inloggen / registreer

Jurisprudentie

AL8452

Datum uitspraak2003-12-09
Datum gepubliceerd2003-12-11
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers02679/02
Statusgepubliceerd

Indicatie

Art. 239 Sr strekt niet ter bestrijding van schennis van de eerbaarheid door afbeelding of geschrift dan wel door gesproken woord. De bewezenverklaarde ongewenste telefonische toevoeging van woorden met een seksuele strekking wordt niet bestreken door art. 239 Sr.

Conclusie anoniem

Nr. 02679/02 Mr Jörg Zitting 7 oktober 2003 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 25 juli 2002 terzake van schennis van de eerbaarheid (feit 2), eenvoudige belediging, meermalen gepleegd (feit 5) en bedreiging met verkrachting, meermalen gepleegd (feit 6) veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 60 uur, subsidiair 30 dagen hechtenis. 2. Mr. A.P.E. de Ruiter, advocaat te Zutphen, heeft bij schriftuur een middel van cassatie ingediend. 3. Het middel klaagt er over dat het hof het onder 2. bewezenverklaarde ten onrechte strafbaar heeft geacht en heeft gekwalificeerd als "schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is". 4. Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 2. bewezenverklaard dat: "hij op 23 december 2000 in de gemeente Doetinchem opzettelijk oneerbaar op een niet openbare plaats, te weten de woning van [het slachtoffer], die [slachtoffer] door de telefoon heeft toegevoegd: "Ik wil mijn lul in jouw kutje stoppen en ik wil jou neuken", terwijl daarbij genoemde [slachtoffer] haars ondanks tegenwoordig was." 5. Voorts heeft het hof een ter terechtzitting gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsvrouw van verdachte heeft aangevoerd dat het oneerbaar toevoegen van de woorden zoals tenlastegelegd, geen schennis van de eerbaarheid inhoudt. Tevens heeft de raadsvrouw betoogd dat indien de uitlatingen van verdachte wel oneerbaar worden geacht, artikel 239, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing is op verdachte, omdat het artikel ziet op exhibitionisten en derhalve verdachtes eventuele telefonische uitlatingen niet onder dit artikel geschaard kunnen worden. Het hof is van oordeel dat het verweer van de raadsvrouw op de volgende gronden dient te worden verworpen. De verdachte heeft het slachtoffer onverhoeds geconfronteerd met uitlatingen door de telefoon waaraan het slachtoffer zich niet kon onttrekken. Alhoewel het in deze zaak niet gaat om zichtbare handelingen, werden de handelingen wel plastisch en in aanstootgevende en aanschouwelijke vorm omschreven. Aldus leidt verdachtes optreden tot een overtreding van artikel 239, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht." 6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof door het telefonisch toevoegen van oneerbare woorden onder art. 239 Sr te scharen, dit artikel "zowel wat betreft de "tegenwoordigheid" als wat betreft de "schennis van de eerbaarheid" (de handeling) - ten onrechte - aanzienlijk [heeft] opgerekt." 7. Het middel berust kennelijk op het standpunt dat iemand slechts tegenwoordig kan zijn bij een oneerbare handeling, wanneer die handeling wordt gezien of gevoeld, maar dat het horen van een oneerbare handeling niet onder art. 239 Sr zou vallen. 8. Voor dit standpunt is noch in de jurisprudentie noch in de wetsgeschiedenis van art. 239 Sr een aanknopingspunt te vinden. Zo heeft de Hoge Raad reeds in HR 29 juni 1942, NJ 1942, 661 beslist dat voor het tegenwoordig zijn bij oneerbare handelingen in de zin van art. 239 Sr niet vereist is dat het slachtoffer zich in dezelfde ruimte bevindt als de verdachte, maar dat de waarneembaarheid van de handeling(en) beslissend is. Was in de casus die ten grondslag lag aan dat arrest sprake van het zien van handelingen, in HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 310 werden de betreffende oneerbare handelingen door het slachtoffer gevoeld. Zie ook NLR, aant. 4 op art. 239 (p. 14-18): "Het gaat hier om [de] mogelijkheid der waarneming". 9. Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal (elektronische versie 1.2 Plus) omschrijft "waarnemen" als volgt: "bewust en met aandacht met de zintuigen in zich opnemen". Nu volgens de gangbare opvatting de mens vijf zintuigen heeft, zal niet alleen het voelen en het zien van oneerbare handelingen, maar - voor zover mogelijk - ook het ruiken, proeven en, zoals in casu, horen van dergelijke handelingen in beginsel onder het waarnemen van oneerbare handelingen in de zin van art. 239 Sr vallen. 10. Ook de wetsgeschiedenis (TK 15 836, Wet van 3 juli 1985, Stb. 385) bevat geen aanwijzingen dat de wetgever destijds de werking van art. 239 Sr heeft willen beperken tot oneerbare handelingen die door een ander gezien worden. Anders dan de steller van het middel meent is art. 239, derde lid, Sr dan ook niet alleen maar bedoeld voor gevallen van exhibitionisme. Dat het merendeel van de veroordelingen op grond van dit artikel exhibitionisten zal betreffen, doet daar niet aan af. Vgl. TK 1983-1984 15 836, nr. 9, p. 5. 11. Het horen van de gedraging via een telefoon sluit derhalve toepasselijkheid van art. 239, derde lid, Sr niet uit. Vgl. NLR, aant. 1 op art. 239 (p. 2-6): de confrontatie met het aanstootgevend gedrag kan ook indirect, via een technisch hulpmiddel, geschieden. 12. 's Hofs kennelijke oordeel dat het slachtoffer haars ondanks tegenwoordig is geweest in de zin van art. 239, derde lid, Sr bij de handelingen van verzoeker, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 13. Het tweede punt dat in het middel aan de orde wordt gesteld is de vraag of het handelen van verzoeker, het door de telefoon bezigen van de bewezenverklaarde uitlatingen, als "schennis van de eerbaarheid" is aan te merken. 14. Aan het middel ligt klaarblijkelijk de stelling ten grondslag dat van schennis van de eerbaarheid slechts sprake kan zijn in het geval van een "rechtstreekse confrontatie met het menselijk lichaam of bepaalde delen daarvan". Ter staving van dit standpunt wordt in het middel een beroep gedaan op het tweede interim-rapport van de Adviescommissie Zedelijkheidswetgeving uit 1973. 15. Ook dit standpunt vindt geen steun in het recht. NLR omschrijft, in navolging van Pompe, de term "schennis van de eerbaarheid" als "op onbehoorlijke wijze kwetsend voor het geslachtelijk schaamtevoel" en ook wel als "aanstootgevend". In HR 1 december 1970, NJ 1971, 374 oordeelde de Hoge Raad dat sprake moet zijn van een "onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling". Dat daarbij in de meeste gevallen sprake zal zijn van het tonen van bijvoorbeeld de geslachtsdelen, betekent nog niet dat het tonen van delen van het menselijk lichaam een noodzakelijke voorwaarde is om te spreken van "schennis van de eerbaarheid". Omgekeerd geldt ook dat het tonen van de geslachtsdelen of het naakte menselijke lichaam niet per definitie schennis van de eerbaarheid oplevert. Zie ook TK 1980-1981 15 836, nr. 6 (MvA), p. 11. Of een bepaalde handeling onder art. 239 Sr kan worden begrepen, moet worden bepaald aan de hand van "de hier te lande heersende zeden welke worden bepaald door de bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk levende opvattingen". Vgl. HR 19 november 1974, NJ 1975, 133. Het is aan de rechter om dit in te schatten. Vgl. HR 13 juni 1972, NJ 1973, 297. Dat standpunt is ook in de wetsgeschiedenis van de zedelijkheidswetgeving terug te vinden. Zo wordt in de al gememoreerde Memorie van Antwoord, p. 10, gesteld dat de wetgever niet expliciet heeft willen vastleggen wat tot het begrip schennis van de eerbaarheid behoort, maar dat de invulling van dat begrip aan de rechter is, juist omdat de seksuele moraal en de heersende zeden in de loop der tijd nogal eens kunnen veranderen. Zie hierover NLR, aant. 1 op art. 239, waarin als voorbeeld van de veranderde zeden in Nederland het fenomeen 'topless zonnen' wordt genoemd. 16. Dat het hof het, ongevraagd, een ander door de telefoon toevoegen van de woorden "Ik wil mijn lul in jouw kutje stoppen en ik wil jou neuken" als aanstootgevend en, gelet op de "plastische" en "aanschouwelijke" omschrijving, als "schennis van de eerbaarheid" heeft bestempeld, is tegen deze achtergrond en gelet op de "heersende zeden" niet onbegrijpelijk. Het zou anders zijn indien dergelijke teksten tot het algemeen gebruikelijk begroetingsritueel bij telefoonverkeer zouden behoren. 17. Voor zover nog gesteld wordt dat de uitleg van het hof in strijd is met het wettelijk systeem, omdat art. 239 Sr slechts bedoeld is voor handelingen van "reëel aanwezige mensen" en de handelingen van verzoeker, zo begrijp ik het middel, eerder onder art. 240 Sr zouden vallen, faalt het eveneens. Art. 240 Sr stelt strafbaar het openlijk tentoonstellen of aanbieden van een afbeelding die aanstotelijk is voor de eerbaarheid (lid 1), dan wel het, anders dan op verzoek, toezenden van dergelijke afbeeldingen (lid 2). Deze bepaling ziet derhalve exclusief op afbeeldingen (schriftelijk of bijvoorbeeld in de vorm van filmmateriaal), waarvan in casu geen sprake is. NLR verklaart het verschil tussen art. 239 en 240 Sr door erop te wijzen dat "de directe confrontatie door en aan reeel aanwezige mensen" met een oneerbare handeling doorgaans meer effect zal hebben dan wanneer deze zijn afgebeeld, maar ook omdat de "overrompeling" bij art. 239 een grotere rol zal spelen. Ik kan mij in dat onderscheid wel vinden. 18. Ook in het onderhavige geval is sprake van "reëel aanwezige mensen" - het enkele feit dat het slachtoffer de uitvoerder van de oneerbare handelingen niet kan zien, doet daar immers niet aan af -, terwijl ik mij kan voorstellen dat het 'overrompelingseffect' van het via de telefoon horen van de bewezenverklaarde uitlatingen groter zal zijn dan wanneer dezelfde uitlatingen op schrift zouden zijn toegestuurd. Er is op dat moment immers reëel contact. 19. Het middel faalt dus. 20. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Uitspraak

9 december 2003 Strafkamer nr. 02679/02 PB/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 juli 2002, nummer 21/001940-01, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 2 oktober 2001, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 2. "schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is", 5. "eenvoudige belediging, meermalen gepleegd" en 6. "bedreiging met verkrachting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van zestig uren subsidiair dertig dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.E.P. de Ruiter, advocaat te Zutphen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar heeft geacht en heeft gekwalificeerd als "schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is". 3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 23 december 2000 in de gemeente Doetinchem opzettelijk oneerbaar op een niet openbare plaats, te weten de woning van [het slachtoffer], die [slachtoffer] door de telefoon heeft toegevoegd: "Ik wil mijn lul in jouw kutje stoppen en ik wil jou neuken", terwijl daarbij genoemde [slachtoffer] haars ondanks tegenwoordig was." Het Hof heeft dit feit gekwalificeerd als hiervoor onder 3.1 weergegeven. 3.3. Art. 239 Sr luidt, voorzover hier van belang: "Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft schennis van de eerbaarheid: (...) 3° op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is." 3.4. In het verkorte arrest heeft het Hof onder het hoofd "bewezenverklaring", voorzover hier van belang, als volgt overwogen: "De raadsvrouw van verdachte heeft aangevoerd dat het oneerbaar toevoegen van de woorden zoals tenlastegelegd, geen schennis van de eerbaarheid inhoudt. Tevens heeft de raadsvrouw betoogd dat indien de uitlatingen van verdachte wel oneerbaar worden geacht, artikel 239, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing is op verdachte, omdat het artikel ziet op exhibitionisten en derhalve verdachtes eventuele telefonische uitlatingen niet onder dit artikel geschaard kunnen worden. Het hof is van oordeel dat het verweer van de raadsvrouw op de volgende gronden dient te worden verworpen. De verdachte heeft het slachtoffer onverhoeds geconfronteerd met uitlatingen door de telefoon waaraan het slachtoffer zich niet kon onttrekken. Alhoewel het in deze zaak niet gaat om zichtbare handelingen, werden de handelingen wel plastisch en in aanstootgevende en aanschouwelijke vorm omschreven. Aldus leidt verdachtes optreden tot een overtreding van artikel 239, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht." 3.5. Het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 is ingevoerd, bevatte in art. 240 de strafbaarstelling van handelingen met betrekking tot voor de eerbaarheid aanstotelijke afbeeldingen en - bepaalde - geschriften, en in art. 451 de strafbaarstelling van onder meer het in het openbaar zingen van voor de eerbaarheid aanstotelijke liederen en het houden van toespraken van zulke aard. Daaruit moet worden afgeleid dat het toen eveneens ingevoerde art. 239 Sr niet strekte ter bestrijding van schennis der eerbaarheid door afbeelding of geschrift dan wel door het gesproken woord. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet 3 juli 1985, Stb. 385, waarbij de art. 239 en 240 Sr hun huidige redactie hebben gekregen en art. 451 Sr is ingetrokken, bevat geen aanknopingspunten voor de opvatting dat aan de uitdrukking "schennis van de eerbaarheid" een andere - ruimere - betekenis zou moeten worden toegekend dan hiervoor is aangegeven. Zo houdt de desbetreffende Memorie van Toelichting onder meer in: "De commissie-Melai heeft in Hoofdstuk III, paragraaf 4 van haar rapport ook aandacht gegeven aan artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht, dat verwantschap vertoont met de pornografiebepalingen. Zoals de commissie opmerkt gaat het in die bepaling ook om confrontatie, zij het dan niet met afbeeldingen of voorwerpen maar met het menselijk lichaam zelf of delen ervan." (Kamerstukken II 1979-1980, 15 836, nr. 3, p. 12) Daarbij kan nog worden aangetekend dat een gedraging als te dezen is bewezenverklaard onder de in art. 285b, eerste lid, Sr vermelde - hier niet tenlastegelegde - omstandigheden strafbaar zou kunnen zijn als belaging. 3.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof het bewezenverklaarde feit ten onrechte strafbaar heeft verklaard, nu het noch in art. 239 Sr noch elders strafbaar is gesteld. 3.7. Het middel is dus terecht voorgesteld. 4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven ten aanzien van de beslissingen ter zake van hetgeen onder 2 is bewezenverklaard en de strafoplegging. De Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen nu dit mogelijk is zonder in een onderzoek naar de feiten te treden. 5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafbaarverklaring en de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde feit, de strafbaarverklaring van de verdachte te dier zake en de strafoplegging; Ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde feit; Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 december 2003.