inloggen / registreer

Jurisprudentie

AD4339

Datum uitspraak2001-11-06
Datum gepubliceerd2002-01-17
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers02133/00
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Mr Jörg Nr. 02133/00 Zitting 25 september 2001 Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte] 1. Verzoeker is - voorzover in cassatie van belang - door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 25 januari 2001 ter zake van 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C, van de Opiumwet, gegeven verbod" veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van fl. 450,--, subsidiair acht dagen hechtenis. Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 01609/00, waarin ik heden eveneens concludeer. 2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt het verwijt in dat het hof ten onrechte het namens verzoeker gevoerde verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen aangezien onrechtmatig is binnentreden, heeft verworpen. Volgens de steller van het middel is in strijd met artikel 7, tweede lid, Algemene wet op het binnentreden (hierna: "Awbi"), in de woning van verzoeker binnengetreden, terwijl verzoeker afwezig was en de machtiging tot binnentreden niet voorzag in het bij dringende noodzaak in geval van afwezigheid van de bewoner binnentreden in de woning. 4. Blijkens het proces-verbaal van de zitting dd. 11 januari 2000, luidt het in het middel bedoelde verweer als volgt: "Hier is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Er kleeft een gebrek aan de machtiging tot binnentreden. () Er mag niet worden binnengetreden als iemand niet thuis is. ()" 5. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen: "() Ook overigens was het binnentreden in de woning van verdachte rechtmatig. In de avond en nacht van 23 op 24 maart 1997 zijn bij de politie 5 meldingen van buren van verdachte binnengekomen terzake door verdachte beweerdelijk veroorzaakt burengerucht. Door de politie werd geconstateerd dat door de verdachte geluidsoverlast werd veroorzaakt en besloten werd verdachte aan te houden. De betrokken verbalisanten hebben zich daartoe voorzien van een machtiging binnentreden woning. Toen verdachte op aankloppen de deur niet opende forceerden de verbalisanten de achterdeur van de woning en traden binnen op zoek naar de verdachte, waarbij niet hij, maar wel een hennepplantage werd aangetroffen. Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken kan niet worden gezegd dat de politie ook maar in enigerlei mate onrechtmatig is opgetreden. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat de stelling van de raadsvrouwe, dat de politie de woning niet had mogen betreden omdat de verdachte afwezig was, geen steun vindt in het recht." 6. Ingevolge artikel 7, tweede lid, Awbi, kan bij afwezigheid van de bewoner slechts in de woning worden binnengetreden indien dit dringend noodzakelijk is en - indien een machtiging tot binnentreden in een woning zonder toestemming is verleend - die machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt (zie Mevis in T&C Sv, 3e, aant. op art. 7 Awbi over de verminkte wettekst). Ik ga er van uit dat "dit" terugslaat op zowel de dringende noodzaak als de afwezigheid van de bewoner. In casu is een machtiging verleend de woning zonder toestemming te betreden. Echter, in de machtiging is de mogelijkheid om ook bij afwezigheid van bewoner in geval van dringende noodzaak binnen te treden niet aangekruist, zodat de verbalisanten die bevoegdheid misten. Nu verzoeker, zoals het hof heeft vastgesteld, afwezig bleek te zijn, zijn de verbalisanten onrechtmatig binnengetreden. 7. Het oordeel van het hof getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het arrest niet in stand kan blijven. 8. Verwijzing dient te volgen omdat gelet op artikel 359a Sv bezien zal moeten worden of aan het verzuim als bedoeld in punt 6 enig rechtsgevolg verbonden dient te worden. Hierbij merk ik terzijde op dat, indien uit de feiten en omstandigheden mocht blijken dat de verbalisanten redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat verzoeker op het moment van binnentreden aanwezig was, er in beginsel voor bewijsuitsluiting geen plaats is (vgl. HR 19 juni 2001, griffienummer 02442/00). 9. De tweede klacht stelt dat het bewijs ook onrechtmatig is verkregen, aangezien niet is gebleken van een dringende noodzaak tot het binnentreden 10. Deze klacht faalt, aangezien uit de processtukken niet blijkt dat in hoger beroep een dergelijk verweer is gevoerd. Nu de beoordeling van dit verweer een onderzoek van feitelijke aard vergt, kan hierover niet voor het eerst met vrucht in cassatie worden geklaagd. 11. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Uitspraak

6 november 2001 Strafkamer nr. 02133/00 AG/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 januari 2000, nummer 20/002144-98, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende t[woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft, voorzover cassatie van belang, in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 18 maart 1998 - de verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C, van de Opiumwet, gegeven verbod" veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van vierhonderd gulden, subsidiair acht dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op onrechtmatige bewijsgaring op ontoereikende gronden heeft verworpen. 3.2. Het gaat in deze zaak om een verdachte ten laste van wie is bewezenverklaard dat hij op 24 maart 1997 in het pand [a-straat 1] te [woonplaats] opzettelijk een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep aanwezig heeft gehad. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de politie op die datum onder meer op de zolderverdieping van dat pand een hennepkwekerij heeft aangetroffen. 3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar namens de verdachte onder meer het volgende aangevoerd: "Hier is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Er kleeft een gebrek aan de machtiging tot binnentreden. (...) Er mag niet worden binnengetreden als iemand niet thuis is." 3.4. Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen en beslist: "De raadsvrouwe heeft namens de verdachte betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, nu het binnentreden door de politie onrechtmatig heeft plaatsgevonden. (...) Het hof verwerpt de verweren van de raadsvrouwe. (...) Ook overigens was het binnentreden in de woning van verdachte rechtmatig. In de avond en nacht van 23 op 24 maart 1997 zijn bij de politie 5 meldingen van buren van verdachte binnengekomen terzake door verdachte beweerdelijk veroorzaakt burengerucht. Door de politie werd geconstateerd dat door de verdachte geluidsoverlast werd veroorzaakt en besloten werd verdachte aan te houden. De betrokken verbalisanten hebben zich daartoe voorzien van een machtiging binnentreden woning. Toen verdachte op aankloppen de deur niet opende forceerden de verbalisanten de achterdeur van de woning en traden binnen op zoek naar de verdachte, waarbij niet hij, maar wel een hennepplantage werd aangetroffen. Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken kan niet worden gezegd dat de politie ook maar in enigerlei mate onrechtmatig is opgetreden. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat de stelling van de raadsvrouwe, dat de politie de woning niet had mogen betreden omdat de verdachte afwezig was, geen steun vindt in het recht." 3.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 7, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden kan bij afwezigheid van de bewoner slechts in een woning worden binnengetreden indien dit dringend noodzakelijk is en - indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden - de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. 3.6. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft de politie te dezen gebruik gemaakt van een machtiging tot binnentreden in een woning. Deze machtiging bevindt zich bij de stukken. Zij is afgegeven op 24 maart 1997 en houdt in dat de daarin genoemde personen worden gemachtigd "om voor de aanhouding van [personalia van de verdachte] Woonplaats en adres: [woonplaats], [a-straat 1] zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in een woning gelegen aan: [a-straat 1] te [woonplaats]." De machtiging voorziet er weliswaar in dat (tevens) wordt bepaald dat "bij dringende noodzakelijkheid in geval van afwezigheid van de bewoner(s) in de genoemde woning (...) kan worden binnengetreden", maar dat onderdeel van de machtiging is niet aangekruist. Het moet er dus voor worden gehouden dat in de machtiging niet uitdrukkelijk is voorzien in het binnentreden bij afwezigheid van de bewoner. 3.7. In aanmerking genomen: (a) dat in 's Hofs overwegingen besloten ligt dat de verdachte de bewoner was van de woning waarin is binnengetreden, en (b) dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het binnentreden niet in de woning aanwezig was, en gelet voorts op enerzijds het bepaalde in art. 7, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden en anderzijds de hiervoor onder 3.6 weergegeven inhoud van de machtiging, is het oordeel van het Hof dat de politie niet onrechtmatig is opgetreden onbegrijpelijk. 3.8. Voorzover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld. 4.Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, zodat het middel voor het overige geen bespreking meer behoeft. 5.Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend-griffier W.J.V. Spek, en uitgesproken op 6 november 2001.