inloggen / registreer

Jurisprudentie

AQ0547

Datum uitspraak2004-10-29
Datum gepubliceerd2004-10-29
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC03/015HR
Statusgepubliceerd

Indicatie

Conclusie anoniem

Rolnummer C03/015HR mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 9 juli 2004 Conclusie inzake Fortis Bank (Nederland) N.V. (voorheen genaamd Generale Bank Nederland N.V., voorheen Credit Lyonnais Bank Nederland N.V.) tegen De erven [betrokkene 1], te weten: 1. [verweerster 1] 2. [verweerder 2] Inleiding 1. In dit geding heeft het hof te 's Hertogenbosch de vordering in conventie van thans eiseres tot cassatie (verder ook: de Bank) afgewezen; de vordering strekte tot veroordeling van thans verweerders in cassatie (verder ook: de dochter en de zoon), erfgenamen van [betrokkene 1] (verder ook: [betrokkene 1]), tot (terug)betaling van ruim f 170.000,- uit hoofde van een kredietovereenkomst met [betrokkene 1]. Het hof heeft de reconventionele vorderingen van de dochter, die zich erop beriep dat [betrokkene 1] destijds wegens een ernstige ziekte niet meer in staat was zijn wil te bepalen, toegewezen; deze vorderingen strekten tot nietigverklaring/vernietiging van - kort gezegd - de bij notariële akte van 19 april 1990 door [betrokkene 1] aan zijn echtgenote (verder ook: [betrokkene 3]) verleende volmacht en tot vernietiging van de overeenkomsten tot hypotheekverschaffing aan de Bank als vervat in de notariële akte van 19 april 1990 resp. de notariële akte van 23 juli 1993 en voorts tot vernietiging van de kredietovereenkomsten als voorzien in de brief van 18 juli 1990 resp. geregeld in de onderhandse akte van 27 augustus 1990; de dochter vorderde voorts schadevergoeding. De Bank heeft cassatieberoep ingesteld. 2. Voor een volledig overzicht van de feiten zij verwezen naar rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van de rechtbank (waarbij op p. 5, derde alinea van onderen, in plaats van 1 januari 1989 moet worden gelezen 1 januari 1990; zie rechtsoverweging 4.2 van 's hofs tussenarrest). Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende (zie ook rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest van het hof): [Betrokkene 1] en [betrokkene 3], tezamen ook: de ouders, waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hadden drie kinderen: de dochter en de zoon (tezamen verder ook: de erven [betrokkene 1]) en nog een dochter [betrokkene 2], verder ook: de zuster. Bij notariële akte van 19 april 1990 heeft [betrokkene 1] op twee van de tot de huwelijksgemeenschap behorende onroerende zaken (niet zijnde de echtelijke woning) tot een bedrag van f 770.000,- een recht van derdenhypotheek gevestigd ten behoeve van de Bank tot zekerheid van betaling van al hetgeen de zoon en Collection Cuir Mondial B.V. (hierna: CCM B.V.) alsmede twee andere bedrijven van de zoon aan de Bank schuldig waren of zouden worden. Op diezelfde datum heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] bij notariële akte volmacht verleend tot het namens hem verrichten van rechtshandelingen. De beide akten zijn ten overstaan van notaris [betrokkene 4] verleden ten huize van de ouders, waarheen [betrokkene 1] was vervoerd vanuit het ziekenhuis waar hij sedert 16 december 1989 verbleef nadat hij was getroffen door een cerebro-vasculair accident. Eveneens ten huize van de ouders was aanwezig de notarisklerk [betrokkene 5], die voor de hypotheekverlening optrad als mondeling lasthebber/gevolmachtigde van de Bank. Bij notariële akte van 23 juli 1990 heeft [betrokkene 3] "handelende ten deze voor zich in privé en als schriftelijk lasthebster van haar genoemde echtgenoot" tot een bedrag van f 210.000,- een recht van hypotheek gevestigd op de echtelijke woning tot zekerheid voor de terugbetaling van een door de Bank aan de ouders te verstrekken krediet. Bij brief van 18 juli 1990 was aan [betrokkene 1] reeds een kredietaanbod gedaan in de vorm van een rekening-courant faciliteit van f 150.000,- onder de vermelding "Dit krediet zal in principe worden aangewend ter verstrekking van een lening aan uw zoon." [Betrokkene 3] heeft deze brief namens [betrokkene 1] en voor zichzelf voor akkoord ondertekend. Op 19 juli 1990 berichtte de Bank aan [betrokkene 1] onder meer dat de afschriften van de rekening-courant zouden worden toegezonden aan de zoon. Ook deze brief heeft [betrokkene 3] voor accoord ondertekend. Op 27 augustus 1990 is tussen de Bank en [betrokkene 1] een "algemene kredietovereenkomst" tot een bedrag van f 150.000,- gesloten. Deze overeenkomst is ondertekend door [betrokkene 3] namens [betrokkene 1] en door de zoon als "kredietnemer". [Betrokkene 3] is overleden op 15 januari 1991; [betrokkene 1] is overleden op 26 maart 1991. De drie kinderen waren de enige erfgenamen. De dochter heeft de nalatenschap aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving. De zuster heeft de nalatenschap verworpen. CCM B.V. is op eigen verzoek op 22 januari 1992 failliet verklaard; de zoon is op verzoek van de Bank op 21 januari 1993 failliet verklaard. Dit laatste faillissement is bij vonnis van 14 april 1999 opgeheven. Op 25 mei 1993 respectievelijk op 1 juni 1993 heeft de Bank de drie verhypothekeerde panden executoriaal verkocht. Nadat de eerste hypotheekhouders (niet zijnde de Bank) waren voldaan, is de restantopbrengst onder de executienotaris gebleven. 3. Bij inleidende dagvaarding van 11 juni 1993 heeft de Bank de beide dochters [verweerster 1/betrokkene 2] (de dochter en de zuster) gedagvaard alsmede de curator in het faillissement van de zoon en de zoon in privé; de Bank vorderde betaling van f 170.411,40, stellende dat zij dit bedrag nog te vorderen had uit hoofde van de met [betrokkene 1] gesloten kredietovereenkomst van 27 augustus 1990. In eerste aanleg is alleen de dochter verschenen. Zij heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De dochter heeft - zoals hiervoor onder 1 reeds aan de orde kwam - reconventionele vorderingen ingesteld die strekten tot nietigverklaring/vernietiging van de volmacht van 19 april 1990 en van de in de notariële akte van 19 april 1990 vervatte overeenkomst van hypotheekverlening, waartoe de dochter stelde dat haar ernstig zieke vader op genoemde datum ten gevolge van een geestelijke stoornis niet meer in staat was zijn wil te bepalen; de vorderingen van de dochter strekten voorts tot vernietiging van de in de notariële akte van 23 juli 1990 vervatte overeenkomst van hypotheekverlening op de toenmalige echtelijke woning van vader en [betrokkene 3] alsmede tot vernietiging van de in de onderhandse akten van 18 juli 1990 en van 27 augustus 1990 vervatte kredietovereenkomsten, waartoe de dochter zich beriep op de nietigheid van de volmacht en op het ontbreken van de door art. 1:88 BW voor de hypotheekverschaffing vereiste toestemming. De dochter heeft bovendien nog gevorderd - na wijziging van eis - veroordeling van de Bank tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot. De Bank heeft verweer gevoerd tegen de reconventionele vorderingen. Zij heeft primair betoogd dat van een geestelijke stoornis geen sprake is geweest; subsidiair heeft de Bank aangevoerd dat zij is afgegaan op de rechtsgeldigheid van de - bij de notaris afgelegde - verklaringen van [betrokkene 1] en op het bestaan van een geldige volmacht, zodat geen sprake kan zijn van nietigheid of vernietigbaarheid en/of van een verplichting tot schadevergoeding; meer subsidiair heeft de Bank nog betoogd dat bij gebleken nietigheid een terugbetalingsverplichting op de erven [betrokkene 1] rust nu in dat geval het aan [betrokkene 1] uit hoofde van de kredietovereenkomst ter beschikking gestelde bedrag onverschuldigd zou zijn betaald, waarbij geldt - aldus de Bank - dat [betrokkene 1] en niet de zoon als ontvanger van deze betalingen moet worden beschouwd. 4. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft het betoog van de dochter gehonoreerd en het verweer van de Bank verworpen. Zij heeft de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie - behoudens ten aanzien van het gevorderde voorschot - toegewezen bij vonnis van 3 april 1998. 5. De Bank heeft hoger beroep ingesteld bij het hof te 's Hertogenbosch. Zij heeft het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd; tegenover de reconventionele vorderingen van de dochter tot nietigverklaring/vernietiging van de diverse rechtshandelingen, heeft de Bank voorts een beroep gedaan op verjaring ex art. 3:52 lid 1 aanhef en sub d BW. De dochter heeft verweer gevoerd, evenals de curator voor de zoon en later - na opheffing van het faillissement - de zoon zelf. De dochter heeft voorts incidenteel appel ingesteld. 6. Het hof heeft op 26 oktober 1999 een tussenarrest gewezen, waarbij het in conventie en in reconventie bewijs opdroeg en waarbij het heeft overwogen dat de vordering van de Bank tegen de (ook in appel niet verschenen) zuster reeds behoort te worden afgewezen omdat de zuster de nalatenschap van [betrokkene 1] heeft verworpen. Het hof heeft - anders dan de rechtbank - de in het geding gebrachte verklaringen van onder anderen [betrokkene 5] en diverse medici niet zonder meer voldoende duidelijk geacht om voorshands aannemelijk te achten dat [betrokkene 1] op 19 april 1990 heeft gehandeld onder invloed van een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 3:35 BW. Het hof heeft verder voorshands niet voldoende aannemelijk geoordeeld de stellingen van de Bank dat haar bescherming toekomt op basis van art. 3:35 BW met betrekking tot de hypotheekakte en op basis van art. 3:36 BW met betrekking tot de volmacht indien wordt bewezen dat [betrokkene 1] handelde onder invloed van een geestelijke stoornis. Het hof heeft voorts vooropgesteld dat het beroep van de Bank op verjaring faalt voorzover de Bank ook een beroep op verjaring bedoelt te doen met betrekking tot het verweer van de erven [betrokkene 1] tegen de conventionele vordering van de Bank. Met betrekking tot de verjaring van de op 18 november 1994 ingestelde reconventionele vordering tot - kort gezegd - nietigverklaring/vernietiging "wegens geestelijke stoornis" van de rechtshandelingen vervat in de notariële akten van 19 april 1990 heeft het hof overwogen dat de verjaringstermijn ingevolge art. 3:52 lid 1 aanhef en sub d BW drie jaar bedraagt nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen ten dienste is komen te staan aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt; het hof heeft geconcludeerd dat het derhalve erom gaat of bedoelde bevoegdheid vóór 18 november 1991 aan de dochter ten dienste is komen te staan nu niet aannemelijk is dat de bevoegdheid aan [betrokkene 1] zelf ten dienste heeft gestaan. Het hof heeft voorshands niet aannemelijk geacht dat dit het geval is geweest. Iedere verdere beslissing aanhoudend, heeft het hof ten slotte de erven [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat a) [betrokkene 1] op 19 april 1990 leed aan een geestelijke stoornis en b) dat hij daardoor niet in staat was tot een redelijke waardering van de bij de (rechts)handelingen (het ondertekenen van de hypotheekakte en het verstrekken van de volmacht) betrokken belangen of c) dat [betrokkene 1] onder invloed van die geestelijke stoornis de hypotheekakte heeft ondertekend en de volmacht heeft verstrekt. Het hof heeft de Bank in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de Bank erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] op 19 april 1990 voldoende in staat was tot waardering van de bij de hypotheekakte betrokken belangen of daarbij niet onder invloed van een geestelijke stoornis handelde en dat de Bank in redelijkheid mocht uitgaan van een volwaardige volmacht. Voorts heeft het hof de Bank in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de aanvangstermijn van de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging wegens een geestelijke stoornis aan [betrokkene 1]/de dochter ten dienste is komen te staan vóór 18 november 1991. 7. Bij eindarrest van 17 september 2002 heeft het hof eerst het beroep van de Bank op verjaring van de reconventionele vordering tot nietigverklaring/vernietiging van de rechtshandelingen vervat in de notariële akten van 19 april 1990 verworpen. Het hof heeft vooropgesteld dat voor de conclusie dat de onderhavige vernietigingsgrond de dochter vóór 18 november 1991 reeds ten dienste stond, in casu is vereist dat de dochter uiterlijk vóór die datum wetenschap had van de exacte inhoud en betekenis van de beide notariële akten en dat zij voorts heeft begrepen dat de geestvermogens van haar vader op die datum waren gestoord zoals bedoeld in art. 3:34 BW. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat de Bank niet voldoende overtuigend heeft bewezen dat de dochter vóór 18 november 1991 op de hoogte was van de inhoud en betekenis van de notarile akten. In dat verband heeft het hof overwogen dat het onvoldoende gedetailleerd acht de enkele mededeling van notaris [betrokkene 6] (de opvolger van notaris [betrokkene 4]) aan de dochter dat het vermogen van de ouders in het kader van een borgstelling naar een bank was gegaan; dit met name nu de dochter als getuige heeft verklaard - een getuigenverklaring die door de Bank niet wordt betwist - dat de notaris haar toen op dit punt niet meer wist te vertellen, dat zijzelf toen niet op de hoogte was van het bestaan van de beide akten en voorts dat de notaris in de daarop volgende telefonische contacten haar telkens heeft gevraagd om nog even geduld te hebben omdat hij nog niet voldoende wist. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de erven [betrokkene 1] erin zijn geslaagd te bewijzen dat [betrokkene 1] heeft gehandeld onder invloed van een geestelijke stoornis die hem belette zijn wil te bepalen. Het hof heeft daarop overwogen dat de Bank niet erin is geslaagd te bewijzen dat zij erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] bij het verlenen van de derdenhypotheek op 19 april 1990 niet onder invloed van een geestelijke stoornis handelde. Het hof is daarbij ervan uitgegaan dat de wetenschap van de notarisklerk [betrokkene 5], die bij het totstandkomen van de notariële akte optrad als mondeling lasthebber van de Bank en die als getuige heeft verklaard dat naar zijn indruk [betrokkene 1] totaal niets begrepen heeft van de akte, aan de Bank behoort te worden toegerekend. Het hof heeft geconcludeerd dat de notariële akte van 19 april 1990 waarbij door [betrokkene 1] een derdenhypotheek werd gevestigd, terecht door de rechtbank vernietigd is. Vooropstellend dat de volmachtverlening als eenzijdig gerichte rechtshandeling (waarbij de Bank geen partij was) vernietigbaar is in verband met de geestelijke stoornis van [betrokkene 1] en dat deze volmacht is gebruikt bij het tot stand komen van de kredietovereenkomsten van 18 juli 1990 en van 27 augustus 1990 en bij het verhypothekeren van de echtelijke woning van de ouders [van verweerders] op 23 juli 1990, is het hof tot de slotsom gekomen dat de Bank te weinig heeft aangevoerd ten gunste van het probandum dat zij in redelijkheid mocht uitgaan van het bestaan van een volwaardige volmacht. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat deze overeenkomsten in het nadeel van de vermogenspositie van [betrokkene 1] konden uitwerken en dat de Bank hiervan op de hoogte was. Met betrekking tot de notariële akte van 23 juli 1990 tot vestiging van hypotheek op de echtelijke woning - waarbij de moeder handelde voor zichzelf en als gevolmachtigde van [betrokkene 1] - heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 1] door de vernietiging van de volmacht niet als contractspartij kan worden aangemerkt zodat de ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en sub a BW vereiste toestemming van [betrokkene 1] ontbreekt en deze overeenkomst op de voet van art. 1:89 BW vernietigbaar is. Het beroep van de Bank op verjaring en het verweer van de Bank dat zij mocht vertrouwen op het bestaan van een toereikende volmacht heeft het hof verworpen met een verwijzing naar zijn overwegingen omtrent het door de Bank tegenover de vordering tot vernietiging wegens een geestelijke stoornis gedane beroep op verjaring en op gerechtvaardigd vertrouwen. Het hof heeft ten slotte overwogen dat ook de subsidiaire grondslag waarop de bank haar conventionele vordering baseert, te weten onverschuldigde betaling, moet worden verworpen nu de Bank onvoldoende heeft onderbouwd dat [betrokkene 1] de ontvanger was en niet de zoon voor wie de gelden - gezien de feitelijke gang van zaken - waren bestemd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in conventie en in reconventie bekrachtigd en voorts - het vonnis in reconventie in zoverre vernietigend - de Bank veroordeeld tot betaling van een voorschot van EUR 75.000,- aan de dochter. 8. De Bank heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest van het hof. De dochter en de zoon hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De Bank heeft nog gerepliceerd. Het cassatiemiddel 9. Middelonderdeel 1 strekt in de eerste plaats ten betoge dat het hof met zijn overweging dat aan de orde is of de Bank op basis van art. 3:36 BW bescherming toekomt "met betrekking tot de volmacht" en voorts met zijn overweging dat de Bank dient te bewijzen dat zij bij de diverse rechtshandelingen tussen de Bank en [betrokkene 1] die op basis van de volmacht zijn verricht in redelijkheid (in de zin van art. 3:36 BW) mocht uitgaan van het bestaan van een volwaardige volmacht en dat de Bank niet in dat bewijs is geslaagd, heeft miskend dat aan de hand van art. 3:61 lid 2 BW - dat moet worden beschouwd als een lex specialis van art. 3:36 BW en waarop de Bank zich dan ook heeft beroepen - beoordeeld moet worden of de Bank mocht afgaan op het bestaan van een toereikende volmacht. In dat verband wordt geklaagd dat art. 3:36 BW andere eisen stelt aan bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen dan art. 3:61 lid 2 BW. Voorts wordt geklaagd dat voorzover het hof heeft geoordeeld dat de Bank zich in het onderhavige geval niet kan beroepen op art. 3:61 lid 2 BW, dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is nu de Bank immers bij het sluiten van de kredietovereenkomsten en bij de hypotheekverlening (mede) is afgegaan op het bestaan van een toereikende volmacht. 10. De eerste klacht van dit middelonderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang. Uit 's hofs bestreden overwegingen blijkt immers dat het hof - dat inderdaad gewag maakt van art. 3:36 BW - bij de beoordeling van het verweer van de Bank dat zij bij de diverse op naam van de vader verrichte rechtshandelingen in redelijkheid mocht uitgaan van het bestaan van een volwaardige volmacht, de maatstaf heeft aangelegd van art. 3:61 lid 2 BW - welke bepaling weergeeft hetgeen ter zake reeds gold volgens het hier nog toepasselijke oude recht - te weten de maatstaf of de Bank als wederpartij bij de in naam van [betrokkene 1] verrichte rechtshandelingen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. In het midden kan verder blijven of art. 3:61 lid 2 BW moet gelden als specialis van art. 3:36 BW of van art. 3:35 BW (zie Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 119) en of art. 3:36 BW andere eisen stelt dan art. 3:61 lid 2 BW (zie bijv. Nieskens-Isphording en Van der Putt-Lauwers, Mon. Nieuw BW A22, 2002, nrs. 10c-10f). De tweede klacht van het middelonderdeel ziet naar het mij voorkomt eraan voorbij dat het hof terecht ervan is uitgegaan dat het niet alleen erom gaat of de Bank is afgegaan op het bestaan van een toereikende volmacht doch ook of de Bank redelijkerwijs heeft mogen afgaan op het bestaan van een toereikende volmacht. 11. Middelonderdeel 2 komt op tegen 's hofs verwerping van het door de Bank gedane beroep op verjaring. Betoogd wordt dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of de vordering tot vernietiging van de notariële akten van 19 april 1990 aan de dochter "ten dienste is komen te staan" in de zin van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d, niet bepalend is vanaf welk moment zij met de ondertekening van de akten bekend is geworden maar vanaf welk moment zij op de hoogte is geraakt van het feit dat het vermogen van haar ouders in het kader van een borgstelling of zekerheid naar de Bank was gegaan, waarbij - aldus het middel - valt aan te nemen dat in gevallen als de onderhavige in beginsel bepalend is het moment waarop de vernietigingsbevoegde kon weten, althans wist, dat rechtshandelingen zijn verricht onder invloed van een geestelijke stoornis. Nu het hof heeft vastgesteld dat notaris [betrokkene 6] (de opvolger van notaris [betrokkene 4]) aan de dochter op 6 juni 1991 heeft medegedeeld dat het vermogen van de ouders in het kader van een borgstelling of als zekerheid naar de Bank was gegaan - in welk kader (kennelijk) mede door [betrokkene 1] rechtshandelingen waren verricht die de Bank aanspraak gaven op het vermogen van de ouders - en de Bank (onbetwist) heeft aangevoerd dat de dochter ver voor april 1990 op de hoogte was van de geestelijke stoornis van [betrokkene 1], geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat de bevoegdheid tot vernietiging niet op 6 juni 1991 maar pas na 18 november 1991 aan de dochter ten dienste is komen te staan, althans is dat oordeel onbegrijpelijk, aldus dit middelonderdeel. 12. Dit middelonderdeel mist reeds feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof heeft vastgesteld dat notaris [betrokkene 6] (de opvolger van notaris [betrokkene 4]) aan de dochter op 6 juni 1991 heeft medegedeeld dat het vermogen van de ouders in het kader van een borgstelling of als zekerheid naar de Bank was gegaan; het hof heeft immers vastgesteld dat notaris [betrokkene 6] aan de dochter op 6 juni 1991 heeft medegedeeld dat het vermogen van de ouders in het kader van een borgstelling naar een bank was gegaan. Het hof heeft deze enkele mededeling aan de dochter onvoldoende gedetailleerd geacht om daaraan de slotsom te verbinden dat de dochter vóór 18 november 1991 op de hoogte was van de inhoud en de betekenis van de beide op 19 april 1990 verleden notariële akten, met name nu de dochter als getuige heeft verklaard - een getuigenverklaring die door de Bank niet wordt betwist - dat de notaris haar toen op dit punt niet meer wist te vertellen, dat zijzelf toen niet op de hoogte was van het bestaan van de beide akten en voorts dat de notaris in de daarop volgende telefonische contacten haar telkens heeft gevraagd om nog even geduld te hebben omdat hij nog niet voldoende wist; dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat voor de beantwoording van de vraag vanaf welk moment de vordering tot vernietiging aan de dochter ten dienste is komen te staan in de zin van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW, bepalend is vanaf welk moment de rechtshandelingen ter kennis van de dochter zijn gekomen (aangenomen dat de dochter op de hoogte was van de geestelijke stoornis). 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel faalt voorzover het wil betogen dat het bij de beantwoording van de vraag of de rechtsvordering tot vernietiging aan de vernietigingsbevoegde ten dienste is komen te staan in de zin van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW gaat om een objectief criterium in dier voege dat bepalend is het moment waarop de vernietigingsbevoegde van die handeling op de hoogte had kunnen of moeten komen. In art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW dat de overige vernietigingsgronden bestrijkt die niet vallen onder de gronden genoemd onder a-c, is geopteerd voor de maatstaf "ten dienste is komen te staan" om aldus ruimte te laten voor een genuanceerde afweging, waarbij aandacht verdient dat het hier gaat om een korte verjaringstermijn van drie jaren (volgens de aanvankelijk voorgestelde tekst van slechts één jaar). In de parlementaire geschiedenis wordt aangetekend dat bijvoorbeeld bij vernietigbaarheid wegens een geestelijke stoornis pas kan worden gezegd dat de bevoegdheid aan de betrokkene ten dienste staat zodra bij hem de stoornis is verdwenen of de handeling ter kennis van een eventueel benoemde curator is gekomen. Uit deze passage en uit de redactie van art. 52 lid 1 aanhef en onder d BW waarin uiteindelijk is gekozen voor de maatstaf "ten dienste is komen te staan" - welke maatstaf impliceert dat de betrokkene de bevoegdheid tot vernietiging daadwerkelijk moet kunnen uitoefenen - blijkt dat van een "ten dienste is komen te staan" geen sprake kan zijn ingeval de tot vernietiging bevoegde niet op de hoogte was het feit dat de desbetreffende rechtshandeling is verricht (en dat een vernietigingsgrond bestaat); de rechtshandeling moet ter kennis van de tot vernietiging bevoegde zijn gekomen die de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging dan wel de rechtsvordering tot vernietiging moet richten tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Ik verwijs in dit verband naar de NvW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 235) waarin wordt opgemerkt: "Met Bloembergen, WPNR 5191, blz. 429, linkerkolom, is de ondergetekende het eens dat de oorspronkelijke redactie onder d niet voor alle gevallen een redelijke oplossing bood. Er dient van te worden uitgegaan dat een korte verjaringstermijn als waarom het hier gaat, niet behoort te gaan lopen, voordat de gerechtigde de aan verjaring onderhevige bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Ook de bepalingen onder a-c berusten op deze gedachte. Zij is ook terug te vinden in de artikelen 6.1.8.13 en 7.1.3.4 voor wat betreft de vervaltermijn die kan worden gesteld aan degene die de in die artikelen bedoelde bevoegdheden kan uitoefenen. (...). De ondergetekende heeft daarom thans bij de redactie van deze laatste beide artikelen aansluiting gezocht, in dier voege dat krachtens de nu voorgestelde bepaling de verjaringstermijn van één jaar eerst begint te lopen nadat de bevoegdheid om de vernietigbaarheid in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, "ten dienste is komen te staan". Deze redactie leidt zowel tot een aanvaardbaar resultaat in geval van een oorzaak van vernietigbaarheid, die alleen maar aan de bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen, als van een oorzaak die zelf - zoals bedreiging of een stoornis van de geestvermogens - voor die inroeping een beletsel oplevert. Beide groepen van gevallen lopen overigens dooreen. Zo zal een stoornis van de geestvermogens als beletsel voor vernietiging wegvallen, wanneer het tot ondercuratelestelling komt, mits de curator dan tevens van de rechtshandeling kennis krijgt." Vergelijk overigens voor de samenhang tussen de begrippen "bekendheid met" en "daadwerkelijk in staat zijn tot het instellen van een rechtsvordering" de recente jurisprudentie van uw Raad met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW, dat voor de aanvang van de verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding bekendheid met de schade en met de aansprakelijke persoon vereist. Uw Raad kwam - onder meer onder verwijzing naar de jurisprudentie waarin is uitgemaakt dat het bij de bekendheidseis van art. 3:310 lid 1 BW gaat om een daadwerkelijke bekendheid - tot de slotsom dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Zie HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 en HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37. 13. Middelonderdeel 3 komt op tegen 's hofs oordeel dat de wetenschap van [betrokkene 5] die bij het tot stand komen van de akte van 19 april 1990 als mondeling lasthebber van de Bank optrad, aan de Bank behoorde te worden toegerekend in het kader van de vraag of de Bank als wederpartij van [betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] op 19 april 1990 - kort gezegd - zijn wil kon bepalen, zodat de Bank zich tegenover het beroep op de geestelijke stoornis van [betrokkene 1] niet kon beroepen op de bescherming van art. 3:35 BW. Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat het hof heeft miskend dat gezien art. 3:66 lid 2 BW met zijn "leer van het grootste aandeel" geen sprake kan zijn van een toerekening van de wetenschap van [betrokkene 5] aan de Bank; in dat verband wordt aangevoerd dat het aandeel van [betrokkene 5] in de rechtshandeling zo gering was dat van een toerekening van de wetenschap van [betrokkene 5] aan de Bank geen sprake kon zijn nu de opdracht aan [betrokkene 5] nauw was omlijnd en afgebakend, de inhoud van de rechtshandeling volledig door de Bank was bepaald en voorts duidelijk was dat [betrokkene 5] geen invloed had op de inhoud van de rechtshandeling. Op dit betoog bouwen voort de overige in het middelonderdeel vervatte klachten omtrent het passeren van essentiële stellingen en het passeren van een bewijsaanbod. 14. Art. 3:66 lid 2 BW - dat het voordien reeds geldende, in casu toepasselijke, recht weergeeft - bepaalt dat voorzover het al of niet aanwezig zijn van een wil of van wilsgebreken alsmede bekendheid of onbekendheid met feiten van belang zijn voor de geldigheid of de gevolgen van een rechtshandeling, ter beoordeling daarvan de volmachtgever of de gevolmachtigde of beiden in aanmerking komen al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud. Het artikellid ziet op alle gevallen waarin innerlijke feiten aan de zijde van de volmachtgever, in casu de Bank, van belang zijn voor de geldigheid of de gevolgen van de door tussenkomst van de gevolmachtigde, in casu [betrokkene 5], verrichte rechtshandelingen. Anders dan het middelonderdeel meent, kan niet worden volgehouden dat de omstandigheid dat de opdracht aan [betrokkene 5] nauw was omlijnd en dat de inhoud van de rechtshandeling volledig door de Bank was bepaald meebrengt dat de wetenschap van [betrokkene 5] met betrekking tot de geestelijke stoornis van [betrokkene 1] niet aan de Bank kan worden toegerekend. Uitgangspunt moet immers zijn dat het bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een onder invloed van een geestelijke stoornis afgelegde wilsverklaring erom gaat of degene tegenover wie de verklaring werd afgelegd onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat van een geestelijke stoornis geen sprake was. De wilsverklaring is afgelegd ten overstaan van [betrokkene 5] die daarbij optrad als gevolmachtigde van de Bank die niet in persoon aanwezig was en zich derhalve ook op geen enkele wijze een oordeel kon vormen over de geestesgesteldheid van [betrokkene 1]. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het aandeel van de gevolmachtigde [betrokkene 5] in de totstandkoming van de rechtshandeling althans voor wat betreft het in ontvangst nemen van de wilsverklaring (de aanvaarding van het aanbod) zodanig groot is geweest dat zijn wetenschap (mede) in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de Bank zich erop kan beroepen dat zij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat van een geestelijke stoornis geen sprake was, zodat haar de bescherming van art. 3:35 BW toekomt. (Zie voor de leer van het grootste aandeel verder Asser-Van der Grinten, De Vertegenwoordiging, 1990, nrs. 80 en 81.) Uit het voorgaande volgt dat het middelonderdeel in zijn geheel faalt. 15. Middelonderdeel 4 komt op tegen het slot van rechtsoverweging 7.8.5 waarin het hof overwoog dat zelfs al zou ook de wetenschap van notaris [betrokkene 4] aan de Bank toegerekend kunnen worden, de verklaring van getuige [betrokkene 4] het hof niet tot een ander oordeel brengt nu het hof niet voldoende begrijpelijk acht waarom notaris [betrokkene 4] tot de conclusie kon komen dat [betrokkene 1] op hem een voldoende adequate indruk maakte; in deze overweging ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat ook notaris [betrokkene 4] - die volgens de getuigenverklaring van [betrokkene 5] (aan de juistheid waarvan het hof niet twijfelde) heeft gezegd "Zouden deze arme mensjes nu wel echt weten wat ze getekend hebben?" of woorden van dergelijke strekking - moet hebben begrepen dat [betrokkene 1] zijn litigieuze verklaringen heeft afgelegd onder invloed van een geestelijke stoornis. 16. Het middelonderdeel bouwt met zijn klachten voort op middelonderdeel 3 en moet derhalve het lot daarvan delen. Het middelonderdeel miskent voorts dat 's hofs gewraakte overweging ziet op de vraag wat rechtens zou zijn ingeval de wetenschap van notaris [betrokkene 4] aan de Bank toegerekend zou kunnen worden bij de beantwoording van de vraag of de Bank redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] zijn wil kon bepalen; zoals gezegd ligt in 's hofs overweging besloten dat ook notaris [betrokkene 4] heeft beseft dat [betrokkene 1] zijn verklaringen heeft afgelegd onder invloed van een geestelijke stoornis. 17. Middelonderdeel 5 komt op tegen rechtsoverweging 7.9.2 van 's hofs eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen. Bij de beantwoording van de vraag of de Bank erin is geslaagd te bewijzen dat zij bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst op 18 juli 1990, bij het verhypothekeren van de echtelijke woning van de ouders op 23 juli 1990 en bij de algemene kredietovereenkomst van 27 augustus 1990 in redelijkheid mocht uitgaan van een volwaardige volmacht, acht het hof van belang dat de Bank onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat deze overeenkomsten - zeker in samenhang met de derdenhypotheek van 19 april 1990 - in het nadeel van de vermogenspositie van [betrokkene 1] konden uitpakken en dat de Bank hiervan op de hoogte was. Immers, de aanleiding voor de onderhavige overeenkomsten was - naar de Bank onvoldoende gemotiveerd heeft betwist - de weinig rooskleurige financiële positie van de zoon (zowel van hem privé als van zijn bedrijf; hoge schulden aan de Bank) en de onderdekking voor zijn schulden aan de Bank. De onderhavige kredieten en de zekerheden werden ten behoeve van de zoon aangewend. Hierdoor was het bepaald niet denkbeeldig dat de ouders in de toekomst op grond van de kredietovereenkomsten door de Bank aangesproken zouden worden en dat de verhypothekeerde panden verkocht zouden moeten worden. In rechtsoverweging 7.9.3 is het hof tot de slotsom gekomen dat "mede gelet op het voorgaande" de Bank te weinig heeft aangevoerd ten gunste van het probandum, zodat niet is bewezen dat de Bank in redelijkheid mocht uitgaan van een volwaardige volmacht. 18. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het tot uitgangspunt neemt dat 's hofs gewraakte rechtsoverweging het oordeel inhoudt dat de enkele omstandigheid dat de - met gebruikmaking van de (ongeldige) volmacht verrichte - rechtshandelingen in het nadeel van de vermogenspositie van [betrokkene 1] konden uitpakken en dat de Bank zulks wist, reeds meebrengt dat de Bank niet mocht vertrouwen op het bestaan van een toereikende volmacht. Het hof heeft geoordeeld dat bedoelde omstandigheid meeweegt bij de beoordeling van de vraag of de Bank erin is geslaagd te bewijzen dat zij in redelijkheid mocht uitgaan van een volwaardige volmacht. In 's hofs gewraakte overweging ligt het oordeel besloten dat eveneens meeweegt dat de litigieuze rechtshandelingen voor de Bank een voordeel opleverden. De motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel dat de Bank onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de weinig rooskleurige financile positie van de zoon (zowel van hem in privé als van zijn bedrijf; hoge schulden aan de Bank) en de onderdekking van zijn schulden aan de Bank de aanleiding waren voor het sluiten van de litigieuze overeenkomsten, faalt in het licht van de gedingstukken. De Bank heeft immers in haar memorie van grieven (nrs. 14 en 41-44) betoogd dat de aanleiding voor de litigieuze overeenkomsten (de kredietovereenkomsten en de hypotheekverlening op het woonhuis van de ouders) daarin was gelegen dat de Bank het verzoek van de zoon om kredietverhoging had afgewezen doch wel bereid was aan de ouders een lening te verstrekken met als bestemming doorlening aan de zoon mits daartegenover voldoende zekerheid zou bestaan, en dat deze kredietverschaffing met hypotheekverlening wel degelijk een verbetering van de financiële liquiditeit van de zoon ten gevolge had. Mede in het licht van het gegeven dat de derdenhypotheek van 19 april 1990 ertoe strekte de toen bestaande situatie van onderdekking op te heffen, is dan ook niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat de Bank - kort gezegd - zich heeft gerealiseerd dat de litigieuze overeenkomsten in het nadeel van [betrokkene 1] konden uitpakken, een nadeel dat de Bank voor zichzelf heeft trachten te vermijden getuige haar weigering tot rechtstreekse kredietverschaffing aan de zoon. Mede in het licht van het voorgaande faalt de in het middelonderdeel vervatte klacht over het passeren van essentiële stellingen. Het hof behoefde - gezien de hiervoor genoemde passages uit de memorie van grieven van de Bank - niet nader in te gaan op de stellingen van de Bank dat de financiële positie van de zoon niet slecht was. Het hof behoefde evenmin afzonderlijk in te gaan op de stelling dat notariële volmachtverlening in familieverband een gebruikelijke rechtshandeling is. Daargelaten of ook volmachten van een zo vergaande strekking als de onderhavige in familieverband gebruikelijk zijn, kan immers het feit dat in familieverhoudingen een volmachtverlening gebruikelijk is op zichzelf nog niet meebrengen dat de Bank zonder meer mocht vertrouwen op het bestaan van een volwaardige volmacht gelet op de aard van de rechtshandelingen die met gebruikmaking van de volmacht zijn verricht en gezien het feit dat de Bank op de hoogte was van het nadeel resp. het voordeel dat die rechtshandelingen voor [betrokkene 1] en haarzelf meebrachten/konden meebrengen. 19. Middelonderdeel 6 komt op tegen rechtsoverweging 7.12.1 van 's hofs eindarrest, waarin het hof overwoog dat de vernietiging van de volmachtverlening meebrengt ten eerste dat [betrokkene 1] niet kan gelden als contractspartij bij de notariële akte waarbij [betrokkene 3] handelende voor zichzelf en als lasthebber van [betrokkene 1] hypotheek op de echtelijke woning verleende, en voorts dat de ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW vereiste toestemming van [betrokkene 1] voor bedoelde hypotheekverlening ontbreekt. Het middelonderdeel klaagt dat het hof met zijn overweging heeft miskend dat art. 1:88 BW slechts de echtgenoot van de handelende echtgenoot beschermt en dat [betrokkene 1] zelf als handelende echtgenoot moet worden beschouwd nu hij bij de hypotheekverlening werd vertegenwoordigd krachtens volmacht. 20. Ook dit middelonderdeel faalt; omdat de volmacht niet rechtsgeldig was kan [betrokkene 1] niet meer als handelende echtgenoot in de zin van art. 1:88 BW worden beschouwd. 21. Middelonderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht. 22. Middelonderdeel 8 komt op tegen 's hofs oordeel (rechtsoverweging 7.14 van 's hofs eindarrest) dat de rechtbank terecht de vordering van de Bank heeft afgewezen voorzover deze was gebaseerd op onverschuldigde betaling van het uit hoofde van de kredietovereenkomsten verstrekte bedrag. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de erven [betrokkene 1] hebben betoogd dat [betrokkene 1] niet als ontvanger van de bewuste gelden kan worden aangemerkt nu de gelden weliswaar formeel zijn geleend door [betrokkene 1] maar feitelijk bestemd waren voor de zoon en voorts dat de Bank deze feitelijke gang van zaken heeft onderschreven, zodat de Bank onvoldoende heeft geadstrueerd dat [betrokkene 1] de ontvanger van de gelden was. Het middelonderdeel klaagt dat voorzover het hof ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1] niet als gevolmachtigde van de zoon optrad maar niettemin gezien de feitelijke gang van zaken de zoon als ontvanger in de zin van art. 6:203 BW van de door de Bank verrichte prestatie moet worden aangemerkt, 's hofs oordeel rechtens onjuist is aangezien een tussenpersoon die in eigen naam ontvangt als ontvanger in de zin van art. 6:203 BW moet worden aangemerkt. Voorts bevat het middelonderdeel een klacht voorzover het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] ter zake van de van de Bank verkregen gelden optrad als gevolmachtigde van de zoon. 23. Ook dit middelonderdeel is tevergeefs voorgedragen. Het hof heeft kennelijk in aanmerking genomen dat het onderhavige geval - naar tussen partijen vaststaat (zie rechtsoverweging 2.2. van het vonnis in eerste aanleg) - hierdoor wordt gekenmerkt dat [betrokkene 1] de gelden ontving uit hoofde van kredietovereenkomsten die weliswaar op naam van [betrokkene 1] waren gesloten maar die zoals in een brief van de Bank aan [betrokkene 1] werd vermeld zouden worden aangewend ter verstrekking van een lening aan de zoon, terwijl tevens was overeengekomen dat de afschriften uit de rekening-courantverhouding zouden worden toegezonden aan de zoon en terwijl voorts de onderhandse akte van de algemene kredietovereenkomst is ondertekend door de zoon "als kredietnemer". Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat gegeven deze feitelijke constellatie in de onderlinge verhoudingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de zoon moest gelden als de ontvanger van de gelden mede omdat de Bank onvoldoende heeft kunnen adstrueren dat [betrokkene 1] ook in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval als ontvanger zou moeten gelden. Dat oordeel geeft - zowel naar huidig recht als naar het vóór 1 januari 1992 geldende en in casu toepasselijke recht - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk; daarop stuit de eerste klacht van middelonderdeel 8 af. De tweede klacht van middelonderdeel 8 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak

29 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/015HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., voorheen genaamd Generale Bank Nederland N.V., voorheen genaamd Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. G. Snijders en mr. M.W. Scheltema, t e g e n de erven van [betrokkene 1]: 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij twee exploten van 11 juni 1993 verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerster 1] - , [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], hierna: [betrokkene 2], en mr. A.H.J. Barten in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verweerder in cassatie sub 2, hierna: [verweerder 2] - verder te noemen: de curator - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster 1], [betrokkene 2] en de curator hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 170.411,40, te vermeerderen met de verschuldigde overeengekomen rente, provisies en boeten vanaf 1 april 1993 tot aan de dag der algehele voldoening. [Verweerster 1] heeft de vordering van de Bank bestreden en in reconventie gevorderd: 1. te verklaren voor recht dat de navolgende verrichte rechtshandelingen nietig c.q. vernietigbaar zijn, te weten: - de twee op 19 april 1990 verleden litigieuze notariële akten op grond van primair psychische stoornis, subsidiair dwaling, de op 18 juli 1990 ondertekende kredietovereenkomst en de op 23 juli 1990 verleden notariële akte primair op grond van afwezigheid van een daartoe vereiste rechtsgeldige toestemming in de zin van art. 1:88 BW, althans bij gebreke van een daartoe vereiste rechtsgeldige volmacht en subsidiair op grond van dwaling; - de op 27 augustus 1990 ondertekende algemene kredietovereenkomst primair op grond van psychische stoornis, subsidiair bij gebreke van een rechtsgeldige toestemming in de zin van art. 1:88 BW, althans bij gebreke van een daartoe vereiste rechtsgeldige volmacht; 2. te verklaren voor recht dat de Bank uit hoofde van wanprestatie en gepleegde onrechtmatige daad, zoals uitvoering toegelicht in het "fundamentum petendi" aansprakelijk is voor de dientengevolge door [verweerster 1] geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 1994 tot de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. de Bank te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster 1] te voldoen een voorschot op de door haar geleden en nog te lijden schade, in goede justitie te bepalen ten belope van ƒ 200.000,--, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 1994 tot de dag der algehele voldoening binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft [verweerster 1] haar eis vermeerderd met een vordering tot veroordeling van de Bank tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster 1] te voldoen de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet op grond van de grondslagen zoals aangevoerd in het fundamentum petendi, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 1994 tot de dag der algehele voldoening binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis. De Bank heeft in reconventie de vorderingen van [verweerster 1] bestreden. [Betrokkene 2] en de curator zijn in eerste aanleg niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 april 1997 in conventie het gevorderde afgewezen en in reconventie: 1. de bij de notariële akten van 19 april 1990 en 23 juli 1993 ten laste van de ouders [van verweerders] aan de Bank verleende rechten van hypotheek vernietigd; 2. de tussen de Bank en [betrokkene 1] gesloten overeenkomst betreffende krediet in rekening-courant als voorzien in de brief van 18 juli 1990 alsmede de "algemene kredietovereenkomst" tussen de Bank en [betrokkene 1] als geregeld in de onderhandse akte van 27 augustus 1990 vernietigd; 3. uitvoerbaar bij voorraad de Bank veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster 1] van de door de uitoefening van de onder 1 genoemde rechten van hypotheek opgekomen schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 1994, en 4. het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de Bank zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerster 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De curator en later - na opheffing van het faillissement - [verweerder 2] zelf hebben in hoger beroep verweer gevoerd. [Betrokkene 2] is in hoger beroep niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. Bij tussenarrest van 26 oktober 1999 heeft het hof in conventie en in reconventie partijen bewijslevering opgedragen. Na vijf gehouden getuigenverhoren heeft het hof bij eindarrest van 17 september 2002 op het principaal en incidenteel appel: - de in het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 3 april 1998 in conventie sub 2 genoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - voornoemd vonnis in conventie voor het overige bekrachtigd; - het vonnis van de rechtbank van 3 april 1998 in reconventie vernietigd, voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende: - de Bank veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster 1] te voldoen een voorschot op de door haar geleden en nog te lijden schade tot een bedrag van € 75.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 april 1994 tot aan de dag der algehele voldoening; - de hiervoor genoemde veroordeling tot betaling van een voorschot alsmede de in het dictum van het vonnis van de rechtbank sub 8 genoemde proceskostenveroordeling van de Bank in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - voornoemd vonnis in reconventie voor het overige bekrachtigd; - de Bank veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep in het principaal appel aan de zijde van de erven [betrokkene 1] en in het incidenteel appel aan de zijde van [verweerster 1] zoals vermeld in het dictum van dit arrest; - dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders gevorderde afgewezen. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van de Bank hebben bij brief van 16 augustus 2004 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] begroot op € 941,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 29 oktober 2004.