inloggen / registreer

Jurisprudentie

AY6714

Datum uitspraak2007-04-10
Datum gepubliceerd2007-04-11
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers02131/05 P
Statusgepubliceerd

Indicatie

Profijtontneming. Nu het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel klaarblijkelijk heeft doen berusten op beide feiten idzv. art. 36e.1 Sr, zoals deze in de hoofdzaak waren bewezen verklaard, brengt de vrijspraak van betrokkene van 1 van die 2 feiten (feit 2) door de HR (LJN AY6713) mee dat aan die schatting de veroordeling t.z.v. feit 2 niet meer ten grondslag kan worden gelegd. Het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit 1, gekwalificeerd als “poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd”, houdt in dat, zoals het hof in de hoofdzaak ook uitdrukkelijk had vastgesteld, het verspreiden van de leugenachtige berichten nog geen daadwerkelijke invloed op de koers heeft gehad. De vaststelling van het bedrag waarop het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat, is daarom zonder nadere motivering niet begrijpelijk. De HR wijst om doelmatigheidsredenen de vordering van het OM af.

Conclusie anoniem

Griffienr. 02131/05 P Mr. Wortel Zitting:23 januari 2007 Aanvullende conclusie inzake: [verzoeker = betrokkene] 1. Ter zitting van 22 augustus jongstleden concludeerde ik in dit cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden ontnemingsarrest omdat uit mijn gelijktijdig genomen conclusie inzake de onderliggende strafzaak voorvloeit dat de bewezenverklaring van de strafbare feiten die het voordeel hebben opgeleverd geen stand houdt. 2. Nu wordt mij verzocht nader uiteen te zetten hoe dit standpunt zich verhoudt tot HR NJ 1999, 75: vernietiging van het aan een ontnemingsmaatregel ten grondslag liggende strafvonnis of -arrest (waardoor - voorlopig - onzeker wordt of de feiten die het voordeel hebben opgeleverd in die omvang zijn begaan) is op zichzelf beschouwd geen reden om ook de ontnemingsuitspraak te vernietigen. Dat is, zo bepaalde de Hoge Raad, de consequentie van het wettelijk stelsel, waaruit voortvloeit dat een ontnemingsmaatregel pas ten uitvoer kan worden gelegd na het onherroepelijk worden van de veroordeling in de onderliggende strafzaak (art. 557, vierde lid Sv), terwijl de ontnemingsuitspraak van rechtswege vervalt indien onherroepelijk komt vast te staan dat die onderliggende strafzaak geen veroordeling oplevert (art. 511i Sv). 3. Men zou kunnen wijzen op een verschil tussen dit eerder door de Hoge Raad beoordeelde geval en de onderhavige zaak. In HR NJ 1999, 75 is benadrukt dat het casseren van het strafarrest betrekking had op één van de bewezenverklaarde misdrijven, welk misdrijf ook slechts één van de feiten was die in de ontnemingsuitspraak als bron van illegaal voordeel waren aangemerkt. De vernietiging van het strafarrest sloeg derhalve slechts een deel van de grondslag van de ontnemingsmaatregel weg. In de thans te beoordelen ontnemingsuitspraak is vastgesteld dat verzoeker een voordeel ten bedrage van € 12.939,57 heeft genoten "door middel van of uit de baten van de strafbare feiten terzake waarvan hij bij arrest van 12 juli 2005 is veroordeeld.". Het Hof neemt derhalve aan - gelijk ook uit het eerste in dit ontnemingsarrest genoemde bewijsmiddel blijkt - dat zowel de onder 1 subsidiar bewezenverklaarde poging om (met het oogmerk zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen) de koers van het aandeel [A] door leugenachtige berichten te beïnvloeden als het onder 2 bewezenverklaarde verrichten of bewerkstelligen van een groot aantal effectentransacties in dit fonds met voorwetenschap, het (wederrechtelijk) voordeel hebben opgeleverd. 4. Dit is opvallend omdat het Hof in de strafzaak nadrukkelijk heeft vastgesteld dat niet gebleken is dat het verspreiden van de leugenachtige berichten daadwerkelijk invloed op de koers heeft gehad. Daarom is de subsidiair tenlastegelegde poging bewezenverklaard. Mij is niet aanstonds duidelijk hoe die bewezenverklaarde poging tot begaan van het in art. 334 Sr strafbaar gestelde misdrijf, op zichzelf beschouwd, enig voordeel kan hebben gegenereerd. Aangezien mijn conclusie in de strafzaak ertoe strekt dat de als feit 2 bewezenverklaarde effectentransacties ten onrechte onder het in art. 46, eerste lid (OUD) Wte 1995 gestelde verbod zijn gebracht, kenmerkt de nu te beoordelen ontnemingsuitspraak zich hierdoor dat het nog dienende cassatieberoep inzake de onderliggende strafzaak onzeker maakt of er nog wel enige grond voor de ontnemingsmaatregel overblijft. 5. Doch zelfs als dat het geval blijkt te zijn, kan de in HR NJ 1999, 75 gemaakte afweging worden gevolgd: art. 511i Sv geeft een sluitende regeling voor die gevallen waarin de uitkomst van de strafzaak meebrengt dat er geen strafbare feiten meer vaststaan die voordeel hebben opgeleverd. Er is dus geen reden om een ontnemingsuitspraak op andere wijze afhankelijk te maken van de uitkomst van de onderliggende strafzaak. Ik bespreek alsnog het voorgestelde middel. 6. Met betrekking tot de berekening van het uit deze feiten voortgevloeide voordeel houdt de bestreden uitspraak in: "Ter berekening van de feitelijk gerealiseerde opbrengst geldt als uitgangspunt de aandelenpositie na de laatste transactie van de veroordeelde op 23 oktober 2000, bestaande uit 42.000 aandelen. In de periode nadien heeft de veroordeelde deze aandelen in kleine hoeveelheden verkocht, hetgeen heeft geleid tot een feitelijk gerealiseerde opbrengst van € 189.347,21. Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict in mindering worden gebracht op de feitelijk gerealiseerde opbrengst. Naar het oordeel van het hof bestaat in het onderhavige geval aanleiding tot het in mindering brengen van de kosten betreffende: - de inkoop van de aandelen die de aanvangspositie op 23 oktober 2000 te 09.00 uur hebben gevormd, zijnde 30.000 stuks à € 4,17; - de aankopen op 23 oktober 2000 waarmee de verdachte zijn aandelenpositie op die datum [...] daadwerkelijk verbeterd heeft, te weten 10.500 stuks à € 4,20 en 1.500 stuks à € 4,61499; - de transactiekosten van de transacties op 23 oktober 2000. Het voorgaande resulteert in het volgende feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel. Feitelijk gerealiseerde opbrengst € 189.347,21. Af: inkoopkosten, te weten - startpositie: 30.000 stuks à € 4,17 € 125.100 - inkoop op 23 oktober 2000 - 10.500 stuks à € 4,20 € 44.100 - 1.500 stuks à € 4,61499 € 6.922,49 totaal € 51.022,49 -transactiekosten € 285,15 € 176.407,64 Totaal feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.939,57" 7. Tegen deze schatting van het voordeel komt het middel met enkele klachten op. 8. De eerste klacht is dat de berekeningswijze van het hof ongeschikt is om het doel van een ontnemingsmaatregel te bereiken, te weten ontneming van het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald. Betoogd wordt dat het Hof de door verzoeker verworven en vervolgens weer verkochte aandelen heeft behandeld als, bijvoorbeeld, kilo's cocaïne, ten onrechte omdat zowel aandelen als de handel daarin, op zichzelf beschouwd, volkomen legaal zijn. Daarop aansluitend wordt betoogd dat voordeel uit effectentransacties met voorwetenschap niet, zoals het Hof heeft gedaan, gelijkgesteld kan worden aan het verschil tussen de opbrengst van die transacties en kosten van verwerving van de betreffende effecten (met aftrek van transactiekosten), omdat effectenhandel op zichzelf beschouwd niet illegaal is. 9. De steller van het middel wil dit betoog kracht bijzetten door te verwijzen naar de situatie die het spiegelbeeld is van de in deze zaak aangenomen feiten. Indien iemand zich door zijn voorwetenschap zou laten verleiden om nog juist voor een koersval te verkopen, zou de in deze zaak gehanteerde berekeningswijze - verkoopopbrengst minus eerder gemaakte verwervingskosten - niet corresponderen met het voordeel dat in feite door het wederrechtelijk handelen is behaald. Dat voordeel zou immers in werkelijkheid het verschil zijn tussen de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst, en de opbrengst die zou zijn behaald indien de transactie was uitgevoerd nadat de koersgevoelige informatie in een lagere koers is verwerkt. 10. Deze verwijzing naar het geval waarin voorwetenschap zou worden uitgebuit op een wijze die het tegenovergestelde is van de manier waarop verzoeker daar naar 's Hofs oordeel in is geslaagd, zegt mij niets. Het staat de rechter vrij om aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te schatten welk wederrechtelijk voordeel is behaald. Indien aangenomen zou moeten worden dat voorwetenschap die een koersstijging impliceert op andere wijze of op een ander moment kan worden verzilverd dan voorwetenschap waarmee een koersverlies wordt vermeden, staat niets er aan in de weg telkens een andere, op de situatie toegespitste, berekeningswijze toe te passen. 11. Verder behoeft geen betoog dat het legale karakter van aandelen niet wegneemt dat met voorwetenschap verworven of vervreemde aandelen de voorwerpen zijn waarmee het wederrechtelijk voordeel wordt behaald. Die met de voorwetenschap verbonden verwerving of vervreemding maakt de stukken tot instrumenten van ongeoorloofde vermogenswinst. 12. De kern van de zaak is naar mijn inzicht deze. Het gevolg van openbaarmaking van koersgevoelige informatie kent een voorspelbaar, typisch verloop. Terstond na het bekend worden van die informatie zal de koers een beweging maken, maar behoudens buitengewone omstandigheden zal aansluitend weer de tegengestelde beweging zichtbaar worden. Dit is zó voorspelbaar dat er vanuit gegaan kan worden dat het mechanisme vrijwel steeds in werking treedt, overigens zowel bij (bekend worden van) positieve als negatieve koersgevoelige informatie. Indien het koersbeïnvloedend vermogen van de informatie groot genoeg is, de liquiditeit van het fonds geen beperkingen kent (er is steeds voldoende vraag, maar ook aanbod), en geen andere bijzonderheden de uitwerking van de koersgevoelige informatie toevallig tegenwerken of versterken, zal het bekend worden daarvan dit stereotypisch koersverloop teweeg brengen. De koers vertoont een min of meer forse beweging, maar die beweging wordt snel afgedempt waarna de koers de neiging heeft weer terug te gaan naar het oorspronkelijke niveau. Slechts in geval het nieuws een extreem en onverwacht karakter heeft (en niet wordt ontkracht of door tijdsverloop zijn geloofwaardigheid verliest) kan de koers nog enige of geruime tijd in de buurt van zijn grootste uitslag blijven. In andere gevallen zal de koers, bij voldoende vraag en aanbod, de neiging hebben om weer terug te gaan naar de waarde die het aandeel had vóórdat de koersgevoelige informatie algemeen bekend werd. Of de koers inderdaad weer dat initiële niveau bereikt, en hoe lang dat duurt, is niet op voorhand te voorspellen. 13. Dit alles lijkt mij als algemeen bekend beschouwd te mogen worden, en tegen deze achtergrond dient de rechter naar aanleiding van een ontnemingsvordering te bepalen welke tijdstippen en gebeurtenissen bepalend moeten zijn voor het daadwerkelijk behaalde, wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen het verschil tussen de koers die op 23 oktober 2000 de waarde bepaalde van de 42.000 aandelen die verzoeker - naar 's Hofs kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel - wilde gebruiken om zijn informatievoorsprong op andere beleggers uit te buiten, en de hogere koers waartegen verzoeker die 42.000 aandelen daadwerkelijk weer heeft verkocht. Ten aanzien van de 30.000 aandelen [A] die verzoeker op 23 oktober 2000 om 09.00 uur - derhalve bij de aanvang van de handel - reeds in bezit had heeft het Hof de koers gelijk gesteld aan de openingskoers. Ten aanzien van de 12.000 aandelen die verzoeker die dag nog heeft bijgekocht heeft het Hof de koers genomen waartegen die transacties daadwerkelijk zijn uitgevoerd. 14. De toelichting op het middel onder 2.8 schijnt de kern van het eerste middelonderdeel te moeten bevatten. Daar wordt gesteld dat in een geval als het onderhavige voor de berekening van het koersverschil bepalend moet zijn "de waardestijging van de aangekochte stukken na (en door) het publiekelijk bekend worden van de wetenschap waarover de handelaar al eerder beschikte". 15. Ik begrijp deze stelling aldus dat het Hof niet de koers had mogen nemen waartegen verzoeker de 42.000 aandelen heeft verkocht in een groot aantal transacties tussen 23 oktober en 9 november 2000, maar de verkoopopbrengst van al deze aandelen had moeten bepalen naar de koers die het onmiddellijk gevolg is geweest van openbaarmaking van de in de strafzaak aangenomen voorwetenschap. 16. Daarmee zou, zoals hiervóór uiteengezet, vermoedelijk de maximale koersuitslag bepalend worden. Een berekening aan de hand van de koersen waartegen daadwerkelijk is verkocht, zoals het Hof die heeft uitgevoerd, doet aanzienlijk veel beter recht aan de doelstelling van een ontnemingsmaatregel - het voordeel wegnemen dat daadwerkelijk door onrechtmatig gedrag is behaald - dan een berekening aan de hand van de fictieve koers terstond na bekendmaking van de koersgevoelige informatie, zoals de steller van het middel kennelijk voor ogen heeft. In het scenario waarin een gebruiker van positieve voorwetenschap er niet in slaagt al zijn stukken terstond na de verwachte koersstijging van de hand te doen doch daar verschillende transacties voor nodig heeft, zal de koers die hij bij verkoop kan krijgen, als gezegd, weer wat zijn teruggezakt vanaf het hoogste punt dat vlak na bekendmaking van de koersgevoelige gegevens werd bereikt. De berekeningswijze die in dit middelonderdeel wordt voorgestaan zou slechts ten nadele van verzoeker kunnen uitwerken. 17. De tweede klacht in dit middel is dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de als voorwetenschap aangemerkte omstandigheden enige invloed op de koers hebben gehad. 18. Daartoe wordt ten eerste gesteld dat de voorwetenschap waarover verzoeker volgens de bewezenverklaring heeft beschikt nimmer (verder) geopenbaard is, en dus ook geen invloed op de koers kan hebben gehad. 19. De reserves die ik koester tegen de notie dat een zelf gecreëerde misleidende voorstelling van zaken voorwetenschap in de zin van art. 46 (OUD) Wte 1995) kan vormen zal ik hier niet herhalen, maar uitgaande van de hypothese dat verzoeker met voorwetenschap heeft gehandeld omdat hij wist dat zijn zelf verstuurde berichten ten onrechte een (verdere) koersstijging suggereerden, kon het Hof er bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van uitgaan dat deze voor derden zichtbaar gemaakte misleidende berichten werkelijk een opwaartse invloed op de koers van het fonds hebben gehad. 20. Ten tweede wordt in dit middelonderdeel gesteld dat de koersstijging met name door verzoekers eigen transacties is bewerkstelligd. 21. Dat klopt, maar doet niet af aan de begrijpelijkheid van de voordeelsberekening. De in de strafzaak bereikte bewezenverklaring impliceert dat het (doen) uitvoeren van deze transacties en de elektronische berichten waarin verzoeker op leugenachtige en/of valse wijze naar die transacties verwees, tezamen genomen, de bijzonderheden vormden die de koers konden beïnvloeden. Daarvan uitgaande kon in deze ontnemingszaak worden aangenomen dat er sprake is geweest van een causaal verband tussen de koersstijging en de effectentransacties die verzoeker zelf heeft verricht en vervolgens in zijn misleidende berichten genoemd. 22. Ten derde wordt er in dit middelonderdeel op gewezen dat verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat de koersontwikkeling vanaf 23 oktober 2000 normaal was, terwijl een stijging rond 6, 7 en 8 november 2000 werd veroorzaakt door aanstaande publicatie van de kwartaalcijfers van het fonds. De steller van het middel meent dat het Hof de juistheid van deze door verzoeker geponeerde stelling in het midden heeft gelaten, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. 23. Het laatste lijkt me niet juist: de bewezenverklaring impliceert dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat de koersstijging het rechtstreeks gevolg van verzoekers gemachineer is geweest. 24. Ambtshalve werp ik echter de vraag op of het in dit middelonderdeel bedoelde verweer geen afzonderlijke, gemotiveerde beslissing had gevergd. Ik ben geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. Met name zou ik hier een parallel willen trekken met de 'Meer en Vaart'-jurisprudentie in strafzaken, dat wil zeggen de gevallen waarin een verweer van feitelijke aard is gevoerd dat, indien gegrond, een bewezenverklaring zou blokkeren (omdat het causaal verband tussen de in de tenlastelegging omschreven gedraging en het verboden gevolg wordt doorbroken) doch in de selectie van bewijsmiddelen geen toereikende verwerping kan vinden omdat het verweer nu juist steunt op feiten die in het bewijsmateriaal niet (voldoende herkenbaar) zijn terug te vinden. 25. Het komt mij voor dat zich hier een in hoge mate vergelijkbare situatie voordoet. De gebezigde bewijsmiddelen zeggen niets over een eventuele causaliteit tussen de koersvorming na 23 oktober 2000 en de publicatie van kwartaalcijfers van het fonds op 9 november van dat jaar. Verzoekers feitelijke stelling kwam er echter op neer dat die aanstaande openbaarmaking van kwartaalcijfers (en de verwachting die beleggers daaromtrent koesterden) een zelfstandige verklaring voor de koersstijging vanaf (ongeveer) 6 november 2000 vormde. Indien deze stelling aannemelijk zou worden bevonden, zou niet langer aangenomen kunnen worden dat verzoekers strafbare gedragingen de koers hebben bepaald. Dat causaal verband lijkt mij cruciaal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Opmerking verdiend dat 21 van de 25 verkooptransacties die het Hof in de berekening heeft betrokken tussen 6 en 9 november hebben plaatsgevonden. 26. Naar mijn oordeel vergde dit verweer daarom een afzonderlijke en met redenen omklede beslissing. Die ontbreekt, weshalve de bestreden uitspraak niet in stand zal kunnen blijven. 27. Het derde middelonderdeel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat verzoeker moet worden geacht de 30.000 aandelen [A] die hij op 23 oktober 2000 om 09.00 uur - dus bij opening van de beurs - reeds in bezit had tegen de aanvangskoers van die dag, zijnde € 4,17, te hebben verworven. Dit wordt onbegrijpelijk genoemd omdat verzoekers tot bewijs gebezigde verklaring inhoudt dat hij deze 30.000 aandelen in de voorgaande periode heeft verworven tegen een gemiddelde koers van € 4,62. 28. Mij dunkt dat op dit punt twee benaderingen verdedigbaar zijn. Enerzijds: het wederrechtelijk voordeel is gelegen in het verschil tussen de (daadwerkelijk gerealiseerde) verkoopopbrengst en de daadwerkelijk betaalde historische aanschafwaarde. Anderzijds: het wederrechtelijk voordeel is gelegen in het verschil tussen de prijs die het gebruik van de voorwetenschap mogelijk heeft gemaakt, en de prijs die zou zijn verkregen indien de aandelen zonder benutting van de voorwetenschap waren verkocht. 29. De tweede benadering lijkt mij goed verdedigbaar omdat uit de enkele omstandigheid dat de 'voorwetenschapper' zijn verkooptransacties heeft verricht kan worden afgeleid dat hij de stukken hoe dan ook kwijt wilde. Daarvan uitgaande kan worden volgehouden dat de aanschaf van de stukken, tegen historische kostprijs, geen investering is geweest die moest worden gedaan om het wederrechtelijk voordeel te kunnen behalen, maar dat het daarvoor ingezette vermogen heeft bestaan uit een aandelenpakket waarvan de waarde werd bepaald door de koers die werd genoteerd juist vóór het moment waarop de koersgevoelige informatie algemeen bekend werd. 30. Kennelijk heeft het Hof deze benadering meest passend gevonden. Ik kan daar geen onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijke waardering in zien. Zijdelings wijs ik nog op HR NJ 2004, 492: het wederrechtelijk verkregen voordeel kan gesteld worden op het verschil tussen opbrengst van wederrechtelijk handelen en het resultaat dat zou zijn behaald indien de bedrijfsvoering binnen de wettelijke grenzen zou zijn gebleven. 31. Het vierde middelonderdeel tenslotte komt op tegen 's Hofs oordeel dat de verkoop van de 42.000 aandelen in de periode na 23 oktober 2000 € 189.347,21 heeft opgeleverd. 32. Uit de gebezigde bewijsmiddelen bereken ik een bruto-opbrengst van € 193.919, 35, ofwel € 193.654,86 na aftrek van transactiekosten. Waar het verschil (ongeveer viereneenhalf duizend euro) met de door het Hof genoemde opbrengst in gelegen kan zijn wordt mij zo snel niet duidelijk. Ik zal daar, gelet op mijn standpunt ten aanzien van het tweede middelonderdeel, ook geen tijd meer in steken, en evenmin stilstaan bij de vraag of verzoeker enig belang kan hebben bij de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op een lagere opbrengst dan in de bewijsmiddelen besloten ligt. 33. Het tweede middelonderdeel treft, zij het op een andere grond dan daarin aangevoerd, doel, evenals het vierde onderdeel. De overige klachten falen en lenen zich naar mijn oordeel voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering. 34. Ook deze aanvullende conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing of verwijzing van de zaak, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Griffienr. 02131/05 P Mr. Wortel Zitting:22 augustus 2006 Conclusie inzake: [verzoeker = betrokkene] 1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 12.939,57 te betalen. 2. Namens verzoeker heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Den Haag, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend. Bij arrest van gelijke datum heeft het Hof in de onderliggende strafzaak een einduitspraak gedaan, waarbij verzoeker tot straf is veroordeeld. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 02130/05 E, concludeer ik heden eveneens. 3. Inzake het gelijktijdig gewezen strafarrest heb ik geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging, primair op de grond dat de bewezenverklaring van het met voorwetenschap bewerkstelligen van effectentransactie van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, nu de als 'voorwetenschap' aangemerkte feiten door verzoeker zelf in het leven zijn geroepen. Die feiten maakten bestonden namelijk uit de 'leugenachtige berichten' in de zin van art. 334 Sr, die verzoeker heeft verspreid teneinde de koers van de aandelen te manipuleren. Dat is - naar mijn inizcht terecht en niet onbegrijpelijk - als afzonderlijk feit bewezen verklaard. In subsidiaire zin concludeerde ik dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan worden afgeleid dat alle, in de bewezenverklaring opgenomen, effectentransacties zijn verricht terwijl verzoeker beschikte over informatie die geëigend was de koers in de vereiste mate te beïnvloeden. 4. In de nu te beoordelen ontnemingsuitspraak is vastgesteld dat verzoeker voordeel heeft genoten uit die, naar 's Hofs inzicht in strijd met art. 46 Wte 1995 verrichte, effectentransacties. Reeds omdat mijn zojuist samengevatte standpunt er op neerkomt dat die effectentransacties niet in strijd met het in art. 46 Wte 1995 gegeven verbod zijn uitgevoerd, althans niet vaststaat dat bij alle effectentransacties dit verbod is overtreden, kan naar mijn inzicht ook deze ontnemingsuitspraak geen stand houden. 5. Voor zover het middel hierover klaagt is het terecht voorgesteld. Overige klachten in het middel behoeven derhalve geen bespreking meer. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en terugwijzing of verwijzing van de zaak, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak

10 april 2007 Strafkamer nr. 02131/05 P JB/IC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2005, nummer 23/005688-04, op een vordering tot ontneming tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Amsterdam van 3 juli 2005 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.939,57. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft (bij aanvullende conclusie) geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terug- of verwijzen teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. 2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel behelst een aantal motiveringsklachten over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 3.2. Het Hof heeft de betrokkene bij arrest van 12 juli 2005 veroordeeld ter zake van "poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd" (feit 1) en "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" (feit 2) tot twee maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 3.3. In de bestreden uitspraak, die eveneens op 12 juli 2005 is gedaan, heeft het Hof geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van die beide strafbare feiten en heeft het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 12.939,57, voor welk bedrag een betalingsverplichting is vastgesteld. 3.4. Het Hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen: "Het hof komt op basis van hetgeen in de bewijsmiddelen is opgenomen tot het volgende. Ter berekening van de feitelijk gerealiseerde opbrengst geldt als uitgangspunt de aandelenpositie na de laatste transactie van de veroordeelde op 23 oktober 2000, bestaande uit 42.000 aandelen. In de periode nadien heeft de veroordeelde deze aandelen in kleine hoeveelheden verkocht, hetgeen heeft geleid tot een feitelijk gerealiseerde opbrengst van € 189.347,21. Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict in mindering worden gebracht op de feitelijk gerealiseerde opbrengst. Naar het oordeel van het hof bestaat in het onderhavige geval aanleiding tot het in mindering brengen van de kosten betreffende: - de inkoop van de aandelen die de aanvangspositie op 23 oktober 2000 te 09.00 uur hebben gevormd, zijnde 30.000 stuks à € 4,17; - de aankopen op 23 oktober 2000 waarmee de verdachte zijn aandelenpositie op die datum 2000 daadwerkelijk verbeterd heeft, te weten 10.500 stuks à € 4,20 en 1.500 stuks à € 4,61499; - de transactiekosten van de transacties op 23 oktober 2000. Het voorgaande resulteert in het volgende feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel. Feitelijk gerealiseerde opbrengst € 189.347,21. Af: inkoopkosten, te weten - startpositie: 30.000 stuks à € 4,17 € 125.100 - inkoop op 23 oktober 2000 -10.500 stuks à € 4,20 € 44.100 -1.500 stuks à € 4,61499 € 6.922,49 totaal € 51.022,49 - transactiekosten€ 285,15 € 176.407,64 Totaal feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.939,57." 3.5. Bij arrest van 6 februari 2007, LJN AY6713, heeft de Hoge Raad het onder 3.2 vermelde arrest van het Hof vernietigd wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, de betrokkene vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde en de zaak teruggewezen naar het Hof, opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 3.6. Nu het Hof in de bestreden uitspraak de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel klaarblijkelijk heeft doen berusten op beide feiten in de zin van art. 36e, eerste lid, Sr, zoals deze in de hoofdzaak waren bewezen verklaard, brengt het vorenoverwogene mee dat aan die schatting de veroordeling ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" (feit 2) niet meer ten grondslag kan worden gelegd. Het in de hoofdzaak onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit, gekwalificeerd als "poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd", houdt in dat, zoals het Hof in het arrest in de hoofdzaak ook uitdrukkelijk had vastgesteld, het verspreiden van de leugenachtige berichten nog geen daadwerkelijke invloed op de koers heeft gehad. Het vorenstaande in aanmerking genomen, is de vaststelling van het bedrag waarop het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat, die ontbreekt, niet begrijpelijk. 3.6. Het middel treft doel. 4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de vordering van het Openbaar Ministerie afwijzen. 5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel af. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 april 2007.