Jurisprudentie
AH9439
Datum uitspraak2003-07-01
Datum gepubliceerd2003-07-28
RechtsgebiedBouwen
Soort ProcedureVoorlopige voorziening
Instantie naamRechtbank Almelo
Zaaknummers03/528 GEMWT V1 V
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2003-07-28
RechtsgebiedBouwen
Soort ProcedureVoorlopige voorziening
Instantie naamRechtbank Almelo
Zaaknummers03/528 GEMWT V1 V
Statusgepubliceerd
Indicatie
er werd gebouwd in afwijking van deze bouwvergunning. Deze afwijking betrof het plaatsen van een dakkapel aan de voorzijde van de woning met grotere afmetingen dan vergund. Voorts werd geconstateerd dat bij deze woning een carport werd opgericht zonder dat hiervoor een bouwvergunning was verleend.
Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Voorzieningenrechter
Registratienummer: 03/528 GEMWT V1 V
UITSPRAAK ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 AWB
in het geschil tussen:
A, wonende te B, verzoeker,
gemachtigde: M. Meijerink, werkzaam bij Opleidings & adviesbureau Objectief,
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Borne, verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Besluit van verweerder d.d. 9 mei 2003.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Bij besluit van 21 november 2001 heeft verweerder bouwvergunning verleend voor het vergroten van de woning op het perceel […] 30 te B. Op 27 maart 2002 constateerde een ambtenaar in dienst van verweerders gemeente dat er werd gebouwd in afwijking van deze bouwvergunning. Deze afwijking betrof het plaatsen van een dakkapel aan de voorzijde van de woning met grotere afmetingen dan vergund. Voorts werd geconstateerd dat bij deze woning een carport werd opgericht zonder dat hiervoor een bouwvergunning was verleend.
Op 17 april 2002 heeft verzoeker gewijzigde bouwtekeningen bij verweerder ingediend. Op 3 mei 2002 heeft de Overijsselse welstandscommissie een negatief advies uitgebracht met betrekking tot de gewijzigde bouwtekeningen.
Bij brief van 3 februari 2003 heeft verweerder verzoeker meegedeeld dat hij ten aanzien van het bouwen van de dakkapel en de carport in strijd met artikel 40 van de Woningwet heeft gehandeld. Verzoeker is hierbij in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven, alvorens verweerder een besluit zal nemen met betrekking tot zijn handhavingsbevoegdheid. Bij brief van 17 februari 2003 heeft verzoeker zijn zienswijze gegeven.
Bij besluit van 9 mei 2003 (het primaire alsmede het bestreden besluit) heeft verweerder verzoeker een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoeker een dwangsom van EUR 250,- per week verbeurt tot een maximum van EUR 5.000,- indien niet binnen een termijn van zes weken na verzending van dit besluit de dakkapel aan de woning […] 30 in overeenstemming is gebracht met de op 21 november 2001 verleende bouwvergunning (nr. 2001/0272) en de carport is verwijderd dan wel dermate is gewijzigd dat deze carport als vergunningvrij kan worden aangemerkt. Verweerder heeft verzoeker hierbij de keuze gelaten tussen vergunningvrij bouwen krachtens zowel de huidige Woningwet als de Woningwet zoals deze luidde tot 1 januari 2003.
Bij bezwaarschrift van 17 juni 2003 heeft verzoeker tegen het besluit van 9 mei 2003 een bezwaarschrift ingediend. Bij verzoekschrift van gelijke datum is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van het besluit van 9 mei 2003 totdat op het bezwaarschrift is beslist.
Bij brief van 26 juni 2003 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken naar de rechtbank gezonden.
Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 30 juni 2003, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door gemachtigde voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door K. Dekker en F.W.T. Scheepers, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 9 mei 2003, inhoudende het besluit tot het opleggen van een dwangsom met betrekking tot het bouwen in afwijking van een verleende bouwvergunning (in casu de dakkapel aan de voorzijde van de woning) alsmede het bouwen zonder bouwvergunning (in casu de carport) wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Op 1 januari 2003 is de herziening van de Woningwet in werking getreden.
Artikel VII, vijfde lid, van de Wijzigingswet woningwet (bouwvergunningprocedure en welstandstoezicht) bepaalt dat artikel 40, eerste lid, van de Woningwet buiten toepassing blijft ten aanzien van het bouwen waarmee reeds was aangevangen voor de inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, indien op het tijdstip waarop met dat bouwen is begonnen geen bouwvergunning was vereist.
De voorzieningenrechter onderschrijft het tussen partijen niet in geschil zijnde standpunt dat de door verzoeker gerealiseerde carport (met een oppervlakte van 22,6 m2) alsmede de in het geding zijnde dakkapel zijn opgericht en voltooid voor 1 januari 2003 alsmede dat deze carport en dakkapel niet als vergunningvrij in de zin van artikel 43 van de Woningwet, zoals deze luidde voor deze datum (Woningwet oud), kunnen worden aangemerkt. Gelet hierop in samenhang met het bepaalde in de hiervoor aangehaalde overgangsbepaling is het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de (huidige) Woningwet onverkort van toepassing op de last onder dwangsom inzake beide bouwwerken.
Artikel VII, derde lid, van de Wijzigingswet woningwet (bouwvergunningprocedure en welstandstoezicht) bepaalt, voor zover van belang, dat tenzij artikel I, onderdeel N, ertoe leidt dat voor het bouwen geen vergunning is vereist, op een aanvraag om bouwvergunning als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet die is ingediend vóór de inwerkingtreding van de desbetreffende bepaling van deze wet, het recht van toepassing is zoals dat gold op de dag waarop die aanvraag is ingediend. Gelet hierop is op de op 21 november 2001 verleende bouwvergunning alsmede de op 17 april 2002 door verzoeker ingediende bouwtekeningen, de Woningwet van toepassing zoals deze luidde tot 1 januari 2003 (Woningwet oud).
Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat de reguliere bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd, indien:
a. (…);
b. (…);
c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of
e. (…).
Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt, voor zover van belang, dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning is vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
De hiervoor gememoreerde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb).
Artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb bepaalt dat, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 4, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet wordt aangemerkt: het bouwen van een op de grond staand bijgebouw van één bouwlaag of een op de grond staande overkapping van één bouwlaag bij een bestaande woning
of bestaand woongebouw, dat of die strekt tot vergroting van het woongenot, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
1°. gebouwd op:
a) het achtererf op meer dan 1 m van de weg of het openbaar groen, of
b) een niet naar de weg of het openbaar groen gekeerd zijerf op meer dan 1 m van het voorerf, en
c) indien de bruto-oppervlakte van het bijgebouw of de overkapping meer is dan 10 m²: meer dan 1 m van het naburige erf,
2°. niet hoger dan 3 m, gemeten vanaf het aansluitend terrein,
3°. zij- of achtererf door dat bouwen voor niet meer dan 50% bebouwd,
4°. de totale bruto-oppervlakte van de op het erf aanwezige bouwvergunningsvrij gebouwde bijgebouwen en overkappingen minder dan 30 m², en
5°. niet gebouwd bij een woning of woongebouw als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van de wet, bij een woonwagen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van de wet of bij een woning of woongebouw die of dat niet voor permanente bewoning is bestemd.
Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (oud) bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet (oud) bepaalt dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning is vereist voor het op een erf van een gebouw of standplaats plaatsen van een overkapping, die strekt tot vergroting van het woongenot van het gebruik van het gebouw of de standplaats, met dien verstande dat:
1°. de hoogte van de voet af gemeten niet meer is dan 2,7 meter;
2°. de bruto-oppervlakte, horizontaal gemeten, niet meer is dan 20 m²;
3°. door de plaatsing het bij het gebouw aansluitende erf voor niet meer dan 50% is bebouwd;
4°. bij plaatsing voor de voorgevelrooilijn, de overkapping geen tot de constructie zelf behorende wanden heeft;
5°. bij plaatsing achter de voorgevelrooilijn, de overkapping maximaal drie wanden heeft waarvan er maximaal twee tot de constructie behoren;
Artikel 46, eerste lid, van de Woningwet (oud) bepaalt dat burgemeester en wethouders binnen dertien weken na de dag waarop zij de aanvraag hebben ontvangen, beslissen omtrent een aanvraag om bouwvergunning. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is indien de aanvraag betrekking heeft op een bouwwerk, voor het bouwen waarvan slechts bouwvergunning kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat de bouwvergunning van rechtswege is verleend indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid.
Artikel 125 van de Gemeentewet bepaalt dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang. In artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. In het tweede lid van dat artikel wordt bepaald, dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. In het vierde lid wordt onder meer bepaald, dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
Verzoeker voert de volgende grieven aan. Hij stelt dat hij, ten aanzien van de carport, foutief is voorgelicht door de gemeente. De gemeente heeft hem immers ten onrechte meegedeeld dat de carport vergunningvrij was. Ten aanzien van de dakkapel beaamt verzoeker dat hij is afgeweken van de aan hem verleende bouwvergunning. Verzoeker is van mening dat verweerder, door hem in de gelegenheid te stellen aangepaste bouwtekeningen in te dienen alsmede het uitblijven van een negatieve reactie van verweerder op deze bouwtekeningen, bij hem het vertrouwen is gewekt dat de carport en de dakkapel alsnog vergund zouden kunnen worden. Verzoeker is van mening dat verweerder het standpunt dat legalisatie van de dakkapel niet mogelijk is vanwege het niet voldoen aan redelijke eisen van welstand niet mag hanteren. Verzoeker voert in dit kader aan dat hij niet aanwezig is geweest bij het welstandsoverleg, het welstandsadvies niet bindend is alsmede dat het bestemmingsplan zich niet verzet tegen het oprichten van de bewuste dakkapel.
Verweerder voert aan dat er geen sprake is van opgewekt vertrouwen. De echtgenote van verzoeker is mondeling meegedeeld dat een negatief welstandsadvies is afgegeven. Verzoeker is voorts niet uitgenodigd om bij de bespreking van de aangepaste bouwtekeningen aanwezig te zijn omdat zulks alleen op aanvraag van de bouwer plaats vindt. Verweerder is van mening dat hij ten aanzien van de carport bevoegd is om verzoeker de mogelijkheid te bieden een keuze te maken uit de mogelijkheden die de oude Woningwet biedt en de mogelijkheden die de huidige Woningwet biedt. Verweerder verwijst hierbij naar het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in de Woningwet. Verweerder voegt hieraan toe dat de intentie van de bouwer (al dan niet vergunningvrij bouwen) maatgevend is en niet de feiten.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Verweerder heeft bij besluit van 21 november 2001 bouwvergunning verleend voor het vergroten van de woning op het perceel […] 30 te B. Uit de bouwtekening, behorende bij deze bouwvergunning, is de beoogde carport (met een oppervlakte van 19,25 m2) met een kruis doorgehaald. Gelet op de gangbare praktijk bij gemeenten betekent deze doorhaling dat de verleende bouwvergunning niet ziet op het vergunnen van deze carport. Aangezien deze beoogde carport voldoet aan de voorwaarden als vermeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet (oud), zodat deze carport, mits uitgevoerd zoals op deze bouwtekening staat aangegeven, zonder een daartoe strekkende bouwvergunning kan worden opgericht, heeft verweerder terecht en op goede gronden de carport geen onderdeel laten uitmaken van de verleende bouwvergunning. De voorzieningenrechter kan verzoeker dan ook niet volgen in zijn betoog dat verweerder deze carport ten onrechte als vergunningvrij heeft aangemerkt en derhalve had moeten vergunnen.
Niet in geschil is dat verzoeker, voor wat betreft de afmetingen van de dakkapel aan de voorzijde van de woning, is afgeweken van de op 21 november 2001 verleende bouwvergunning. Voorts is niet in geschil dat de door verzoeker gerealiseerde carport (met een oppervlakte van 22,6 m2) een bouwvergunningplichtig bouwwerk op grond van de Woningwet (alsmede de oude Woningwet) betreft. Door te bouwen in afwijking van de verleende bouwvergunning (dakkapel) alsmede het bouwen zonder een daartoe strekkende bouwvergunning (carport) heeft verzoeker in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet gehandeld. Gelet hierop was verweerder in beginsel bevoegd om door middel van het opleggen van een last onder dwangsom hiertegen op te treden.
Volgens vaste jurisprudentie kan alleen in bijzondere gevallen van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden. Een concreet zicht op legalisatie is een bijzondere omstandigheid. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
De bestemming van het perceel […] 30 ter B is “Woondoeleinden” volgens het bestemmingsplan “Stroom Esch, uitwerking D, 1e herziening” (hierna te noemen: het bestemmingsplan). Blijkens de bij deze bestemming behorende voorschriften mogen op deze gronden hoofdgebouwen, bijgebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, worden opgericht. Ten aanzien van dakkapellen zijn geen nadere voorschriften opgenomen. Voor zover van belang bepaalt artikel 3 lid 4, sub a en b, van het bestemmingsplan dat bijgebouwen uitsluitend mogen worden opgericht op gronden die op de kaart zijn voorzien van de aanduiding “achtertuin” dan wel “hoofdgebouw met bijgebouwen”. De afstand van bijgebouwen tot de voorgevelrooilijn dient ten minste 3 m te bedragen.
Uit de stukken blijkt dat de carport deels is opgericht op gronden die zijn aangewezen als “tuin”. Voorts blijkt dat de carport niet 3 m achter de voorgevelrooilijn is opgericht.
De voorzieningenrechter concludeert, gelijk verweerder heeft gedaan, dat de gewijzigde bouwtekeningen, voor wat betreft de carport, niet in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan.
Verweerder heeft verzoeker in de gelegenheid gesteld om gewijzigde bouwtekeningen in te dienen, om te bezien of legalisatie achteraf van de carport en dakkapel tot de mogelijkheden behoorde. Deze tekeningen heeft verzoeker op 17 april 2001, zonder een begeleidend schrijven, bij verweerder ingediend. Aangezien uit vorenstaande blijkt dat de gewijzigde bouwtekeningen, voor wat betreft de daarop aangegeven carport, in strijd zijn met het bestemmingsplan, laat de voorzieningenrechter in het midden of de door verzoeker ingediende bouwtekeningen aangemerkt moeten worden als een aanvraag om bouwvergunning. Gelet op het bepaalde in artikel 46, derde lid, van de Woningwet (oud) is immers niet een van rechtswege verleende bouwvergunning als bedoeld in artikel 46, vierde lid, van de Woningwet (oud) ontstaan.
Ten aanzien van de mogelijkheid tot legalisatie achteraf aangaande de dakkapel merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Verweerder heeft de bouwtekeningen die verzoeker op 17 april heeft ingediend en waarop de grotere dakkapel en de grotere carport zijn opgenomen, ter advisering voorgelegd aan de Overijsselse welstandscommissie. Op 3 mei 2002 heeft deze commissie ten aanzien van de dakkapel een negatief advies uitgebracht, dat door verweerder is overgenomen. Dat dit advies geen bindend advies is, betekent niet dat verweerder dient te motiveren waarom hij dit advies overneemt. Dit ware anders indien verzoeker een andersluidend advies van een ter zake deskundige (architect) zou hebben overhandigd. Voorts valt niet in te zien dat het enkele feit dat de rayonarchitect de situatie ter plaatse heeft beoordeeld zonder dat verzoeker hierbij aanwezig was, aan dit deskundigenadvies minder waarde gehecht zou mogen worden. Er is voorts in casu geen sprake van een situatie dat het welstandsadvies de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt illusoir maakt. Het bestemmingsplan bevat immers geen nadere voorschriften met betrekking tot dakkapellen. De voorzieningenrechter oordeelt, gelijk verweerder heeft gedaan, dat gelet op het bepaalde in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet legalisatie achteraf van de dakkapel niet tot de mogelijkheden behoort.
Ten aanzien van de mogelijkheid tot legalisatie achteraf aangaande de carport merkt de voorzieningenrechter op dat uit vorenstaande reeds blijkt dat, wegens strijd met het bestemmingsplan, artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet zich hiertegen verzet.
Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat legalisatie achteraf van de dakkapel en de carport niet tot de mogelijkheden behoort.
Ten aanzien van overige bijzondere omstandigheden die een niet-handhavend optreden zouden rechtvaardigen merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Verzoeker doet een beroep op het vertrouwensbeginsel. Hij is van mening dat, gelet op de periode gelegen tussen het indienen van de gewijzigde bouwtekeningen (17 april 2002) en de voorwaarschuwing bestuursdwang (3 februari 2003) een dermate ruime termijn verstreken is dat hij redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat niet handhavend opgetreden zou gaan worden. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet. Het enkele feit dat verweerder 10 maanden heeft gewacht met het daadwerkelijk opstarten van de handhavingsprocedure, neemt niet weg dat burgemeester en wethouders nimmer hebben berust in de zonder bouwvergunning gerealiseerde carport alsmede de in afwijking van een verleende bouwvergunning gerealiseerde dakkapel. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat verzoeker informatie bij verweerder had moeten opvragen, alvorens de bouwwerkzaamheden te hervatten.
Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had behoren af te zien van handhavend optreden.
Ten aanzien van de inhoud van de last merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Verweerder heeft verzoeker, onder verwijzing naar het overgangsrecht met betrekking tot de huidige Woningwet, verzoeker de keuze geboden om de carport dermate aan te passen dat deze als vergunningvrij kan worden aangemerkt op grond van het bepaalde in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet (oud) dan wel het bepaalde in artikel 43, eerste lid, onder c, van de Woningwet juncto artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb (dan wel de carport in zijn geheel te verwijderen). Tijdens de zitting heeft verweerder desgevraagd meegedeeld dat hij zich hierbij heeft gebaseerd op het overgangsrecht dat in de Woningwet is opgenomen. Verweerder stelt dat, aangezien de aanvankelijke intentie van verzoeker was gericht op vergunningvrij bouwen, beide regimes (dus zowel de oude als de huidige Woningwet) van toepassing zijn.
De voorzieningenrechter merkt op dat hij de door verweerder gehanteerde interpretatie van het bepaalde in artikel VII, vijfde lid, van de Wijzigingswet woningwet (bouwvergunningprocedure en welstandstoezicht) niet onderschrijft. De voorzieningenrechter voert hiertoe ten eerste aan dat de strekking van een overgangsbepaling erop is gericht één wettelijk regime van toepassing te verklaren in bepaalde, in het overgangsrecht nauwkeurig omschreven, situaties. De visie van verweerder staat hier haaks op. Ten tweede kan aan de intentie van de bouwer, zo deze al te achterhalen zou zijn, geen betekenis worden toegekend. Indien de intentie van de bouwer immers maatgevend zou zijn, zou dit een vrijbrief betekenen voor (vergunningplichtig) bouwen zonder bouwvergunning dat, volgens verweerder, achteraf gerechtvaardigd zou worden door het overgangsrecht indien de bouwer stelt dat zijn aanvankelijke intentie een vergunningvrij bouwwerk was. De voorzieningenrechter oordeelt daarentegen dat doorslaggevende betekenis toegekend moet worden aan de feitelijke situatie, meer specifiek het uiteindelijk gerealiseerde bouwwerk.
Aangezien voor 1 januari 2003 een aanvang was gemaakt met de bouwwerkzaamheden aan de carport en deze uiteindelijk heeft geresulteerd in een vergunningplichtig bouwwerk en het besluit tot het opleggen van een dwangsom dateert van na 1 januari 2003, is de Woningwet zoals deze thans luidt en met in begrip van het Bblb op het primaire besluit van toepassing. Een en ander betekent dat, wil de last gericht zijn op het ongedaan maken van de overtreding, verzoeker slechts de keuze geboden mag worden tot het verwijderen van de carport dan wel het dermate wijzigen dat de carport kan worden aangemerkt als een vergunningvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb. Het bieden van de mogelijkheid tot het aansluiting zoeken bij het bepaalde in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet (oud) komt overeen met een partiële handhaving. Ten aanzien van de mogelijkheid van partiële handhaving merkt de voorzieningenrechter op dat als uitgangspunt dient te gelden dat een handhavingsbesluit is gericht op het volledig opheffen van de overtreding. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn bij afweging van de in het geding zijnde belangen van dit uitgangspunt af te wijken door een handhavingsbesluit te nemen dat betrekking heeft op het gedeeltelijk ongedaan maken van de overtreding. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 februari 2002, gepubliceerd in AB 2002/224.
Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter het volgende.
Aangezien verzoeker in strijd met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet heeft gehandeld, heeft verweerder zich terecht en op goede gronden bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen de geconstateerde overtredingen. Nu legalisatie achteraf niet tot de mogelijkheden behoort en niet is gebleken van bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien, heeft verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken.
Ten aanzien van de dakkapel is het handhavingsbesluit gericht op het volledig opheffen van de overtreding. Ten aanzien van de carport heeft verweerder verzoeker de mogelijkheid geboden te kiezen uit het volledig opheffen van de overtreding (carport verwijderen dan wel carport dermate wijzigen dat voldaan wordt aan de voorwaarden als opgesomd in artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb) of het gedeeltelijk opheffen van de overtreding (carport dermate wijzigen dat voldaan wordt aan de voorwaarden als opgesomd in artikel 43, eerste lid, onder d, van de Woningwet (oud). De gedeeltelijke opheffing van de overtreding (inzake de carport) kan in bezwaar slechts gehandhaafd blijven indien er sprake is van bijzondere omstandigheden. Een bijzondere omstandigheid zou kunnen zijn dat verweerder, door het handhavingstraject niet voortvarend (in casu voor 1 januari 2003) aan te pakken, het wettelijk regime voor verzoeker is verslechterd. Immers indien het primaire besluit voor de genoemde datum zou zijn verzonden, zou verzoeker gebruik hebben kunnen maken van de ruimere mogelijkheden van artikel 43, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet (oud).
De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat het bestreden besluit in bezwaar, met verbetering van de motivering dan wel een aangepaste last, in stand kan worden gelaten. Het verzoek om voorlopige voorziening zal derhalve worden afgewezen.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2003 door mr. R.J. Jue in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever, griffier.
Afschrift verzonden op
