervoor onder 4.11.17 en 4.11.18 overwogen.
Anderzijds stelt [X.] dat zijn lezing logisch is in de projectontwikkeling. Daarmee wordt echter miskend dat Holding [Y.] een bouwer was die eerst geleidelijk ook als projectontwikkelaar is gaan functioneren, mede dankzij [X.].
Dit wordt door [X.] zelf aangegeven in inleidende dagvaarding nr 8: Holding [Y.] had geen ervaring op het gebied van projectontwikkeling. Eerst in de jaren 1993 – 1998 is dit onderdeel tot bloei gebracht.
Blijkens de stellingen van beide partijen ziet de winstdelingsovereenkomst ook niet louter op projectontwikkeling maar ook op grondexploitatie en bouw.
Bovendien heeft [X.] op geen enkele wijze concreet en/of feitelijk onderbouwd dat het begrip winstverwachting in de branche (van projectontwikkeling en/of ruimer) een andere betekenis had, hoewel dat, gelet op zijn ervaring in de bouwwereld mogelijk moest zijn, bijvoorbeeld door verwijzing naar literatuur, jaarverslagen en/of andere rapportages.
Weliswaar moet worden vastgesteld dat ook de deskundigen hun vaststelling van wat in de branche gebruikelijk is niet nader feitelijk “aankleden”, maar gelet op hun vaststaande deskundigheid en de positie van de deskundige in het proces is dat ook niet vereist.
Er zijn dus door [X.] onvoldoende feiten gesteld. Waaruit kan volgen dat Holding [Y.] “winstverwachting” in de door [X.] voorgestane zin diende te verstaan terwijl de door [Y.] voorgestane betekenis in wezen met die van deskundigen overeenstemt.
4.11.21. Een en ander voert tot de slotsom dat “winstverwachting” in de overeenkomst dient te worden verstaan overeenkomstig het begrip dat in de branche gebruikelijk is. Dit stemt ook overeen met de betekenis die de kantonrechter aan dit begrip heeft toegekend (zie hiervoor r.o. 4.11.3) en die het hof overigens ook redelijk voorkomt: winstverwachting is niet de – bij de aanvang nog enigszins speculatieve en optimistische - verwachting van de winst die toevalt wanneer uiteindelijk een project wordt gerealiseerd, maar is, gelijk ook Holding [Y.] aangeeft, een conservatiever begrip, waarin onzekerheden (zoals een marktontwikkeling) zijn ingecalculeerd en waarbij geldt dat naarmate het gaat om verwachting voor een verdere toekomst, meer onzekerheden in te calculeren zijn.
Voor dit begrip winstverwachting zijn dus niet - zoals door [X.] bepleit - de zekerheden (de resultaten) uit het verleden bepalend maar de onzekerheden van de toekomst.
Het gaat dus niet louter om de greep op de grond, of de aannemelijkheid dat een bestemmingsplan een bepaalde inhoud zal hebben die realisering van een project mogelijk maakt, zoals [X.] in hoger beroep (pleitnota p. 9 en volgende) stelt, maar (ook) om het tijdsverloop tot de realisering.
Geheel ten overvloede (door Holding [Y.] is op deze passage geen beroep op gedaan) overweegt het hof dat deze uitleg bevestiging lijkt te vinden in productie 5 bij inleidende dagvaarding, waar [X.] d.d. 26 september 1995 aan mr Poelman schrijft: “Een goed voorbeeld vormt het u bekende plan Parkhof. Hier zal pas na jaren, mogelijk 5 tot 6 jaar, blijken of (onderstreping door hof) de activiteiten geleid hebben tot de ombuiging van een miljoenentekort tot een wellicht positief resultaat.” Daarmee geeft [X.] immers blijk van het besef dat de winstkans waardoor de projectontwikkelaar zich laat (ver)leiden niet altijd resulteert in winst.
In wezen wordt met dit begrip winstverwachting ook tegemoetgekomen aan de reeds door Holding [Y.] bepleite beperking van de winstdeling voor zover anderen hebben bijgedragen aan latere winsten.
Het gaat dus om een in wezen reeds bestaande of nabije vermogensvermeerdering, om winst welke met een grote mate van waarschijnlijkheid is te verwachten (welke winstverwachting is, voor zover deze nog niet boekhoudkundig “genomen” is).
Wat zijn “verworven en opgestarte ontwikkelingen”?
4.12. De deskundigen hebben aanvankelijk 2 (deel)projecten niet aangemerkt als verworven en opgestarte ontwikkeling
(een deel van project Musschenberg (C4 t/m 14) en Baandert 2e fase (D7)).
Na protest van [X.] (bijlage 4a bij deskundigenrapport), die erop wees dat in het tussenvonnis van 3 april 2001 de kantonrechter alle projecten op de door [X.] overgelegde lijst (zoals aangevuld door Holding [Y.]) aanmerkte als “opgestarte en verworven ontwikkelingen”, merken de deskundigen in hun definitieve rapport alle door partijen geïdentificeerde projecten per 1 april 1999 (de projecten op de lijst van [X.], zoals aangevuld door Holding [Y.]) aan als reeds verworven en opgestarte ontwikkeling(en) die door de deskundigen nader onderzocht moeten worden.
4.13. Grief 2 in incidenteel appel houdt onder meer in dat het vonnis van de kantonrechter zo niet gelezen moet worden en dat eerst moet worden vastgesteld welke van de op de aangevulde lijst voorkomende projecten moeten worden aangemerkt als “verworven en opgestarte ontwikkeling. Grief 3 in het incidenteel appel klaagt dat de deskundigen zelf deze vraag beantwoorden.
4.14. Het hof verwerpt de grieven in zoverre: Het vonnis van de kantonrechter is bezwaarlijk anders te lezen dan in die zin dat “Die “ontwikkelingen”” in de rechtsoverweging “Die “ontwikkelingen” per 1 april 1999 zijn op zichzelf tussen partijen gegeven en worden gevormd door de door [X.] gedane - en op zichzelf door [Y.] c.s. overgenomen – opsomming (A 1-29, B 1-5, C 1-39 en D 1-8) enerzijds en de kennelijk door [X.] vergeten projecten (zoals door [Y.] c.s. bij dupliek op pag 61 opgesomd) anderzijds” terugslaat op de aanduiding “per 1 april 1999 reeds verworven en opgestarte ontwikkelingen” in de voorafgaande rechtsoverweging.
4.15. Grief 2 in incidenteel appel houdt voorts in dat niet alle door partijen opgesomde projecten zijn aan te merken als “verworven en opgestart” en met grief 7 in incidenteel appel betoogt Holding [Y.] dat een project eerst geldt als “verworven en opgestarte ontwikkeling” wanneer de grond is verworven en een volgende fase is gestart.
Het hof is vooralsnog van oordeel dat uit het navolgende blijkt dat Holding [Y.] bij haar klachten terzake geen belang heeft, nu immers de deskundigen de winstverwachting voor de projecten waarvoor de grond nog niet is (of op korte termijn wordt) aangekocht op nul stellen.
Bepaling van de omvang van de winstverwachting.
4.16.1. De deskundigen hebben vastgesteld dat binnen Holding [Y.] winstverwachtingen in het verleden niet op eenduidige wijze zijn berekend en vastgelegd en dat binnen Holding [Y.] ook geen sprake was van toepassing van kanspercentages per project en daaraan te koppelen waardering van de winstverwachting per project, zoals elders in de branche gebruikelijk. (Blijkens de bijlagen bij het deskundigenrapport is het gebruik van kanspercentages en kwalificatie naar RO status wel met partijen besproken, maar is daarbij aangegeven dat dat systeem binnen Holding [Y.] niet gebruikelijk was, zie bijlage 34 bij deskundigenrapport, Ingebrachte stukken zitting van de zijde van [X.] 1e ongenummerde blz, 3e en 4e alinea; bijlage 11 gesprek met Holding [Y.] 11 mei 2002).
Vervolgens hebben zij de geïdentificeerde projecten in een zestal rubrieken ondergebracht, met voortschrijdende “ontwikkelingsstatus” (hiervoor zakelijk weergegeven onder 4.4.3) en aan de hand daarvan de te verwachten winst gewaardeerd.
4.16.2. Bij gebreke van een intern systeem om de winstverwachting vast te stellen en gelet op het feit dat winstverwachting moet worden verstaan als hetgeen gebruikelijk is in de branche, is het hof van oordeel dat aan deskundigen als dezen had moeten worden op de geïdentificeerde projecten de (elders) in de branche gebruikelijke wijze van winstwaardering toe te passen. Dat hebben de deskundigen, naar het hof begrijpt, met hun indeling in rubrieken en waardering van winstverwachting aan de hand daarvan, reeds gedaan. Van de resultaten van het deskundigenrapport kan dus voor de beoordeling gebruik gemaakt worden.
De deskundigen hebben immers niet de indeling in categorieën A, B, C en D vervangen door “zelf verzonnen rubrieken” (p. 58 mvg incidenteel appel) en evenmin een door Holding [Y.] gevolgde methode ter bepaling van de winst verlaten (mvg principaal, nr. 38, 47), maar een fijnmaziger en concreter criterium toegepast.
4.17. Alle A (bouwfase, uitvoering door Holding [Y.]) en B (zelfde fase, bouw uitbesteed aan ander dan Holding [Y.]) projecten vallen onder rubriek 5, ontwikkeling c.q. bouw afgerond voor eind 2002.
Voor de periode tot en met 2002 zijn de werkelijke resultaten voor de toepassing van kanspercentages in de plaats gesteld: de deskundigen zijn voor de winstverwachting uitgegaan van de gerealiseerde bedragen als blijkend uit de jaarrekeningen 1999 t/m 2002.
Hoewel aangevoerd kan worden dat aldus niet de winstverwachting per 1 april 1999 is vastgesteld, merkt het hof op dat de realiteit geworden nabije toekomst een belangrijke aanwijzing oplevert voor wat kort daarvoor verwacht kon worden. Naarmate de toekomst dichterbij ligt kent de verwachting over wat zij brengen zal immers afnemende onzekerheid.
Voor de nabije toekomst zullen verwachting (zowel wishful thinking als kansberekening) en realiteit elkaar naderen. Dit verklaart ook waarom de uitkomst van [X.] en de uitkomst van de deskundigen voor de korte termijn vrijwel gelijk is. Daaruit kan dus niet (zonder meer) worden afgeleid dat de methode van [X.] juist is (en evenmin, spiegelbeeldig, dat [X.] zich vanwege de overeenkomstige resultaten, maar moet bekeren tot de methode van de deskundigen).
4.18. [X.] heeft tegen de methode van de deskundigen een viertal algemene bezwaren aangevoerd.
4.18.1. Het eerste bezwaar is dat de deskundigen winstverwachting op de projecten in de rubrieken 0, 1 en 2 niet in aanmerking nemen, omdat deze te prematuur is.
Dit bezwaar is in wezen gebaseerd op [X.]’ uitleg van het begrip winstverwachting, te weten de in zekere zin speculatieve verwachting van de projectontwikkelaar. Deze uitleg moet, gelet op hetgeen onder 4.11 overwogen is, worden verworpen.
Volgens [X.] is de vraag of grond al is aangekocht niet van belang voor de waardering van de winstverwachting, omdat ook harde grondposities voorkomen zonder dat grond is aangekocht. [X.] verliest hiermee uit het oog dat de deskundigen dit aspect kennelijk mede van belang hebben geacht in verband met de vraag of verdere ontwikkeling op korte termijn is te verwachten.
4.18.2. Het tweede bezwaar houdt in dat deskundigen zich, als echte accountants, baseren op de jaarrekeningen 1999/2002, zodat geboekte aanloopverliezen en te verwachten verliezen wel, verwachte winsten niet in aanmerking genomen worden.
In beginsel is dit een steekhoudend bezwaar: deskundigen dienden, gelijk hierboven overwogen, de verwachting op 1 april 1999 in aanmerking te nemen en niet de uit de jaarrekeningen tot en met 2002 gebleken realiteit.
Voorzover dit bezwaar van [X.] als grief is aan te merken faalt deze echter, reeds omdat door [X.] niet is gesteld dat de behaalde resultaten in die jaren afwijken van wat verwacht kon worden per 1 april 1999.
[X.] bezwaar is in wezen dat winsten welke zullen vallen in een verderaf liggende toekomst niet worden meegenomen.
Daarmee wordt echter miskend dat de verliezen veelal reeds zeker, die winsten nog onzeker zijn.
4.18.3. Ten derde betoogt [X.] dat de methode niet inzichtelijk en daarom niet verifieerbaar is. [X.] legt hieraan ten grondslag dat geen rekenmaatstaven per project worden aangeduid. [X.] tracht deze rekensom af te leiden uit de A- en B- projecten om deze ten grondslag te leggen aan de berekening van winstverwachting voor C- en D-projecten (onder meer mvg nr. 51).
Het hof stelt vast dat duidelijke maatstaven ontbreken, maar dat is een gevolg van het feit dat voor de periode tot juli 2002 geldt dat de winstverwachting niet is gebaseerd op een berekening (met kanspercentages) maar op achteraf gebleken feitelijke gegevens uit de jaarstukken.
Wat betreft de projecten in de categorieën 0, 1 en 2 is de rekenmaatstaf duidelijk: vermenigvuldiging met een factor 0.
Voor zover [X.] dit bezwaar op afzonderlijk projecten baseert wordt een en ander hierna besproken.
4.18.4. Voor het vierde bezwaar, dat de deskundigen ook de verliezen betrekken in de berekening van de “winstverwachting” wordt verwezen naar 4.10.
Winstverwachting afzonderlijke projecten [X.] appendix I: akkoord met resultaten deskundigen
4.19.1. [X.] stelt ten aanzien van 52 projecten zich te verenigen met de totale winstprognose van de deskundigen.
Dit betreft de door [X.] als “projecten gereed voor afrekening” aangeduide projecten, te weten A1 t/m A18 , A21, A22 t/m A29, B1 t/m B5, C1 t/m C3, C18 t/m C25, C31, C35, C37 , laatste Vita Nova Parkho, Verrekening [I], laatste 2 Penthouses.
[X.] noemt bij deze projecten ook McDonalds. De deskundigen begroten hiervoor een winst van 0. Hoewel de deskundigen tevens aangeven dat dit projectnummer wordt meegenomen bij C 36 (Bedrijvenstad Fortuna) beschouwt het hof dit project hiermee vooralsnog als afgedaan.
Hetzelfde geldt voor project A 21, dat kennelijk ook deel uitmaakt van genoemde bedrijvenstad, nu [X.] zich met de uitkomst terzake verenigt.
4.19.2. Het hof merkt hierbij op dat ten aanzien van deze “projecten gereed voor afrekening” geldt dat, ondanks de opmerking van [X.] dat hij zich ten aanzien van deze projecten verenigt met de door de deskundigen vastgestelde winstverwachting, in de door [X.] geamendeerde appendix (productie bij mvg, eerder bij conclusie na deskundigenbericht) verschillen met de cijfers van de deskundigen voorkomen.
Dit betreft de totale winst voor de projecten:
A7: [X.] 722.824 deskundigen 727.824
A8: [X.] 895.006 deskundigen 835.006
B3: [X.] 182.566 deskundigen 132.566
C31(De Baandert verticale exploitatie):
[X.] 6.400.188 deskundigen 6.400.208
Daarbij verdient opmerking dat het verschil voor A8 is terug te voeren op een verschil in winst vóór 1 april 1999, zodat dit voor de uitkomst niet relevant is.
Het hof zal, nu elke onderbouwing ten aanzien van deze (overigens relatief geringe) afwijkingen ontbreekt, aannemen dat [X.]’ cijfers op een vergissing berusten en uitgaan van de door de deskundigen aangenomen winstverwachting hetgeen over die projecten een totale winstverwachting oplevert van fl. 55.245.589, waarvan fl. 35.891.003 per 1 april 1999 (zie bijlage I bij dit arrest).
[X.] appendix II: Bezwaren [X.] tegen resultaten deskundigen bij toepassing gebruikelijke methode
4.20.1. Zoals in het voorgaande (in het bijzonder onder 4.11) overwogen dient in deze zaak, nu een vaststaand systeem om de winstverwachting vast te stellen bij Holding [Y.] ontbrak, uitgegaan te worden van hetgeen in de branche gebruikelijk is.
[X.] stelt dat, ook indien wordt uitgegaan van deze (gebruikelijke) methode en indeling, fouten zijn gemaakt.
Voor een aantal projecten stelt [X.] dat de vaststelling van de winstverwachting door de deskundigen berust op systeemfouten, verkeerde toepassing of onjuiste informatieverstrekking door Holding [Y.] (een overzicht van deze projecten biedt [X.]’ appendix II bij c na desk., geheel gelijk aan appendix II bij mvg).
4.20.2. Het hof overweegt hierover het volgende (de conclusies van het hof zijn opgenomen in een overzicht van de projecten, als bijlage 2 aan dit arrest gehecht).
C4 t/m C14 Musschenberg (o.m. bijlagen 11, 33, 55 en 70 bij desk rapport; concl na desk Oe p. 28 + prod 33, MvG Oe p.35, MvA HM p. 36 )
De deskundigen passen op de totale winstverwachting (en daarmee ook op de winstverwachting per 1 april 1999) een korting toe van 4.479.260 wegens “Aanpassingen 2e fase Musschenberg (rubriek 0)”. (Appendix 1 bij deskundigenbericht, 3e ongenummerde bladzijde, 2e regel van onderen).
Deze korting (waarvan het bedrag kennelijk is gebaseerd op de berekening van Holding [Y.] in bijlage 70 desk rapport) is gebaseerd op hetgeen in het deskundigenrapport als volgt nader wordt omschreven:
“Een gedeelte van het totale project C1-C14 Musschenberg (valt in rubriek 0). Per 1 april 1999 was ongeveer 47% van de grond van de 2e fase en 100% van vlek TT (deelprojecten C11 en C 12) niet in het bezit van [Y.]. 47% van de (geprognosticeerde) resultaten van de 2e fase en 100% van vlek TT zijn door de deskundigen niet in de berekening van de winstdeling meegenomen.”
Rubriek 0 is aldus gedefinieerd: “geïdentificeerd project waarvan de grond op 1 april 1999 nog niet is aangekocht en waarvan redelijkerwijs kon worden verwacht dat deze grond niet op korte termijn verkregen zou worden”.
Holding [Y.] heeft aan de deskundigen medegedeeld dat zij 50% grond nog niet verworven heeft en dat per 1 april 1999 sprake was van een nader uit te werken bestemmingsplan. Het percentage van 50% is uitgewerkt in genoemde productie 70 als 47% van de grond van fase 2 en 100% van vlek TT.
[X.] heeft met betrekking tot Musschenberg aangevoerd dat een gedeelte van dit project ten onrechte in rubriek 0 is geplaatst (in plaats van in rubriek 4 of 5) omdat Holding [Y.] eigenaresse of “eerste gerechtigde” op de gronden was terwijl er een bestemmingsplan was.
Het hof begrijpt dat het standpunt van [X.] is dat (dit deel van) het project niet moet worden ingedeeld in rubriek 0 omdat per 1 april 1999 redelijkerwijs kon worden verwacht dat deze grond op korte termijn verkregen zou worden. Volledigheidshalve merkt het hof in verband met r.o. 4.15 en grief 7 in incidenteel appel op, dat in dergelijke omstandigheden, de betreffende “ontwikkeling” heeft te gelden als “verworven”.
Indien dit juist is, betekent dit, dat de door de deskundigen toegepaste korting op de totale winst moet vervallen (maar niet dat dit bedrag ook nog eens erbij geteld moet worden, zoals [X.] in zijn appendix II doet).
Het hof is vooralsnog van oordeel dat op [X.] de bewijslast rust dat dit project voldoet aan de eisen van (tenminste) rubriek 3. Weliswaar kan enige aanwijzing voor de juistheid van [X.]’ standpunt ontleend worden aan het feit dat Holding [Y.] in eerste aanleg zelf heeft gesteld dat zij de grond al in 2000 verworven had (cvd p. 45, bijlage 55 bij desk rapport), dat is echter niet beslissend omdat Holding [Y.] in hoger beroep (mva principaal appel) stelt zij dat zij de grond “pas na jaren” kon kopen en dat ook een ander een groot deel had kunnen kopen.
Holding [Y.] dient [X.] voorafgaand aan de bewijslevering daartoe de nodige gegevens te verschaffen, door de gegevens die zij had over het project ter griffie te deponeren of in kopie aan [X.] beschikbaar te stellen.
C15 MDGO (bijlage 55 desk. bericht, c na desk p. 28 +prod 34, mvg Oe p. 35, mva HM p. 36/37, pl hb Oe p. 18, mond reactie plhb HM).
Holding [Y.] heeft aan de deskundigen medegedeeld (bijlage 55) “De ontwikkeling van het huidige plan is opgestart in 2000… het plan bestaat uit 22 stadswoningen 27 appartementen circa 1000 m2 kantoren… Op basis van het per 1 april geldende bestemmingsplan konden de huidige plannen niet worden gerealiseerd. Na 1 april 1999 is er een artikel 19 procedure opgestart om het bestemmingsplan te kunnen wijzigen. … het huidige plan is na 1 april 1999 ontwikkeld… Dat er momenteel sprake is van een geheel ander plan moge blijken uit de door [X.] verstrekte berekeningen waarbij hij uitgaat van minimaal 90 woningen, minimaal 5000 m2 kantoor en 500 parkeerplaatsen. Dit globale plan had geen draagvlak bij de gemeente [gemeenteplaats]” en geeft voor het uiteindelijk gerealiseerde project een winstverwachting op van nihil (in verband met tegenvallende verkopen).
De deskundigen hebben dit project ingedeeld in rubriek 1.
[X.] heeft betoogd dat voor dit project de grond en een bestemmingsplan Vrijveld Lommelerveld 1996 aanwezig waren, een door de gemeente goedgekeurd bouwplan en zelfs verkoopplannen voor het hele project en dat dit oorspronkelijke plan een winst van fl. 4.150.000 zou opleveren. Holding [Y.] heeft volgens [X.] het per 1 april 1999 bestaande plan slechts ietwat gewijzigd.
Holding [Y.] heeft gesteld dat het uiteindelijk uitgevoerde/nog uit te voeren plan heel anders is.
nu (tenminste) 50 woningen en een parkeergarage minder zijn gerealiseerd.
Het hof is van oordeel, dat de deskundigen die tot taak hadden de winstverwachting per 1 april 1999 te bepalen, hadden moeten beoordelen in welke rubriek het op 1 april 1999 bestaande plan kon worden ondergebracht (gelet op de gebruikelijke wijze van waardering van de winstverwachting in het bijzonder of dit onder het geldende bestemmingsplan kon worden uitgevoerd) en wat daarvan de winstverwachting was. Anders dan bij een groot aantal andere projecten konden zij daarbij in dit geval niet uitgaan van jaarresultaten t/m 2002, omdat het op 1 april 1999 bestaande plan kort nadien vervangen is.
Het hof is vooralsnog van oordeel dat op [X.] de bewijslast rust dat dit project voldoet aan de eisen van (tenminste) rubriek 3. Holding [Y.] dient hem echter daartoe de nodige gegevens te verschaffen, door de gegevens die zij had over het project op 1 april 1999 ter griffie te deponeren of in kopie aan [X.] beschikbaar te stellen. Wanneer vaststaat dat het project moet worden ingedeeld in rubriek 3 of hoger wordt de deskundigen verzocht een winstverwachting per 1 april 1999 te bepalen.
C16 [plaatsnaam] (bijlage 55 desk. rapport, c na desk Oe p.29 +prod 35; mvg Oe p. 36 mva HM p. 37 plhb Oe p. 9, mond reactie plhb HM)
Holding [Y.] heeft de deskundigen meegedeeld dat per 1 april 1999 voor [plaatsnaam] (thans Oolderveste) sprake was van een ontwerp bestemmingsplan en dat er ten tijde van die mededeling aan de deskundigen sprake was van een herzien ontwerp bestemmingsplan.
De deskundigen hebben het project ingedeeld in rubriek 1.
[X.] heeft aangevoerd dat er een bestemmingsplan [plaatsnaam] was, thans opgevolgd door bestemmingsplan Oolderveste, dat per 1 april 1999 90 woningen werden ingeschat en in 2003 120.
Het hof is vooralsnog van oordeel dat op [X.] de bewijslast rust dat dit project voldoet aan de eisen van (tenminste) rubriek 3. Holding [Y.] dient hem echter daartoe de nodige gegevens te verschaffen, door de gegevens die zij had over het project op 1 april 1999 ter griffie te deponeren of in kopie aan [X.] beschikbaar te stellen. Wanneer vaststaat dat het project moet worden ingedeeld in rubriek 3 of hoger wordt de deskundigen verzocht een winstverwachting per 1 april 1999 te bepalen.
C17 [kavel] (bijlage 55 desk. rapport,c na desk Oe p.29 + prod 36; mvg Oe p. 36, mva HM p. 37)
Holding [Y.] heeft de deskundigen medegedeeld (bijlage 55) dat zij een (50%) optie had op een stuk grond aan de te [plaatsnaam] van Lindeboom, dat discussie is ontstaan over de voorwaarden van de optie en de (on-) mogelijkheden van het bestemmingsplan, dat Lindeboom heeft getracht haar tot afname te dwingen. Bij die mededeling zijn een aantal stukken gevoegd met betrekking tot een op de optie/koop betrokken ruil, waaronder een brief van de gemeente [plaatsnaam] aan Lindeboom d.d. 3 juli 1998 die inhoudt “Dat houdt ook in dat de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan ter plaatse niet is doorgezet…”.
De deskundigen hebben dit project ingedeeld in rubriek 1.
[X.] stelt in zijn akte na deskundigenbericht en in de memorie van grieven “Gronden en plan waren beide hard per 1 april 1999 waardoor het plan past in rubriek 4” en verwijst naar prod. 36 bij conclusie na deskundigenbericht.
Daarin wordt gesteld : “Er ligt een bestemmingsplan op de grond… Zie detail hierboven”. Het gekopieerde detail betreft echter een Voorontwerp bestemmingsplan.
Het hof is van oordeel dat [X.] zijn bezwaren tegen de beoordeling door de deskundigen, in het bijzonder zijn stelling dat “Gronden en plan hard (waren)” in het licht van deze stukken en het verweer onvoldoende heeft gespecificeerd. Voor dit project wordt dus de indeling door de deskundigen gehandhaafd.
C27 100 Landbouwbelang (bijlage 55 desk. rapport,c na desk Oe p.29/30 +prod 37; mvg Oe p. 37; mva HM p. 38, plhb Oe p. 12 en 14, mond. reactie plhb HM, plhb HM p. 11
Bij pleidooi in hoger beroep van [X.] p.14/15 wordt aangegeven dat er nog geen vastgesteld bestemmingsplan is op 1 april 1999 en dat dat is vastgesteld op 28 juni 2001. Dit merkt het hof niet aan als op korte tijd beschikbaar, er is dus geen reden het plan in te delen in rubriek 3 of hoger, dus blijft de winstverwachting 0. Of Holding [Y.] de grond had (verworven), hetgeen [X.], onder verwijzing naar opties, stelt en Holding [Y.] bij pleidooi in hoger beroep betwist, kan dus buiten beschouwing blijven.
C28 360 woningen Laar(bijlage 55 desk. rapport,c na desk Oe p.30 +prod 38; mvg Oe p. 37, mva HM p. 38, plhb Oe p. 16, mond reactie plhb HM, plhb HM p.10 en 11)
Bij pleidooi in hoger beroep van [X.] p.16 wordt aangegeven dat er nog geen vastgesteld bestemmingsplan is op 1 april 1999 en dat dat is vastgesteld op 28 juni 2001. Dit merkt het hof niet aan als op korte termijn beschikbaar, er is dus geen reden het plan in te delen in rubriek 3 of hoger, dus blijft de winstverwachting 0.
C29 Centrum Noord (bijlage 55 desk. rapport, c na desk Oe p.30 +prod 39; mvg Oe p. 38, mva HM p. 39)
Holding [Y.] heeft de deskundigen medegedeeld dat per 1 april 1999 Centrum Noord nog slechts is opgenomen in de structuurvisie, dat er eerst per 1 januari 2002 sprake is van een ontwerp bestemmingsplan.
De deskundigen hebben dit project ingedeeld in rubriek 2.
[X.] stelt dat er per 1 april 1999 wel een bestemmingsplan ter zake was. Het hof is vooralsnog van oordeel dat op [X.] de bewijslast rust dat dit project voldoet aan de eisen van (tenminste) rubriek 3. Holding [Y.] dient hem echter daartoe de nodige gegevens te verschaffen, door de gegevens die zij had over het project op 1 april 1999 ter griffie te deponeren of in kopie aan [X.] beschikbaar te stellen. Wanneer vaststaat dat het project moet worden ingedeeld in rubriek 3 of hoger wordt de deskundigen verzocht een winstverwachting per 1 april 1999 te bepalen.
C30 Truyenhoek (bijlage 55 desk. rapport,c na desk Oe p 31 + prod 40; mvg oe p.(38 en) 33, mva HM p. 35).
Holding [Y.] heeft de deskundigen medegedeeld dat dit project verkocht is aan de gemeente Weert tegen kostprijs omdat Holding [Y.] dit ingevolge afspraak van 30 oktober 1998 verplicht was in verband met afspraken over Centrum Noord.
De deskundigen hebben dit project ingedeeld in rubriek 1.
[X.] stelt dat, nu sprake is van een project dat na 1 april 1999 is verkocht en aan de winstdelingsregeling is onttrokken, een compensatie moest worden voorgesteld.
[X.] heeft niet weersproken dat per 1 april 1999 reeds de verplichting bestond dit project/perceel aan de gemeente Weert te leveren.
Het hof is van oordeel dat de indeling van dit project in enige rubriek buiten beschouwing kan blijven nu alleszins begrijpelijk is dat de deskundigen aan dit project geen winstverwachting per 1 april 1999 toekennen.
C32 50 [L] en C33 50 [M] (bijlage 55 desk. rapport,c na desk Oe p.31 +prod 41; mvg oe p.(38 en) 34 mva HM p. 36)
[Y.] heeft de deskundigen medegedeeld dat dit geen project is, maar dat [X.] slechts veronderstelt dat Holding [Y.] woningen terugkrijgt van [M] en [L] (in ruil voor een bouwaandeel in de Baandert), hetgeen niet het geval is.
[X.] stelt, onder verwijzing naar productie 41 bij conclusie na deskundigenbericht dat het hier gaat om rechten waarin ontwikkelingsomzet en bouwomzet voor 2 x 50 woningen zijn vastgelegd en dat deze qua hardheid in rubriek 4 moeten worden geplaatst. Het kan aldus [X.], zijn dat de bouwomzet nog moet komen of dat de waarde geruild is.
Holding [Y.] heeft gesteld dat [X.] niet benadeeld is, nu geen compensatie heeft plaatsgevonden, maar Holding [Y.] geen winst in de Baandert heeft afgestaan en deze winst is meegerekend onder de Baandert.
Het hof is van oordeel dat de deskundigen ten aanzien van dit plan wat meer inzicht in hun gedachtengang hadden kunnen geven. Hoe dan ook is begrijpelijk dat de projecten zijn ingedeeld in enige rubriek lager dan rubriek 3. Waar [X.] (prod 41) stelt dat de directies van beide bedrijven bevestigen dat “de afspraken geëffectueerd zijn”, had het op zijn weg gelegen deze uitlating nader te specificeren. Bovendien had hij er zelf zicht op of vóór 1 april 1999 reeds concrete ruilafspraken zouden hebben bestaan. Nu elke specificatie ontbreekt, moet worden aangenomen dat er per 1 april 1999 nog geen concrete gegevens bekend waren omtrent eventuele ruillocaties en blijft het oordeel van de deskundigen ter zake in stand.
C34 Abshoven (bijlage 55 desk. rapport,c na desk Oe p.31/32 +prod 42; mvg Oe p. 38 mva HM p. 39, mond reactie plhb HM, plhb HM p. 11)
Bij pleidooi in hoger beroep van [X.] p.17 wordt aangegeven dat er een ontwerp bestemmingsplan was op 1 april 1999 en dat er een nauwelijks afwijkend bestemmingsplan Abshoven 2001 is vastgesteld. 2001 merkt het hof niet aan als (op) korte tijd (beschikbaar). Er is dus geen reden het plan in te delen in rubriek 3 of hoger. Dat een eerder ontwerpbestemmingsplan dezelfde inhoud had doet daar niet aan af, omdat het gaat om de situatie en verwachting per 1 april 1999.
C38 20 Meeldert
Ten aanzien van dit project geldt dat [X.] dit opneemt in de lijst met onjuistheden, maar noch in de tekst van de conclusies/memories noch in het betreffende schema is enige correctie voorgesteld. Het hof houdt hiervoor dus de cijfers van de deskundigen aan.
D7 Baandert 2e fase (bijlage 54 bij desk rapp c na desk Oe p.36 + prod 45, mvg Oe p. 34, mva HM p. 36, plhb Oe p. 10/11, mond reactie plhb HM)
Holding [Y.] heeft aan de deskundigen medegedeeld dat zij geen eigendommen heeft in project Baandert fase 2, dat projectontwikkelaar [N] een exploitatieovereenkomst heeft met de gemeente [plaatsnaam] en dat zij in Baandert fase 2 geen enkele rol zal spelen.
De deskundigen hebben Baandert 2 ingedeeld in rubriek 0 met de motivering: “voor project Baandert 2e fase (D7) had [Y.] per 1 april 1999 geen gronden in bezit en zijn de (geprognosticeerde) resultaten niet in de berekening van de winstdeling meegenomen”.
[X.] stelt dat er een herenakkoord was met de gemeente [plaatsnaam] waarin een ontwikkelings- en bouwclaim was toegezegd voor Baandert 2. Dit akkoord is na [X.]’ vertrek vastgelegd in een geheime overeenkomst. Baandert 2 is per abuis echter ook toegewezen aan [N] en daarop heeft Holding [Y.] compensatie afgedwongen in de vorm van het Don Boscoplan in [plaatsnaam]. De winstverwachting moet worden ingeschat op dezelfde aantallen woningen (240) en op dezelfde bedragen als Baandert 1.
Holding [Y.] herhaalt dat zij nooit grond in bezit heeft gehad voor Baandert 2. Zij stelt bij pleidooi nog dat er op 1 april 1999 geen positie in Baandert 2 was en dat de toezegging van de gemeente eerst na 1 april 1999 is verkregen.
Het hof acht op grond van de door [X.] overgelegde stukken – waarvan de inhoud op zichzelf door Holding [Y.] niet is betwist - vooralsnog aannemelijk dat er voor 20 december 2001 enige bouwclaim van Holding [Y.] ter zake Baandert 2 heeft bestaan. Dat de toezegging strekte tot het bouw van 240 woningen en dat de toezegging er reeds was per 1 april 1999 staat echter niet vast. Een en ander kan echter buiten beschouwing blijven, nu [X.] in ieder geval niet heeft gesteld (en evenmin is gebleken) dat de toezegging strekte tot verkrijging van grond binnen korte termijn na 1 april 1999, terwijl ook overigens niet van grondbezit is gebleken, noch van feiten en omstandigheden die zouden nopen tot het laten vallen van die eis. Het oordeel van de deskundigen kan dus in stand blijven.
Project Kissels
Ten aanzien van dit project geldt, dat de deskundigen vaststellen dat [X.] en Holding [Y.] beiden een verlies (van 109.000 resp. 109.047) voorzien.
[X.] neemt dit project op in de lijst met onjuistheden, maar in de tekst van de conclusies/memories is geen correctie voorgesteld. Wel is in de lijst “projecten gereed voor afrekening” het verlies verdwenen en is tweemaal p.m. toegevoegd. Het hof is van oordeel dat [X.]’ bezwaren onvoldoende zijn onderbouwd en het hof houdt hiervoor dus de cijfers van de deskundigen aan.
[X.] appendix III: “earn out projecten”
4.21.1. Ten aanzien van een aantal projecten geeft [X.] bij conclusie na deskundigenbericht aan dat de methode van de deskundigen daarvoor geen winstverwachting voorziet (C 36, C39, D1, D2, D3, D4, D5, D6, D8); bij memorie van grieven stelt hij echter dat ook in de methode van de deskundigen voor deze projecten winstverwachting is voorzien, maar dat deze onjuist zijn gerubriceerd ([X.]’ appendix bij mvg).
4.21.2. Het hof oordeelt als volgt (ook de navolgende conclusies zijn verwerkt in bijlage 2 bij dit arrest).
C39 Afrekening exploitaties (bijl. 55 en 15 blz 3, sub 3c desk rapp, c na desk Oe p. 35, mvg Oe p. 39, mva HM p. 39)
De deskundigen overwegen in hun bericht:
“De winstverwachting is meegenomen volgens de bij [Y.] onderkende winstnemingsprincipes. …Door [Y.] is desgevraagd aangetoond dat alle gerealiseerde winsten en te verwachten verliezen (ook voor afrekeningen grondexploitaties) in de jaarcijfers tot en met 2002 zijn verwerkt.
Voor de projecten die per 31 december 2002 die nog niet (geheel) zijn gerealiseerd …. Is de meest actuele resultaat- verwachting meegenomen”
Voorts is in appendix 1 bij het deskundigenbericht een kolom voorzien voor “Winst/prog grond”. [X.] heeft C39 als projectnummer opgevoerd omdat, naar hij stelt, van geen van de in 1999 lopende of voorziene exploitaties een eindafrekening is overgelegd.
In bijlage 44 bij conclusie na deskundigenbericht, waar ook de memorie van grieven naar verwijst, stelt hij dat Holding [Y.] geen inzicht heeft gegeven in de diverse grondexploitaties, terwijl een aantal gereed en opgeleverd is. Uit het feit dat [X.] (in die bijlage, waar ook bij memorie van grieven naar wordt verwezen) een jaarlijkse afrekening vraagt en verwijst naar het feit dat aan het eind van een project de werkelijke marge kan blijken af te wijken van de ingeschatte marge, blijkt dat hij ook met het opvoeren van dit project en met zijn stellingen terzake miskent dat aan de orde is de winstverwachting per 1 april 1999, niet hetgeen ooit als winst kan blijken te zijn gemaakt.
Nu overigens onvoldoende concreet bezwaar is gemaakt tegen de in het rapport van de deskundigen opgenomen bedragen terzake grond en exploitatie, is het hof van oordeel dat het rapport in zoverre kan worden overgenomen.
Van alle D-projecten staat vast dat ze verworven werden voor de zeer lange termijn (10 tot 15 jaar) en dat ten tijde van het deskundigenrapport leek dat deze projecten in de verre toekomst gerealiseerd zouden worden (pl hb Oe p. 28).
Voor de afzonderlijke projecten D1 t/m 5 en 8 geldt het volgende.
D1 Gulickerweide (bijlage 54 desk rapp, c na desk Oe p. 37, MvG Oe p. 40, mva HM p. 40).
Holding [Y.] heeft de deskundigen onder meer medegedeeld dat het gebied in het in april 1999 vastgestelde bestemmings- plan is aangegeven als agrarisch gebied met landschappelijke waarden en natuurwaarden. De deskundigen hebben het project ingedeeld in categorie 1.
D2 Leropperveld (bijlage 54 desk rapp, c na desk Oe p. 37, mvg Oe p. 40, mva HM p. 40)
Holding [Y.] heeft de deskundigen onder meer medegedeeld dat het gebied in het “huidige” bestemmingsplan is aangegeven als agrarisch gebied met (hoog) landschappelijke waarde. De deskundigen hebben het project ingedeeld in categorie 1.
D3 Rijksweg/Merum (bijlage 54 desk rapp, c na desk Oe p. 37, mvg Oe p. 40, mva HM p. 40)
Holding [Y.] heeft de deskundigen onder meer medegedeeld dat het gebied in het bestemmingsplan per 1 april 1999 en per 1 januari 2002 is aangegeven als buitengebied met agrarische doeleinden met landschappelijke waarde. De deskundigen hebben het project ingedeeld in categorie 1.
D4 Leuken (bijlage 54 desk rapp, c na desk Oe p. 37, mvg Oe p. 41, mva HM p. 41)
Holding [Y.] heeft de deskundigen onder meer medegedeeld dat het gebied in het huidige bestemmingsplan (dat 26 april 1999 is vastgesteld) is aangegeven als agrarisch gebied. De deskundigen hebben het project ingedeeld in categorie 1.
D5 Herenvenneweg/Voorhoeveweg (bijlage 54 desk rapp, c na desk Oe p. 37, mvg Oe p. 42, mva HM p. 41)
Holding [Y.] heeft de deskundigen onder meer medegedeeld dat het gebied in het huidige bestemmingsplan (dat 28 oktober 1999 is vastgesteld) is aangegeven als natuurgebied. De deskundigen hebben het project ingedeeld in categorie 1.
D8 Lanakerveld [plaatsnaam] (bijlage 54 desk rapp, c na desk Oe p. 37, mvg Oe p. 43, mva HM p. 41)
Holding [Y.] heeft de deskundigen onder meer medegedeeld dat het gebied in het in april 1999 geldende bestemmingsplan is aangegeven als buitengebied met agrarische doeleinden en dat per 1 januari 2002 een procedure loopt voor bestemmingsplanwijziging zodat woningbouw mogelijk is. De deskundigen hebben het project ingedeeld in categorie 1.
Voor geen van deze D-projecten heeft [X.] gesteld dat er per 1 april 1999 wel een bestemmingsplan was. Wat D8 Lanakerveld betreft heeft hij slechts gesteld dat “de deskundigen geen kennis hebben genomen… van de bestemmingsplannen”. Dit merkt het hof aan als onvoldoende feitelijk. Daarmee acht het hof [X.]’ bezwaren tegen het niet toekennen van een winstverwachting onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel van de deskundigen terzake wordt dus overgenomen.
Wat betreft D6 Bedrijvenstad Inruil (bijlage 54 desk rapp, c na desk Oe p. 37, mvg Oe p. 42, mva HM p. 41) oordeelt het hof als volgt.
[X.] heeft gesteld dat door Holding [Y.] bedongen is dat Holding [Y.] de locatie mag invullen van de bedrijven die zich vestigen in bedrijvenstad Fortuna.
Holding [Y.] heeft de deskundigen medegedeeld dat er vóór 1 april 1999 geen inruillocatie was. De deskundigen hebben het project ingedeeld in categorie 1.
[X.] stelt dat het niet gaat om een grondpositie per 1 april 1999 maar om de mogelijkheid voor Holding [Y.] haar positie uit te bouwen. Aldus miskent hij dat een in de branche gebruikelijke en te dezen toe te passen wijze van winstwaardering, zoals hiervoor overwogen, voorziet in meer concrete criteria.
4.21.3.1. Bedrijvenstad Fortuna (c na desk Oe p. 27/28 32 ev, mvg Oe 43-47 mva HM p. 18 en 42/43 plhb Oe p 20, prod o,p,q,r en s, mond reactie plhb HM, plhb HM p. 11/12; A19 en A20 prod 31, 32 c na desk Oe, mvg p.32/33 mva HM p. 34-35 ; plhb Oe p. 13, mond recatie plhb HM)
Dit geheel bestaat uit de projecten aangeduid als C36 Totaal grondexploitatie, C36 Totaal verticale exploitatie, C36 Totaal Bouw, A 19 Fortuna stadion incl. 4e verdieping en A20 Parkeergarage Fortuna (en moet vooralsnog worden bezien exclusief A21 QenS en Mac Donalds).
4.21.3.2. De kantonrechter heeft enerzijds overwogen dat eventuele toekomstige vanaf 2004 uit Bedrijvenstad Fortuna naar voren komende winsten niet al in het door de deskundigen becijferde bedrag begrepen zijn en partijen voorzover er “nakomende winst” zou blijken naar hun eigen voorstel verwezen (te weten overname van het project door [X.]) en naar de mogelijkheid opnieuw een procedure uit te lokken, anderzijds een bedrag toegewezen, en de overige vorderingen (waaronder die tot het treffen van een earn out regeling) afgewezen.
Naar het oordeel van het hof treffen de grieven (7 in principaal appel, 9 in incidenteel appel) doel.
De kantonrechter had de ingestelde vordering bij zijn eindvonnis geheel behoren af te doen.
4.21.3.3. De deskundigen hebben dit project ingedeeld in rubriek 4 (C36) respectievelijk 5 (A 19 en A20) en daaraan blijkens de appendix een resultaat toegekend van ruim 13 miljoen negatief.
De deskundigen stellen vast dat de werkelijke afzet tot en met 19 juli 2002 (17.420 m2) ver achterblijft bij de geraamde afzet tot die datum (255.000 m2) en geven als conclusie dat toekomstige resultaten (positief en negatief) sterk kunnen worden beïnvloed door talrijke onzekerheden die samenhangen met de economische ontwikkelingen en de toekomstige aantrekkingskracht van het gebied voor bedrijven. Het rapport vervolgt: “gezien de huidige status van het project en de onzekerheden verwachten deskundigen op dit moment eerder een negatieve dan een positieve resultaatontwikkeling. … De deskundigen zijn van mening dat ten minste de (door Holding [Y.] berekende) verliezen (ad NLG 2.700.000) verwacht kunnen worden en hebben deze verliezen dan ook meegenomen in de resultaatverwachtingen.
Te verwachten projectresultaten vanaf 2004 zijn niet in de winstverwachting meegenomen aangezien volgens de deskundigen een objectief en in redelijkheid gekwantificeerde winstverwachting op dit moment niet opportuun is.”
Onder Vraag 3 overwegen de deskundigen hetgeen hiervoor onder 4.4.7 is weergegeven.
4.21.3.4. Deze passages kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan in die zin dat de deskundigen vaststellen dat negatieve resultaten zeker, positieve resultaten nog zeer onzeker waren per 1 april 1999 en dat dus de winstverwachting op die datum negatief was met een omvang als in de appendix vermeld.
4.21.3.5. Dat thans, terugkijkend, zou kunnen worden vastgesteld dat, in tegenstelling tot wat de deskundigen verwachtten, wel winst gerealiseerd is (althans niet een negatief resultaat is gerealiseerd als door de deskundigen verwacht) kan aan de vastgestelde verwachting per
1 april 1999 niet afdoen.
4.21.3.6. Het hof zal dus uitgaan van de juistheid van de in de appendix bij het deskundigenrapport vastgestelde bedragen.
4.22. Het hof is van oordeel dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld zich bij akte omtrent de verdere gang van zaken uit te laten.
4.23.1. Denkbaar is dat partijen bij die gelegenheid ten aanzien van de projecten C4 t/m 14, C15, C16 en C29 afzien van bewijslevering en gezamenlijk vaststellen of per 1 april 1999 sprake was van verwerving op korte termijn (C4 t/m 14) dan wel van een bouwplan conform bestemmingsplan (C15, C16, C29).
Indien dat het geval was, zal de deskundigen worden gevraagd een winstverwachting per 1 april 1999 op te stellen met inachtneming van die nieuwe gegevens en de contante waarde te berekenen.
Indien geen sprake was van verwerving op korte termijn dient de korting van fl 4.479.260,-- ten aanzien van C4 t/m 14 te worden gehandhaafd.
Indien geen sprake was van een bestemmingsplan, overeenkomend met het per 1 april 1999 bestaande bouwplan zal de winstverwachting voor C15, C16 en/of C29 conform het deskundigenrapport (winstverwachting rubriek 1, dus nihil) worden gehandhaafd.
Zonodig zal de deskundigen uitsluitend worden gevraagd de contante waarde per 1 april 1999 te berekenen.
4.23.2. Indien partijen een dergelijke overeenstemming niet bereiken dient bewijslevering plaats te vinden voorafgaand aan de vraagstelling aan de deskundigen.
Daartoe dient Holding [Y.] in ieder geval haar dossier met betrekking tot de projecten C4 t/m 14, C15, C16 en C29 per 1 april 1999 ter griffie te deponeren dan wel bij de in 4.22 bedoelde akte in het geding te brengen.
[X.] krijgt vervolgens de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag of deze stukken toereikende aanknopingspunten bieden voor bewijslevering en zo ja, of hij over wenst te gaan tot (verdere) bewijslevering.
4.23.3. Na en afhankelijk het resultaat van de bewijslevering zal zonodig een deskundigenbericht worden bepaald als hiervoor onder 4.23.1 weergegeven.
4.24. Ten aanzien van de overige grieven overweegt het hof vooralsnog het volgende:
de proceskosten, waaronder de kosten van het deskundigenrapport in eerste aanleg komen zonder meer in aanmerking voor compensatie, nu beide partijen op substantiële punten in het ongelijk zijn gesteld. Ten behoeve van Holding [Y.] wordt nog opgemerkt dat de verhouding tussen de vordering en het toe te wijzen bedrag daar niet aan af doet, omdat niet is gesteld of gebleken dat zij voor de procedure heeft aangeboden een bedrag van laatstgenoemde omvang te voldoen.
Grief 10 in incidenteel appel en grief 8 in principaal appel dienen dus, naar het voorlopig oordeel van het hof, te worden verworpen.
4.25. Grief 11 in principaal appel, een klacht dat de kantonrechter [X.]’ ”praktische voorstel” heeft gepasseerd, faalt reeds omdat niet blijkt dat Holding [Y.] met dat voorstel instemde.
4.26. Het hof zal bepalen dat cassatieberoep kan worden ingesteld tegen dit tussenarrest, nu hierin op de principiële vragen is beslist, terwijl niet is uitgesloten dat de verdere afwikkeling nog geruime tijd duurt. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 21 november 2006 voor akte aan de zijde van [Y.] Holding met de bijzondere bepaling dat de akte dient voor uitlating over het verder procesverloop (en het al of niet in het geding brengen van stukken) als onder 4.22 en 4.23 aangegeven;
dat [X.] daarop na 8 weken kan reageren bij antwoord akte;
dat beide partijen gelet op eventuele onderhandelingen en kennisname van stukken voor genoemde aktes zonodig een door de rolrechter te bepalen termijn moet worden verleend die ruimer is dan voorzien in het rolreglement;
bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie openstaat;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en De Wolff en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 september 2006.
