inloggen / registreer

Jurisprudentie

AF5835

Datum uitspraak2003-05-06
Datum gepubliceerd2003-05-06
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers02737/02 U
Statusgepubliceerd

Indicatie

Conclusie anoniem

Nr. 02737/02 U Mr. Vellinga Zitting: 11 maart 2003 Conclusie inzake: [de opgeëiste persoon] 1. De Rechtbank te Utrecht heeft de uitlevering ter strafvervolging van de opgeëiste persoon aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard. 2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt over schending van de artikelen 6 en 8 EVRM en de beginselen van een goede procesorde, omdat de rechtbank het namens de opgeëiste persoon gevoerde verweer - inhoudende dat de uitlevering ontoelaatbaar behoorde te worden verklaard vanwege schending van het EVRM door de Nederlandse opsporingsautoriteiten en wegens een dreigende flagrante schending van het EVRM - heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, althans onbegrijpelijk zijn. 4. Blijkens haar uitspraak heeft de Rechtbank onder meer het volgende overwogen: "De raadsman heeft betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar is, omdat de wijze waarop bewijsmateriaal in Nederland is vergaard, onrechtmatig is en schending van het EVRM oplevert. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het behoort immers niet tot de taak van de uitleveringsrechter om te beoordelen of het onderzoek in de strafzaak, waaruit het onderzoek tot uitlevering is voortgevloeid, rechtmatig is verlopen, ook niet wanneer (een deel van) het bewijsmateriaal is vergaard bij door Nederland verrichte rechtshulp. Voor zover de raadsman tevens heeft beoogd aan te geven dat enig recht van de opgeëiste persoon dat zijn grondslag vindt in het EVRM, is geschonden, overweegt de rechtbank dat het, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, niet aan haar toekomt om te beoordelen of zulk een schending heeft plaatsgevonden. Van zulke bijzondere omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Daarbij komt dat Duitsland partij is bij het EVRM en dat niet valt in te zien dat de opgeëiste persoon zijn verweren op dit punt niet bij de Duitse rechter naar voren kan brengen." 5. Bij de beoordeling van het middel dient als uitgangspunt te worden genomen, dat blijkens het bepaalde in de artikelen 8 en 10 Uw het systeem van de Uitleveringswet meebrengt dat omtrent de vraag, of de gevraagde uitlevering moet worden geweigerd wegens een gegrond vermoeden dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een inbreuk op zijn fundamentele rechten, het oordeel is voorbehouden aan de Minister van Justitie(1). 6. Voorts moet bij de beoordeling van het middel worden vooropgesteld dat, indien uitlevering wordt verzocht in gevallen waarin zowel de verzoekende staat als de aangezochte staat is toegetreden tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - zoals te dezen het geval is - in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende staat de desbetreffende bepalingen van dit verdrag zal eerbiedigen.(2) 7. In een geval waarin door de opgeëiste persoon gemotiveerd werd aangevoerd dat hij door politiefunctionarissen van de verzoekende staat was gefolterd, achtte de Hoge Raad de regel dat het oordeel over inbreuk op de fundamentele rechten van de opgeëiste persoon is voorbehouden aan de Minister van Justitie, niet van toepassing, aangezien, indien zulks zou komen vast te staan, die inbreuk op het recht van de opgeëiste persoon om niet te worden gefolterd niet meer kon worden afgewend.(3) Ten aanzien van artikel 6 EVRM heeft de Hoge Raad beslist dat het hiervoor genoemde vertrouwensbeginsel uitzondering kan lijden indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan zodanig risico van een - niet meer af te wenden - flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6, eerste lid, EVRM toekomend recht dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, aan de uit het te dezen toepasselijke Europees Uitleveringsverdrag (EUV) voortvloeiende verplichting tot uitlevering in de weg staat.(4) (5) 8. In de onderhavige zaak is van de zijde van de opgeëiste persoon betoogd dat zijn mobiele telefoon is afgeluisterd waarbij niet alle wettelijke eisen (in het bijzonder artikel 126m Sv) in acht zouden zijn genomen, tengevolge waarvan het afluisteren van zijn telefoon en het verkrijgen van inlichtingen dienaangaande niet - in de bewoordingen van artikel 8 EVRM - "in accordance with the law" zouden zijn geschied. 9. Het middel roept de vraag op of ondanks de hiervoor onder 5 en 6 gegeven uitgangspunten de onderhavige beweerdelijke schending van art. 8 EVRM van dien aard is dat deze - zo deze zou komen vast te staan - aan toelaatbaarverklaring van de uitlevering in de weg zou moeten staan. Naar ik meen is dat niet het geval. Het gaat in het onderhavige geval naar is aangevoerd om het verwaarlozen van enige wettelijke formaliteiten bij het afluisteren van de telefoon van de opgeëiste persoon - geen schriftelijk bevel, geen machtiging van de rechter-commissaris - die mijns inziens in gewicht niet te vergelijken zijn met schending van het folterverbod of een dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM. Daar komt nog bij dat de opgeëiste persoon over de inbreuken op art. 8 EVRM kan klagen bij de Duitse rechter die daaraan de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht. En dan laat ik nog in het midden of het de rechter in het kader van de toetsing van de toelaatbaarheid van de uitlevering vrij staat een (dreigende flagrante) schending van art. 8 EVRM in zijn oordeel te betrekken. 10. Van de zijde van de opgeëiste persoon zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die het ernstige vermoeden wettigen dat de gestelde schending van artikel 8 EVRM eveneens een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM met zich meebrengt omdat reeds nu zou moeten worden aangenomen dat de in Duitsland te voeren "proceedings as a whole" om reden van schending van art. 8 EVRM niet "fair" (kunnen) zijn.(6) 11. In dit verband wijs ik er nog op dat op basis van artikel 552oa lid 4 Sv processen-verbaal en andere voorwerpen, verkregen door toepassing van de in artikel 552oa lid 1 Sv jo. artikel 126m Sv omschreven bevoegdheid, door de officier van justitie kunnen worden afgegeven aan de buitenlandse autoriteiten voor zover de Rechtbank daartoe verlof verleent. Deze verlofprocedure is een procedure in raadkamer waarop de voorschriften van artikel 21 e.v. Sv van toepassing zijn. Ingevolge artikel 23 lid 2 Sv wordt de opgeëiste persoon ter zake door de raadkamer gehoord.(7) Reeds in deze procedure kan de opgeeiste persoon een beroep doen op schending van art. 8 EVRM teneinde daarmee de overgave van de met die schending verkregen gegevens aan de Duitse autoriteiten pogen te voorkomen. Anders dan het middel stelt, wordt aan de opgeëiste persoon dan ook niet de toetsing van zijn verweer onthouden. 12. Het hiervoor weergegeven oordeel van de Rechtbank is in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft evenmin nadere motivering. 13. Ik merk overigens op dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat.(8) Dat geldt in beginsel ook wanneer Nederland aan die bewijsgaring heeft bijgedragen door de verlening van rechtshulp.(9) Om die reden was de rechtbank niet gehouden tot enig onderzoek naar de beweerdelijke onregelmatigheden met betrekking tot het afluisteren van de mobiele telefoon van de opgeëiste persoon. 14. Het middel faalt. 15. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. Volgens het zich bij de stukken van het geding bevindende Haftbefehl wordt de uitlevering gevraagd voor het volgende feit: "Der Beschuldigte ist Anführer einer Bande von mindestens zwölf Personen mit Sitz in Königstein, die in der Zeit von Oktober 2001 bis 27. November 2001 in großem Umfange Haschisch aus den Niederlanden nach Deutschland verbracht (mindestens dreihundert Kilogramm) und damit in Deutschland Handel getrieben hat." 16. Blijkens haar uitspraak heeft de Rechtbank de uitlevering toelaatbaar verklaard en dit feitencomplex gekwalificeerd als: "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod. De feiten zijn strafbaar gesteld bij artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 3 in samenhang met artikel 11 van de Opiumwet." 17. In aanmerking genomen dat door de verzoekende staat in dit kader wel de tekst van onder meer § 30a Betäubungsmittelgesetz is overgelegd, doch niet de tekst van een met artikel 140 Sr corresponderende bepaling, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de opgeëiste persoon het zojuist genoemde feit zou hebben begaan als "Anführer einer Bande" door de verzoekende staat is vermeld met het oog op de toepasselijkheid van de strafverzwarende omstandigheid in de zin van § 30a Betäubungsmittelgesetz. Zulks volgt ook uit de vermelding in het Haftbefehl dat de daarin bedoelde handeling met straf is bedreigd op grond van onder meer genoemde § 30a. Dat brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank dat het bedoelde feit naar Nederlands recht oplevert deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft als bedoeld in artikel 140 Sr, onjuist is.(10) 18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarin het feit waarvoor uitlevering is toegestaan naar Nederlands recht is gekwalificeerd als "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en artikel 140 Sr is aangehaald als toepasselijke wetsbepaling. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 533 2 HR 16 december 1997, NJ 1998, 388 3 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 533. 4 Sjöcrona en Orie, Internationaal strafrecht, derde druk, blz. 174, stellen dat sprake moet zijn van een niet meer af te wenden flagrante inbreuk. 5 HR 16 december 1997, NJ 1998, 388. Ook het middel haalt dit arrest aan. Anders dan de steller van het middel door het aanhalen van dit arrest in dit verband kennelijk bedoelt te betogen, brengt een schending van artikel 8 EVRM niet zonder meer een schending van artikel 6 EVRM met zich mee. Zie EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Sch (Khan). Wordt een beroep op dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM gedaan dan dient de rechter daarop gemotiveerd te beslissen: HR 21 januari 2003, nr. 02125/02 U, LJN nr. AF1913 6 EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Sch (Khan), par. 38. 7 Vgl. HR 23 mei 2000, NJ 2001, 205. 8 HR 21 januari 2003, nr. 02125/02 U, LJN nr. AF1913. 9 HR 10 juli 2001, NJ 2001, 618. 10 Vgl. HR 3 april 2001, LJN nr. ZD2574. Zie tevens HR 20 april 1999, NJ 1999, 539 en HR 18 juni 2002, LJN nr. AE1484.

Uitspraak

6 mei 2003 Strafkamer nr. 02737/02 U EW/ABG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Utrecht van 23 augustus 2002, nummer UT 3101-0167-02, op een verzoek van het Hessisches Ministerium der Justiz (Duitsland), tot uitlevering van: [de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1972, ten tijde van betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein. 1. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard ter strafvervolging ter zake van de in de bestreden uitspraak omschreven feiten. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarin het feit waarvoor uitlevering kan worden toegestaan naar Nederlands recht is gekwalificeerd als "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en art. 140 Sr is aangehaald als toepasselijke wetsbepaling, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat art. 8 EVRM is geschonden en dat sprake is van dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM hetgeen dient te leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering. 3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 9 augustus 2002 gehechte pleitnota, heeft de raadsman aldaar - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd: "Blijkbaar is op 15 februari 2002 een internationaal rechtshulpverzoek ontvangen betreffende de zaak van [de opgeëiste persoon]. Het dossier vermeldt dat "ter uitvoering van voornoemd rechtshulpverzoek" door de landelijk officier van justitie mr Revis het bevel is gegeven om een in Duitsland aangevangen observatie-actie hier te lande over te nemen. Voorts wordt vermeld dat de officier van justitie te Utrecht mr Roelofs op 15 en 21 februari 2002 tevens het bevel heeft gegeven om een tweetal mobiele telefoonnummers, waarvan men meende dat cliënt deze in gebruik had, te onderzoeken (art. 126m Sv) en daarvan de inlichtingenverstrekking te vorderen (art. 126n Sv). (...) Aan die bevelen kleven echter enkele bezwaren. Zo is het bevel ex art. 126m Sv ten aanzien van het telefoonnummer 06-[001] op 15 februari 2002 mondeling door de officier van justitie gegeven. Onderzoek van telecommunicatie kán echter niet mondeling worden bevolen. Art. 126m Sv stelt in lid 3 de uitdrukkelijke eis dat het bevel tot onderzoek van telecommunicatie schriftelijk moet zijn. Men is mitsdien op 15 februari ten onrechte (en mitsdien onrechtmatig) overgegaan tot het afluisteren van die telefoon. Bovendien ontbreekt in het dossier ten aanzien van het bevel ex art. 126m Sv, betrekking hebbende op het telefoonnummer 06 [001], ieder spoor van de vereiste machtiging van de rechter-commissaris (art. 126m lid 4 jo 126l lid 4 Sv). Het moet er mitsdien voor worden gehouden dat zulk een machtiging niet voorhanden was, hetgeen een ernstige misslag moet worden genoemd. Ook het 4 dagen later gegeven schriftelijk bevel (ter bevestiging van voornoemd mondeling bevel) voldoet niet aan de vereisten van art. 126m Sv. Evenmin overigens als het bevel ex art. 126m Sv ten aanzien van het andere telefoonnummer. Beiden vermelden immers niet, zoals in art. 126m lid 3 sub b wordt vereist, de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er een verdenking tegen [de opgeëiste persoon] zou bestaan, noch houden zij een verwijzing in naar het rechtshulpverzoek. Het heeft er mitsdien de schijn van dat de officier van justitie en het opsporingsteam in Nederland de nodige onrechtmatige handelingen hebben verricht in het "onderzoek" naar cliënt. Deze handelingen hebben een inbreuk gemaakt op de grondrechten en verdragsrechtelijke waarborgen van cliënt. In elk geval is ook art. 8 EVRM jegens cliënt geschonden, nu het afluisteren van diens telefoon en het verkrijgen van inlichtingen dienaangaande niet "in accordance with the law" is geschied. (...) Indien (...) die onrechtmatig verzamelde gegevens bijdragen aan het proces tegen cliënt, dan levert zulks een ernstige schending op van de verdragsrechtelijk gegarandeerde rechten van [de opgeëiste persoon]. Zijn recht op een eerlijk proces wordt dan geschonden, doordat er in Nederland onrechtmatig en met schending van art. 8 EVRM onderzoeksmateriaal jegens hem is vergaard. Gezien de wijze waarop de officier van justitie alhier tot het onderzoeken van de telecommunicatie en het vorderen van inlichtingen dienaangaande is overgegaan, meen ik dat van een dreigende flagrante schending van het recht van [de opgeëiste persoon] op een eerlijk proces moet worden gesproken, indien hij wordt uitgeleverd aan Duitsland terwijl ook de hier bedoelde onderzoeksgegevens aan Duitsland zijn verstrekt." 3.3. De Rechtbank heeft aangaande dit verweer het volgende overwogen en beslist: "De raadsman heeft betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar is, omdat de wijze waarop bewijsmateriaal in Nederland is vergaard, onrechtmatig is en schending van het EVRM oplevert. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het behoort immers niet tot de taak van de uitleveringsrechter om te beoordelen of het onderzoek in de strafzaak, waaruit het onderzoek tot uitlevering is voortgevloeid, rechtmatig is verlopen, ook niet wanneer (een deel van) het bewijsmateriaal is vergaard bij door Nederland verrichte rechtshulp. Voor zover de raadsman tevens heeft beoogd aan te geven dat enig recht van de opgeëiste persoon dat zijn grondslag vindt in het EVRM, is geschonden, overweegt de rechtbank dat het, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, niet aan haar toekomt om te beoordelen of zulk een schending heeft plaatsgevonden. Van zulke bijzondere omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Daarbij komt dat Duitsland partij is bij het EVRM en dat niet valt in te zien dat de opgeëiste persoon zijn verweren op dit punt niet bij de Duitse rechter naar voren kan brengen." 3.4. De door de raadsman genoemde "onrechtmatig verzamelde gegevens" betreffen blijkens zijn stellingen bewijsmateriaal dat in Nederland is vergaard in het kader van de uitvoering van een Duits verzoek om rechtshulp. Ingevolge art. 552oa, vierde lid, Sv kan bedoeld bewijsmateriaal (telefoontaps) door de Officier van Justitie worden afgegeven aan de buitenlandse autoriteiten voorzover de Rechtbank - met inachtneming van het toepasselijke verdrag - daartoe verlof heeft verleend. 3.5. In aanmerking genomen dat het in de onderhavige zaak gaat om de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering van de opgeëiste persoon en niet om het verlenen van verlof tot overdracht van bewijsmateriaal, heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat het door de raadsman aangevoerde niet kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering, wat er ook zij van de gronden waarop dat oordeel steunt. 3.6. Het middel faalt derhalve. 4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 4.1. De Rechtbank heeft ten aanzien van de dubbele strafbaarheid - voorzover hier van belang - het volgede geoordeeld: "De feiten waarvan de opgeëiste persoon blijkens het hiervoor onder 1. genoemde Arrestatiebevel wordt verdacht, zijn zowel in Duitsland als in Nederland strafbaar. In Duitsland als: Bedrijfsmatige en bendematige handeldrijven en invoer van drug in niet geringe hoeveelheden. De feiten zijn strafbaar gesteld bij de paragrafen 1 lid 1, 3 lid 1 punt 1, 29 lid 1 punt 1, 29 a lid 1 punt 2, 30 lid 1 punt 1 en punt 4, 30a van de Duitse wet met betrekking tot verdovende middelen. In Nederland als: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod. De feiten zijn strafbaar gesteld bij artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 3 in samenhang met artikel 11 van de Opiumwet." 4.2. In aanmerking genomen dat de verzoekende Staat in het kader van art. 12, eerste lid aanhef en onder c, EUV wel de tekst van § 30, eerste lid onder 1, en van § 30a, eerste lid, Betäubungsmittelgesetz heeft overgelegd, maar niet de tekst van een met art. 140 Sr corresponderende bepaling, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de opgeëiste persoon de in bedoeld arrestatiebevel omschreven feiten zou hebben begaan als "Anführer einer Bande", door de verzoekende Staat is vermeld met het oog op de toepasselijkheid van de strafverzwarende omstandigheid van het zijn van "Mitglied einer Bande" in de zin van voormelde bepalingen van het Betäubungsmittelgesetz. Zulks volgt ook uit de vermelding in voornoemd arrestatiebevel dat de daarin bedoelde handelingen met straf zijn bedreigd op grond van § 30 en § 30a Betäubungsmittelgesetz. Dat brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank dat bedoelde feiten naar Nederlands recht opleveren uitvoeringshandelingen van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr, onjuist is. 4.3. De Hoge Raad zal de bestreden uitspraak in zoverre vernietigen. 4.4. Gelet op de omschrijving van de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard, vloeit de strafbaarheid van die feiten naar Nederlands recht mede voort uit art. 47 Sr. De Rechtbank heeft deze bepaling ten onrechte niet vermeld als te dezen mede toepasselijke wetsbepaling. De Hoge Raad zal dit verzuim herstellen. 5. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 6. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarin de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan naar Nederlands recht zijn gekwalificeerd als "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en art. 140 Sr wel doch art. 47 Sr niet is vermeld als te dezen mede toepasse-lijke wetsbepaling; Vermeldt art. 47 Sr als te dezen mede toepasselijke wetsbepaling; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 6 mei 2003.