Jurisprudentie
AB1283
Datum uitspraak2001-03-22
Datum gepubliceerd2001-04-25
RechtsgebiedBestuursrecht overig
Soort ProcedureVoorlopige voorziening
Instantie naamCollege van Beroep voor het bedrijfsleven
ZaaknummersAWB 01/01 t/m 01/05
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2001-04-25
RechtsgebiedBestuursrecht overig
Soort ProcedureVoorlopige voorziening
Instantie naamCollege van Beroep voor het bedrijfsleven
ZaaknummersAWB 01/01 t/m 01/05
Statusgepubliceerd
Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs AWB 01/01 t/m 01/05 22 maart 2001
18050
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. A, te B,
2. C, gevestigd te D,
3. E, gevestigd te F,
4. G, gevestigd te H, verder te noemen verzoeksters,
gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage,
tegen
I de Minister van Economische Zaken (zaaknummer AWB 01/01)
II de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Electriciteitswet (Dte) (zaken AWB
01/02, 01/03, 01/04, 01/05, ook namens de Minister van Economische Zaken (zaaknummer
AWB 01/01),
hierna ook gezamenlijk aan te duiden als verweerder,
gemachtigden: mr E.J. Daalder en mr A.Th. Meijer, advocaten te 's-Gravenhage.
1. De procedure
1.1 Het besluit tariefdrager (zaak AWB 01/01)
Bij besluit van 1 juli 1999 (Stcrt. 6 juli 1999, nr 126) heeft de Minister van Economische
Zaken op grond van artikel 29, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, de tariefdrager
vastgesteld voor het transport van elektriciteit, zoals bedoeld in het eerste lid van
voornoemd wetsartikel.
Tegen genoemde beslissing van de Minister van Economische Zaken hebben verzoeksters
bij brief van 27 juli 1999 een bezwaarschrift ingediend.
De Minister van Economische Zaken heeft bij besluit van 19 mei 2000 het door
verzoeksters ingediende bezwaarschrift deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond
verklaard.
Op 28 juni 2000 heeft het College van verzoeksters een beroepschrift ontvangen, waarbij
beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 19 mei 2000.
Op 3 januari 2001 heeft de Minister van Economische Zaken in het kader van
bovengenoemde beroepsprocedure een verweerschrift ingediend.
1.2 Het besluit tot vaststelling van de Tarievencode (zaak AWB 01/02).
Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr 190) heeft verweerder op
grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 de Tarievencode vastgesteld.
Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van
10 november 1999 een bezwaarschrift ingediend.
Verweerder heeft bij besluit van 19 juni 2000 het door verzoeksters ingediende
bezwaarschrift ongegrond verklaard.
Op 31 juli 2000 heeft het College van verzoeksters een beroepschrift ontvangen, waarbij
beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 19 juni 2000.
Op 28 februari 2001 heeft verweerder in het kader van laatstgenoemde beroepsprocedure
een verweerschrift ingediend.
1.3 Het besluit tot vaststelling van het Landelijk Uniform Producenten transporttarief voor het
jaar 2000, hierna: het LUP-besluit 2000 (zaak AWB 01/03)
Bij besluit van 7 december 1999 (Stcrt. 10 december 1999, nr 239) heeft verweerder op
grond van artikel IV, derde lid, van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 het
Landelijk Uniform Producenten transporttarief voor het jaar 2000 vastgesteld.
Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van
12 januari 2000 een bezwaarschrift ingediend.
Verweerder heeft bij besluit van 31 augustus 2000 het door verzoeksters ingediende
bezwaarschrift ongegrond verklaard.
Op 11 oktober 2000 heeft het College van verzoeksters een beroepschrift ontvangen,
waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 31 augustus 2000.
1.4 Het besluit tot wijziging van de Tarievencode, hierna: het Wijzigingsbesluit (zaak AWB
01/04).
Bij besluit van 16 november 2000 (Stcrt. 17 november 2000, nr 224) heeft verweerder op
grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 de Tarievencode gewijzigd.
Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van 22 december
2000 een bezwaarschrift ingediend.
1.5 Het besluit tot vaststelling van het Landelijk Uniform Producenten transporttarief voor het
jaar 2001, hierna: het LUP-besluit 2001 (zaak AWB 01/05).
Bij besluit van 13 december 2000 (Stcrt. 19 december 2000, nr 246) heeft verweerder op
grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 het Landelijk Uniform Producenten
transporttarief voor het jaar 2001 vastgesteld.
Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van 22 december
2000 een bezwaarschrift ingediend.
1.6 De verzoeken om voorlopige voorziening.
Verzoeksters hebben zich op 22 december 2000 tot de president van het College gewend
met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat de bovengenoemde
besluiten van 19 mei 2000, 19 juni 2000, 31 augustus 2000, 16 november 2000 en
13 december 2000 (gedeeltelijk) worden geschorst en:
-primair de voorlopige voorziening te treffen dat de bijdrage van de producenten van
elektriciteit in de transportafhankelijke kosten op 0% wordt gesteld, in ieder geval
totdat in Europees verband een volledige harmonisatie van de bij producenten in
rekening gebrachte transporttarieven heeft plaatsgevonden, en daarbij te bepalen dat
bij het op enig moment heffen van een Landelijk Uniform Producenten transporttarief
(LUP) alle producenten met een aansluiting op het net daaraan dienen bij te dragen;
dan wel
-subsidiair de voorziening te treffen dat de werking van het Wijzigingsbesluit en het
LUP-besluit 2001 wordt opgeschort, in afwachting van definitieve beslissingen op de
door verzoeksters ingediende beroepschriften tegen de desbetreffende besluiten; dan
wel
-meer subsidiair de voorzieningen te treffen die de president meent dat behoren te
worden getroffen, waarbij verzoeksters voorts hebben verzocht verweerder te
veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure en tot vergoeding van het in
deze verschuldigde griffierecht.
Op 25 januari 2001 heeft verweerder schriftelijk op de verzoeken om voorlopige
voorziening gereageerd. Verweerder heeft op enig moment (mede) ten behoeve van de
behandeling van de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening per afzonderlijk
dossier de op zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, per aangeduide zaak voorzien
van een inventarislijst en een toelichting op de die inventarislijst. Met uitzondering van de
procedure met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van het
Besluit Tariefdrager heeft verweerder de president in het kader van de onderhavige
verzoeken om een voorlopige voorziening, onder verwijzing naar de toelichting op de
desbetreffende inventarislijsten en met een (kennelijk) beroep om overeenkomstige
toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verzocht bepaalde
producties (gedeeltelijk) vertrouwelijk te behandelen.
Bij beschikkingen van 2 maart 2001 heeft de president op de verzoeken om beperking van
de kennisneming beslist, welke beschikkingen als bijlagen aan deze uitspraak zijn gehecht.
Hiertoe uitgenodigd door de president hebben verzoeksters bij faxbericht van 7 maart 2001
te kennen gegeven dat zij er niet mee kunnen instemmen dat de president mede op grond
van de stukken, waarvan de beperkte kennisneming op grond van bovengenoemde
beschikkingen gerechtvaardigd is geoordeeld, zal beslissen op de onderhavige verzoeken
om een voorlopige voorziening. Laatstgenoemde stukken zijn hierop uit de desbetreffende
dossiers met betrekking tot de onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening
verwijderd.
De verzoeken om voorlopige voorziening zijn door de president behandeld ter zitting van
12 maart 2001.
Ter zitting hebben partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader
toegelicht.
Vervolgens is heden uitspraak gedaan.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De regelgeving
Artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht luidt als volgt:
" Artikel 8:2
Geen beroep kan worden ingesteld tegen:
a. een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een
beleidsregel,
(.)"
Artikel 18 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie luidt als volgt:
" Artikel 18
(.)
4. Op de bevoegdheid van het College zijn de artikelen 8:1, derde lid, 8:2, 8:3
en 8:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing."
Artikel 27 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 27
De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een
voorstel met betrekking tot de tariefstructuren dat de elementen en de wijze van
berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden
aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met
inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van
afnemers zal worden uitgevoerd en van het tarief waarvoor de systeemdiensten
zullen worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd."
Artikel 29 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 29
1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten
behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door
een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de
aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het
invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst
van de elektriciteit.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere
afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een
netbeheerder.
3. Onze Minister stelt vòòr 1 juli 1999 de tariefdrager vast voor het
transportafhankelijke element van het tarief, bedoeld in het eerste lid. (.)
(.)"
Artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 luidde van 1 juli 1999 tot 1 januari 2001 als volgt:
" Artikel 31
1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een
voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich
jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het
voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van
elektriciteit over het net,
b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich
jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het
transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens,
c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds
en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen
ten aanzien van de systeemdiensten,
d. de gebiedsindeling van de netbeheerders,
e. de regeling van de samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de
uitvoering van de taken, bedoeld in de onderdelen a, b en c, alsmede ten
behoeve van het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport
van elektriciteit in buitengewone omstandigheden,
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking
tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren
technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van
elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige
storingen.
2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder
geval de voorwaarden opgenomen met betrekking tot de programma-
verantwoordelijkheid, waarbij wordt bepaald dat de programma-
verantwoordelijkheid kan worden overgedragen aan een andere natuurlijke
persoon of rechtspersoon, met uitzondering van een netbeheerder."
Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet
elektriciteitsproductiesector (Koninklijk Besluit van 21 december 2000, houdende
vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen van de
Overgangswet elektriciteitsproductiesector, Stb. 608) zijn met ingang van 1 januari 2001
vijf leden aan artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 toegevoegd, welke als volgt luiden:
" 3. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder
geval een regeling opgenomen voor het bepalen van de omvang van de
capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende
netten en voor het toewijzen van de beschikbare capaciteit op die netten,
waaronder tevens begrepen wordt het veilen van capaciteit dan wel het volgens
een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit, en het toewijzen
van capaciteit die een afnemer niet gebruikt. De voorwaarden bevatten de
nodige voorzieningen gericht op het voorkomen van belemmeringen voor goede
marktwering.
4. De omvang van de capaciteit die toegewezen kan worden door middel van
een veiling of een andere marktconforme methode is ten hoogste de totale
omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over
landsgrensoverschrijdende netten na aftrek van:
a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het
kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van de
integriteit van de netten te kunnen uitvoeren,
b. de hoeveelheid capaciteit die wordt toegewezen op grond van artikel 13 van
de Overgangswet elektriciteitsproductiesector en
c. de hoeveelheid capaciteit die de directeur van de dienst op grond van artikel
26 heeft bestemd voor bepaalde verzoekers om transport van elektriciteit.
5. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet benut de opbrengst van
het veilen of op een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit
overeenkomstig de regeling, bedoeld in het derde lid, voor het opheffen van
beperkingen in de transportcapaciteit op landsgrensoverschrijdende netten dan
wel voor andere, door de directeur van de dienst te bepalen doelen.
6. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voert een afzonderlijke
boekhouding met betrekking tot de opbrengst van het veilen of op een andere
marktconforme methode toewijzen van capaciteit. Artikel 43 is van
overeenkomstige toepassing.
7. Onze Minister kan, in aanvulling op de voorwaarden, bedoeld in het eerste
lid, onderdeel b, nadere regels stellen over het meten en verstrekken van
gegevens als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel h, waarbij kan worden
bepaald dat de gegevens ook aan anderen dan de producenten van de daar
bedoelde elektriciteit kunnen worden verstrekt."
Artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 36
1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met
inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31
of 32 van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch
verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op
de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.
2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich
met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist
heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen,
objectief en niet discriminerend zijn, aan de Commissie van de Europese
Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde
termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn, zijn verstreken.
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de
directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid,
onderdeel b, c, d of e, of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de
directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel
onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15
van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel
wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in
het derde lid, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de
voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in
overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b
tot en met e, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid."
Artikel 40 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 40
1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de directeur van de
dienst met inachtneming van de tariefstructuren, vastgesteld op grond van
artikel 36, en gelet op artikel 41 een voorstel met betrekking tot de tarieven die
deze netbeheerder ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net, of
voor het transport dan wel, indien het de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet betreft, tevens voor het verrichten van systeemdiensten en het
handhaven van de energiebalans.
2. Een voorstel als bedoeld in het eerste lid kan tevens betrekking hebben op
een uitzonderlijke en aanmerkelijke investering ter uitbreiding van het door de
desbetreffende netbeheerder beheerde net."
Artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 41
1. De directeur van de dienst stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de
verschillende netbeheerders, vast met inachtneming van het belang dat door
middel van marktwerking ten behoeve van afnemers een doelmatige
bedrijfsvoering en kostenverlaging worden bevorderd, en met toepassing van de
formule pt= (1+(cpi-xt) / (100) pt -1, waarbij:
pt = de tarieven die zullen gelden in periode t;
pt-1 = de tarieven die golden in de periode voorafgaande aan t;
cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens),
berekend uit het quotiënt van deze prijsindex in de vierde maand voorafgaande
aan periode t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal
Bureau voor de Statistiek;
xt = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door
netbeheerders.
2. De directeur van de dienst stelt de korting ter bevordering van de doelmatige
bedrijfsvoering vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf
jaar.
3. De directeur van de dienst voert overleg met de gezamenlijke netbeheerders
en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over
de vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering
en geeft in het besluit tot vaststelling van die korting aan welke
gevolgtrekkingen hij heeft verbonden aan de uitkomsten van dat overleg.
4. Indien een voorstel niet binnen de termijn, als bedoeld in artikel 40, aan de
directeur van de dienst is gezonden, stelt deze de tarieven voor de
desbetreffende netbeheerder uit eigen beweging vast met inachtneming van het
eerste lid."
Artikel IV van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel IV
1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet
1989, gelden voor een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van de
Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999.
2. Iedere netbeheerder zendt voor 1 oktober 1999 aan de directeur van de
dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, met
inachtneming van de artikelen 25a tot en met 25c van die wet een voorstel met
betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder in 2000 ten hoogste mag
berekenen voor de aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit
alsmede, indien het de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet betreft,
voor het verrichten van systeemdiensten en de handhaving van de energiebalans.
In afwijking van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989 baseert iedere
netbeheerder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in
rekening werden gebracht in 1996.
3. Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in het tweede lid, houdt de
directeur van de dienst rekening met:
a. de artikelen 25a tot en met 25c van de Elektriciteitswet 1998,
b. investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Elektriciteitswet
1998 die zijn gedaan na 1 januari 1996,
c. belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten
de invloedsfeer van de desbetreffende netbeheerder, en
d. andere objectieve factoren die voor netbeheerders aantoonbaar leiden tot
verschillen in tariefniveau's."
Artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 luidde van 1 juli 1999 tot 10 augustus 2000 als
volgt:
" Artikel 82
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een
besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een
belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het
bedrijfsleven.
2. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van artikel 76 is, in
afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te
Rotterdam bevoegd.
3. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 98
tot en met 101 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet
bestuursrecht, de rechtbank te Arnhem bevoegd."
In het kader van de parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet
1998 is aan de Memorie van Antwoord (Eerste Kamer, 1998-1999, 26 303, nr. 225c,
ontvangen op 17 mei 1999) het navolgende ontleend:
" 10. Rechtsbescherming
(.)
Op grond van artikel 62 van de Elektriciteitswet is het College van Beroep voor
het bedrijfsleven (Cbb) de bevoegde rechter in geval van geschillen omtrent
besluiten, genomen op grond van de Elektriciteistwet 1998. Het gaat om
besluiten in de zin van artikel 1 van de Awb, zodat wordt aangesloten bij het
gewone systeem van beroep op de bestuursrechter. Het is mijns inziens van
groot belang dat niet wordt afgeweken van het gewone, geharmoniseerde
systeem van rechtsbescherming tegen besluiten, omdat dat zij waarde heeft
bewezen. Ik roep in herinnering dat in het verleden, voor de totstandkoming van
de Awb, de uiteenlopende wijzen waarop administratiefrechtelijk beroep werd
georganiseerd, leidden tot een uitermate complex en voor justitiabelen
ondoorgrondelijk systeem.
De besluiten omtrent de vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden
kunnen gezien worden als besluiten in de zin van de Awb. Zij zijn evenwel op
grond van artikel 8:2 Awb uitgesloten van beroep op de bestuursrechter, omdat
het gaat om algemeen verbindende voorschriften, zoals ook de leden van de
VVD-fractie opmerkten. Ik voeg daaraan toe dat dat mijn inschatting is, maar
dat het laatste woord is aan de bestuursrechter zelf, die beslist over zijn eigen
bevoegdheid. Als ervan wordt uitgegaan dat het hier gaat om algemeen
verbindende voorschriften, wijs ik op de recente wetswijziging van de Awb
waarmee werd vastgesteld dat de uitsluiting van beroep tegen algemeen
verbindende voorschriften vooralsnog niet zal vervallen.
Ik zou het betreuren als in een incidenteel geval van deze lijn wordt afgeweken,
vooral om dat beroep op de bestuursrechter tegen deze algemeen verbindende
voorschriften zeer weinig toevoegt aan het systeem van rechtsbescherming
tegen dergelijke besluiten.
Er staat namelijk beroep op de burgerlijke rechter open tegen algemeen
verbindende voorschriften, met uitzondering van formele wetgeving.
(.)
Om deze redenen heeft rechtstreeks beroep tegen de door de directeur van de
dienst vastgestelde algemeen verbindende voorschriften naar mijn oordeel geen
toegevoegde waarde. Het heeft in tegendeel negatieve gevolgen: er ontstaat
onzekerheid over de geldigheid van de besluiten, de procedure van vaststelling
van deze besluiten wordt verlengd, er wordt afgeweken van de algemene lijn
tegen aanzien van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en het
systeem van rechtsbescherming op grond van de Elektriciteitswet 1998 wordt
gecompliceerder.
Ik kan derhalve de leden van de VDD-fractie geen novelle in het vooruitzicht
stellen waarmee rechtstreeks beroep op de bestuursrechter tegen algemeen
verbindende voorschriften wordt mogelijk gemaakt. Een overweging hierbij is
overigens ook dat de voorbereiding en parlementaire behandeling van een
dergelijke novelle de afronding van de Elektriciteitswet 1998 zo lang zou
ophouden, dat het nieuwe systeem van regulering van de elektriciteitsmarkt pas
veel later in werking kan treden.
(.)
Wel wil ik de leden van de VDD-fractie toezeggen het systeem van
rechtsbescherming nog een goed te bezien. Aan een wijziging van de
Mededingingswet om de Nederlandse Mededingingsautoriteit om te vormen tot
een zelfstandig bestuursorgaan wordt op dit moment op mijn Ministerie
gewerkt. Dit wetsvoorstel heeft ook betrekking op de positie en de
bevoegdheden van de Dte die als kamer deel uitmaakt van de Nma. Er zal
daarbij zoveel mogelijk harmonisatie plaatsvinden van de rechtsbescherming
tegen besluiten van de Nma en van de Dte."
In het kader van de parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet
1998 is aan de Nota naar aanleiding van het verslag (Eerste Kamer, 1998-1999, 26 303, nr.
225f, ontvangen op 27 mei 1999) het navolgende ontleend:
" Rechtsbescherming
(.)
De leden van de VVD-fractie gingen verder uitvoerig in op de discussie rond
het al dan niet aanwijzen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Cbb) als bevoegde rechter voor de behandeling van besluiten, strekkende tot
vaststelling van tariefstructuren, tarieven en voorwaarden. Zij waren niet
overtuigd door mijn antwoord op dat punt in de memorie van antwoord.
De discussie gaat in essentie om de vraag of een beroep tegen de genoemde
besluiten door de burgerlijke rechter of door het Cbb behandeld moeten
worden. Allereerst wijs ik erop dat naar mijn oordeel w‚l beroep op het Cbb
openstaat tegen besluiten van de Dte tot vaststelling van de tarieven. Dat heb ik
ook aangegeven in de memorie van antwoord (kamerstukken I, 1998/99, 26
303, nr. 225c, blz. 40, 2e alinea). Het gaat daarbij namelijk om individuele
besluiten, niet om algemeen verbindende voorschriften. Het verschil van mening
bestond dus alleen ten aanzien van de besluiten tot vaststelling van
tariefstructuren en voorwaarden voor gebruik van het net.
In de memorie van antwoord was opgemerkt dat een aanwijzing van het Cbb
zou leiden tot afwijking van het systeem van de Awb en dat daaraan meer
nadelen dan voordelen zijn verbonden. De leden van de VVD-fractie betoogden
in het verslag evenwel uitvoerig dat er wel degelijk voordelen zijn verbonden
aan het aanwijzen van het Cbb. Zij wezen juist op de nadelen die verbonden zijn
aan het door mij voorziene systeem. Na afweging van deze voor- en nadelen ben
ik tot de slotsom gekomen dat de aanwijzing van het Cbb als rechter waarbij
ook tegen tariefstructuren en voorwaarden beroep kan worden ingesteld
inderdaad verdedigbaar is. Mede gelet op het belang dat de leden van de VDD-
fractie hechten aan het aanwijzen van het Cbb, ben ik bereid op dit punt een
toezegging te doen. Ik kan evenwel niet toezeggen met een novelle te komen,
aangezien dat de afronding van dit wetsvoorstel zodanig zou vertragen, dat
invoering van het nieuwe tariefsysteem per 1 januari 2000 illusoir zou worden.
Uitstel van de invoering leidt tot onzekerheid en onduidelijkheid voor
marktpartijen en (beschermde) afnemers, wat ik onwenselijk acht. Wel zeg ik
toe dat de aanwijzing van het Cbb bij een spoedige en geschikte gelegenheid zal
geschieden. In de memorie van antwoord noemde ik daarbij al de wijziging van
de Mededingingswet die wordt voorbereid om de Nederlandse
mededingingsautoriteit om te vormen tot een zelfstandig bestuursorgaan,
aangezien daarbij ook de inpassing van de Dte als kamer in de Nma nader
geregeld wordt."
Aan de Handelingen van de Eerste Kamer (Handelingen I, 1999, blz 1449-1483,
vergaderdata 31 mei 1999 en 1 juni 1999) is het navolgende ontleend:
" De heer LOUDON (VVD): (.)
In de nadere memorie van antwoord is de minister de VVD-fractie op het punt
van de rechtsbescherming in belangrijke mate tegemoetgekomen. De minister
heeft toegezegd, het College van beroep voor het bedrijfsleven alsnog aan te
wijzen als eerste en enige rechter voor de behandeling van geschillen over
besluiten tot vaststelling van tariefstructuren, tarieven en voorwaarden voor
voor gebruik van het net. De VVD-fractie heeft met instemming van deze
toezegging kennis genomen. De aanwijzing van het College van beroep voor het
bedrijfsleven zal plaatsvinden door middel van wijziging van de Elektriciteitswet
1998. De Minister wordt verzocht, bij de implementatie van haar toezegging de
tekst van het amendement op stuk nr. 48, zoals in de Tweede Kamer ingediend
bij de behandeling van dit wetsvoorstel, als uitgangspunt te hanteren. De tekst
van dit amendement geeft op correcte wijze uitdrukking aan datgene wat de
VDD-fractie beoogt. Is de minister hiertoe bereid?
(.)
Hoe staat de minister er tegenover, de aanwijzing van het CBB te regelen in het
kader van de Gaswet? In dit wetsvoorstel, dat momenteel bij de Tweede Kamer
in behandeling is, wordt de Elektriciteitswet 1998 immers ook op enkele punten
gewijzigd. Verwezen zij naar artikel 43 van de Gaswet. Gaarne een reactie van
de Minister.
(.)
Uit de toelichting op de Algemene wet bestuursrecht volgt dat artikel 8:2 van de
Algemene wet bestuursrecht, tenzij anders bepaald, voorrang heeft boven een
andersluidende bepaling in een bijzondere wet, zoals de Elektriciteitswet 1998.
Het is evenwel mogelijk om in de bijzondere wet, de Elektriciteitswet, te
bepalen dat een artikel opgenomen in deze wet, waaronder artikel 62 van de
Elektriciteitswet 1998, voorrang krijgt boven artikel 8:2 Algemene wet
bestuursrecht. Een dergelijke voorrang van de bijzondere wet, in casu de
Elektriciteitswet 1998, boven de Algemene wet bestuursrecht dient bij voorkeur
te blijken uit een uitdrukkelijke wetsbepaling. Dit is blijkens de wetgeschiedenis
evenwel geen absolute eis. Ook op andere wijze, bijvoorbeeld uit de
parlementaire behandeling van de wet, kan blijken dat de bepaling in de
bijzondere wet, in casu de Elektriciteitswet 1998, in zijn onderlinge verhouding
met de Algemene wet bestuursrecht voorrang dient te krijgen boven artikel 8:2
van de Algemene wet bestuursrecht. Met andere woorden: het is mogelijk de
toepasselijkheid van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht op
vaststellingsbesluiten uit te sluiten.
Dit is mogelijk doordat de wetgever dit bij de parlementaire behandeling van
deze wet ondubbelzinnig te kennen geeft. In dat geval wordt de reikwijdte van
artikel 62 Elektriciteitswet 1998 dat, zoals reeds gesteld in beginsel ook geldt
voor vaststellingsbesluiten, niet door artikel 8:2 AWB beperkt.
Een dergelijke uitleg heeft tot gevolg dat het College van beroep voor het
bedrijfsleven op grond van artikel 62 van de Elektriciteitswet 1998 bevoegd
wordt een beroep inzake een vaststellingsbesluit te toetsen.
Teneinde het College van beroep voor het bedrijfsleven ook in de
overgangsperiode aan te wijzen als bevoegde rechter voor de behandeling van
geschillen over besluiten tot vaststelling van tariefstructuren, tarieven en
voorwaarden voor het gebruik van het net, is de VDD-fractie van mening dat
artikel 62 Elektriciteitswet 1998 zodanig moet worden uitgelegd dat dit artikel
voorrang heeft boven artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Bij
wijziging van de Elektriciteitswet 1998 kan deze uitleg van artikel 62 nader
worden ge‰xpliciteerd. Naar de mening van de VVD-fractie kan de minister met
deze uitleg van artikel 62 instemmen, omdat deze interpretatie geheel in lijn is
met de door de minister gedane toezegging. Kan de minister zich vinden in de
door de VDD-fractie voorgestane uitleg van artikel 62 van de Elektriciteitswet
1998?
(.)
Minister Jorritsma-Lebbink: (.)
Wat de rechtsbescherming tegen genomen besluiten betreft, gaat het om het
beroep tegen tariefstructuren en voorwaarden voor het beheer van netwerken.
Zowel de heer Loudon als de heer Van Dijk ging in op mijn toezegging in de
nota naar aanleiding van het verslag om het college van beroep voor het
bedrijfsleven alsnog aan te wijzen als bevoegde rechter in geschillen over
besluiten tot vaststelling van de tariefstructuren en voorwaarden. De heer
Loudon vroeg bij het wettelijk vastleggen van die toezegging uit te gaan van
amendement nr. 48 dat door de heer Van den Akker in de Tweede Kamer was
ingediend. Ik wil dat graag toezeggen. Dat amendement geeft aan wat moet
gebeuren.
(.)
De heer Loudon vroeg vervolgens of die aanwijzing bij de wijziging van de
Mededingingswet of al bij de ontwerp-Gaswet kon worden opgenomen. Ook de
heer Van Dijk ging daarop in. Ik had een voorkeur voor een aanwijzing bij de
wijziging van de Mededingingswet omdat daarbij het systeem van de
rechtsbescherming tegen besluiten van de DTE toch al opnieuw zal worden
geregeld. Mijn streven is erop gericht die wetswijziging nog dit kalenderjaar in
de Tweede Kamer aanhangig te maken. Ik heb op zich geen grote bezwaren
tegen het opnemen van die aanwijzing bij de ontwerp-Gaswet die momenteel
aanhangig is bij de Tweede Kamer, maar wat mij betreft gebeurt het maar bij de
wet die het eerst in de Kamer wordt behandeld.
(.)
In de derde plaats verschilde de heer Loudon met mij van mening over het
beroep tegen het tariefbesluit. Ik ben van mening dat dit een individueel tot een
netbeheerder gericht besluit is, maar dat laat onverlet dat besluit gevolgen heeft
voor anderen omdat de netbeheerders de tarieven moeten hanteren in hun
contracten met afnemers. Desalniettemin ben ik het wel eens met de heer
Loudon dat onomstotelijk moet zijn dat tegen deze tariefbesluiten beroep op het
CBB open staat. Desnoods zal ik dat uitdrukkelijk regelen in artikel 62 van de
Elektriciteitswet. Ten slotte gaf de heer Loudon een voorstel voor beroep op
het CBB in de overgangsperiode, dat wil zeggen totdat de aanwijzing van de
rechter in de Elektriciteitswet is vastgelegd. Hij gaf een interpretatie van artikel
62 van de Elektriciteitswet die inhoudt dat dit artikel voorrang heeft op artikel
8:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Een dergelijke interpretatie betekent
dat ook thans het CBB de bevoegde rechter zou zijn voor geschillen over
tariefstructuren en voorwaarden. Ik vind dat een goede suggestie en ben het met
de heer Loudon eens en naar ik aanneem met de hele Kamer dat beroep op de
bestuursrechter tegen tariefsstructuren en voorwaarden mogelijk moet zijn en
ondersteun dan ook de door hem gegeven interpretatie. Ik zal ook bevorderen
dat die interpretatie wordt volgehouden bij de behandeling van beroepen door
het CBB, maar het is natuurlijk uiteindelijk het CBB dat een uitspraak over zijn
bevoegdheid moet doen. Ik verwacht overigens dat het college, gelet op de
uitspraken van de Kamer en nu ook van mijzelf, zichzelf bevoegd zal verklaren
om de besluiten tot vaststelling van de tariefstructuren, de tarieven en de
voorwaarden te behandelen."
Bij Koninklijk Besluit van 20 juli 2000, houdende vaststelling van het tijdstip van
inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Gaswet, Stb. 318) is onder meer bepaald
dat op 10 augustus 2000 artikel 69, onderdeel O, van de Gaswet (Wet van 22 juni 2000,
houdende regels omtrent het transport en de levering van gas, Stb. 305) in werking treedt,
bij welk artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 wordt gewijzigd. Artikel 82 van de
Elektriciteitswet 1998 luidt sedertdien als volgt:
" Artikel 82
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een
besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een
belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het
bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31,
aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belang-
hebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht
beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van artikel 76 is, in
afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te
Rotterdam bevoegd.
3. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 98
tot en met 101 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet
bestuursrecht, de rechtbank te Arnhem bevoegd."
Aan de nota van wijziging (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 463, nr.7) met betrekking tot de
Gaswet is het navolgende ontleend:
" De wijziging in de artikel 43, onderdeel 4 (NB nadien vernummerd tot artikel
69, onderdeel O, van de Gaswet) vloeit voort uit de behandeling van het
wetsvoorstel tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het
stellen van nadere regels ten aanzien van netbeheer en de levering van
elektriciteit aan beschermde afnemers (Kamerstukken II 1998/99, 26 303) in de
Eerste Kamer. Tijdens die behandeling zegde de Minister van Economische
Zaken toe bij de eerste gelegenheid in de Elektriciteitswet 1998 de mogelijkheid
op te nemen om bezwaar en beroep in te stellen tegen de vaststelling van
tariefstructuren en voorwaarden (Kamerstukken I 1998/99 26 303, nr 225f, blz.
1-2, en Handelingen I 1999, blz. 1482-1483)."
2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de president uit van
de volgende feiten en omstandigheden.
2.2.1 Ten aanzien het Besluit Tariefdrager:
- Bij besluit van 1 juli 1999 (Stcrt. 6 juli 1999, nr 126) heeft de Minister van
Economische Zaken (voorzover in deze relevant) het navolgende besloten:
" Artikel 1
1. De tariefdrager voor het transportafhankelijke element van het tarief, bedoeld
in artikel 25b (thans 29) van de Elektriciteitswet 1998 is:
a. voor afnemers die elektriciteit invoeden op het extra hoogspanningsnet of het
hoogspanningsnet en voor afnemers met een opgesteld vermogen van meer dan
150 MW die elektriciteit invoeden op een net met een lager spanningsniveau:
kWh;
(.)"
- Bij brief van 27 juli 1999 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van
1 juli 1999.
- Op 12 januari 2000 hebben verzoeksters hun bezwaar mondeling toegelicht.
- Bij besluit van 19 mei 2000, ten aanzien van welk besluit thans om een voorlopige
voorziening wordt gevraagd, heeft verweerder het door verzoeksters ingediende
bezwaarschrift deels niet-ontvankelijk en deel ongegrond verklaard. In dit besluit staat
ter motivering van de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar onder meer het
navolgende vermeld:
" Uw bezwaren betreffen het op dit moment reeds vaststellen van een
tariefdrager voor een producententarief. U bent van mening dat gewacht moet
worden tot meer duidelijkheid bestaat over de systematiek die de overige
Europese Lidstaten zullen gaan hanteren.
(.)
Uw eerste bezwaar kan geen doel treffen. Artikel 25b, derde lid, (thans artikel
29, derde lid), van de Elektriciteitswet 1998 schrijft dwingend voor dat de in
het eerste lid bedoelde tariefdrager vòòr 1 juli 1999 wordt vastgesteld. Tegen
dit wettelijk voorschrift staat geen bezwaar open.
Bovendien heeft de enkele vaststelling van een tariefdrager op zichzelf nog niet
de rechtsgevolgen waartegen u zich verzet. Die gevolgen doe zich immers
eerst voor nadat door de directeur DTe de Tarievencode en het
producententarief zijn vastgesteld.
Bezwaren die verband houden met het nettarief en de tariefstructuur dienen tot
gelding te komen in de door u reeds aangespannen procedures tegen het
desbetreffende besluit van de directeur DTe.
Argumenten door u ontleend aan de parlementaire behandeling van de
Elektriciteitswet gaan niet op. In de eerste plaats omdat de tekst van artikel
25b (29) geen nadere interpretatie behoeft en in de tweede plaats om de reden
als hiervoor aangegeven, aangezien de door u gebezigde citaten alle betrekking
hebben op het producententarief en niet op de onderliggende tariefdrager."
2.2.2 Ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de Tarievencode:
- Op 5 juli 1999 heeft verweerder op grond van artikel 25 juncto artikel 26c (thans
respectievelijk artikel 27 en 34) van de Elektriciteitswet 1998 van de gezamenlijke
netbeheerders een voorstel ontvangen met betrekking tot de tariefstructuren. Dit
voorstel bevat onder meer het artikel 5.4.1.1, dat luidt als volgt:
" Het percentage toegerekende kosten aan de producenten aangesloten op EHS
en HS wordt op 0% gezet tot het moment waarop de directeur DTe op voorstel
van de gezamenlijke netbeheerders een hoger percentage, doch niet hoger dan
25%, heeft vastgesteld vanwege het feit dat invoering van producententarieven
in het buitenland zodanig heeft plaatsgevonden dat door de invoering van het
Nederlandse producentarief het "level playing field" niet wordt be‹nvloed."
Bij dit voorstel is onder meer een artikelsgewijse toelichting gevoegd, waarin met
betrekking tot de invoering van het transporttarief voor producenten onder meer het
navolgende staat vermeld:
" 3.3.2.1
Voorwaarde voor het invoeren van een transporttarief voor producenten is, dat
het level playing field voor de Nederlandse producenten t.o.v. van producenten
in de ons omringende landen niet wordt verstoord. In de huidige situatie wordt
hieraan nog niet voldaan. Daarom worden de aan producenten toe te rekenen
transportkosten voorlopig op 0% gezet.
(.)
5.4.1.1
In de Tarievencode is vastgelegd dat zowel producenten als verbruikers een
transporttarief in rekening krijgen gebracht. Voorwaarde voor het invoeren van
een transporttarief voor producenten is, dat het level playing field voor de
Nederlandse producenten t.o.v. van producenten in de ons omringende landen
niet wordt verstoord. In de huidige situatie wordt hieraan nog niet voldaan.
Daarom worden de aan producenten toe te rekenen transportkosten voorlopig
op 0% gezet."
- Aan de Handelingen van de Tweede Kamer (Handelingen II, vergaderjaar 1998-1999,
Aanhangsel) is het navolgende ontleend:
" 1759
Vragen van de leden Marijnissen en Poppe (beiden SP) aan de minister van
Economische Zaken over de liberalisering van de elektriciteitsmarkt.
(Ingezonden 21 juni 1999)
1
Is het waar dat Tradis bij de uitwerking van een tariefsysteem voor de
transportkosten van elektriciteit, rekening houdend met het amendement Crone,
als uitgangspunt hanteert dat er op geïmporteerde elektriciteit geen heffing
wordt gelegd?
2
Ontstaat hierdoor voor de importeurs van buitenlandse elektriciteit een
concurrentievoordeel in de orde van 0,45 cent/kWh?
3
Is dit in lijn met de Europese (en Nederlandse) doelstelling om bij de
liberalisering van de elektriciteitsmarkt een "level playing field" (gelijke
voorwaarden) te creëren voor alle binnen- en buitenlandse producenten? Zo
neen, bent u bereid om Tradis op dit punt te corrigeren?
(.)
Antwoord van minister Jorritsma-Lebbink (Economische Zaken). (Ontvangen
15 juli 1999)
1
Op basis van de Elektriciteitswet 1998 hebben de aangewezen netbeheerders
een voorstel voor de tarieven bij de dienst uitvoering en toezicht
Elektriciteitswet (DTe) ingediend. Rekening houdend met artikel 25c, vierde lid,
zoals geamendeerd door het lid Crone, wordt door de gezamenlijke
netbeheerders voorgesteld om ook aan producenten een transporttarief in
rekening te brengen. Zolang andere lidstaten echter nog geen producententarief
kennen zal zo'n tarief de concurrentiepositie van de Nederlandse producenten
aantasten. Naar verwachting zal dan ook de eerste jaren een nultarief worden
vastgesteld. Intussen wordt gezocht naar een correctiemogelijkheid "aan de
grens" om dit concurrentienadeel op te heffen. Daarbij moet rekening worden
gehouden met mogelijke mededingingsrechtelijke effecten.
Zodra vaststaat dat het concurrentienadeel niet meer bestaat, respectievelijk kan
worden opgeheven zonder inbreuk te maken op het (inter-)nationale
mededingingsrecht, zal het transporttarief voor producenten in Nederland
worden geëffectueerd.
DTe is momenteel gestart met de procedure ter vaststelling van de
tariefstructuur, waarvan het transporttarief voor producenten deel uitmaakt. Bij
de beoordeling en vaststelling van de tariefstructuur zal DTe naar verwachting
recht doen aan alle belangen die hierbij een rol spelen. Ik wacht de uitkomsten
van deze procedure af.
2
Nee.
Zolang een nultarief wordt gehanteerd ontstaat geen concurrentievoordeel voor
importeurs van buitenlandse elektriciteit, respectievelijk een concurrentienadeel
voor Nederlandse producenten van elektriciteit. Voor een goede marktwerking
is het van belang dat wanneer een transporttarief voor producenten wordt
overeengekomen, het uitgangspunt wordt gehanteerd dat dit tarief de onderlinge
concurrentiepositie van producenten in de verschillende EU-lidstaten niet mag
be‹nvloeden.
3
De wijze waarop naar verwachting het transporttarief voor producenten door de
directeur van de DTe wordt vastgesteld, zal in lijn zijn met de doelstelling om
een level playing field te cre‰ren voor producenten van elektriciteit.
(.)"
- In het kader van de besluitvorming op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet
1998 heeft, met toepassing van de openbare voorbereidingsprocedure op grond van
afdeling 3.4 Awb, op 29 juli 1999 een hoorzitting plaatsgevonden waar
belangstellenden hun zienswijzen naar voren hebben kunnen brengen.
- Bij brief van 26 augustus 1999 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders met
toepassing van artikel 36, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, verzocht het door
hen op 5 juli 1999 ingediende voorstel te wijzigen. In dit verzoek tot wijziging staat
met betrekking tot de invoering van het transporttarief voor producenten onder meer
het navolgende vermeld:
" De directeur DTe beschouwt het voorstel om het transporttarief voor
producenten te baseren op 25% van de desbetreffende netkosten, als de prijs
die producenten moeten betalen wanneer zij gebruik maken van de door de
netbeheerder verzorgde transportdiensten (van de EHS- en HS-netten naar de
marktplaats). De directeur DTe acht het voorgestelde systeem simpel en
transparant. Bovendien sluit het aan bij de uitkomsten van het overleg in
EU-kader (Electricity Regulatory forum), waar in beginsel consensus bestaat
dat producenten moeten meebetalen aan de transportdienst. Het percentage
van 25% is een ruwe schatting van de daadwerkelijk veroorzaakte kosten die
producenten veroorzaken.
De directeur DTe constateert echter dat het voorstel ligt binnen de
bandbreedte zoals gehanteerd in een aantal landen waar men een
producententarief kent (Noorwegen 50%, Zweden 35%, Verenigd Koninkrijk
25%, Finland 10%). Het voorstel van de netbeheerders loopt vooruit op
Europese harmonisatie, maar de directeur DTe acht dat feit geen reden om het
voorstel niet over te nemen. Wel zal de tariefstructuur moeten worden
aangepast wanneer overeenstemming bestaat over harmonisatie en deze
aanleiding geeft tot wijziging.
De directeur DTe is van oordeel dat invoering van een producententarief
non-discriminatoir is, aangezien het level playing field op de binnenlandse
markt niet wordt verstoord wanneer de transportafhankelijke kosten van het
hoogspanningsnet (EHS en HS) voor een deel worden toegerekend aan de
producenten. Hiervoor is wel essentieel, dat dit zowel geldt voor de
binnenlandse producenten als voor partijen die via de
landsgrensoverschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse
hoogspanningsnet. Ook deze partijen dienen bij te dragen aan de
transportafhankelijke kosten van het Nederlandse hoogspanningsnet,
waaronder die van de aanleg en instandhouding van de netinfrastructuur, het
oplossen van transportbeperkingen en de operationele kosten.
Ingevolge het overgangsartikel (artikel 5.4.1.1 van het voorstel) wordt het
percentage aan producenten toe te rekenen kosten voorlopig op 0% gesteld tot
het moment waarop de directeur DTe op voorstel van de gezamenlijke
netbeheerders een hoger percentage (maar niet hoger dan 25%) heeft
vastgesteld. Deze bepaling beoogt, volgens de toelichting daarop, het level
playing field voor de Nederlandse producenten ten opzichte van de
producenten in de ons omringende landen niet te verstoren.
Het voorstel van de netbeheerder om het producententarief uit hoofde van een
internationaal level playing field voorlopig op 0% te stellen, betekent feitelijk
dat de directeur DTe gevraagd wordt argumenten van industriepolitieke aard
te betrekken bij het vaststellen van de Tariefstructuur. Dat is niet in lijn met
zijn bevoegdheden en de taken die de wet aan hem oplegt. Daarom dient dit
artikel uit het voorstel te worden verwijderd. Bovendien zou het handhaven
van artikel 5.4.1.1 van het voorstel er toe leiden dat het principe van
kostenveroorzaking wordt verlaten. Daarbij heeft de directeur DTe mede acht
geslagen op het feit, dat artikel 25b, eerste lid, van de E-wet bij amendement is
gewijzigd na uitvoering overleg met de Tweede Kamer, waarbij juist aan de
orde was de positie van producenten die op lagere spanningsniveau's invoeden,
die van de daarmee gepaard gaande aantoonbare kostenvoordelen zouden
moeten profiteren. Deze belangen en overwegingen hebben er juist toe geleid,
dat in de E-wet de mogelijkheid is opgenomen om de producenten te laten
meebetalen aan het transport. Mede ook om die redenen is in de
uitgangsnotitie dit expliciet benadrukt."
- Op 23 september 1999 hebben de gezamenlijke netbeheerders verweerder een,
conform diens wijzigingsvoorstel, aangepast voorstel doen toekomen.
- Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr 190) heeft verweerder de
Tarievencode op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 vastgesteld,
waarbij (voorzover in deze relevant) het navolgende is besloten:
" Artikel 3.2.2
De kosten, welke worden bepaald conform de normen en eisen van de DTe
worden ingedeeld in twee categorie‰n:
- de transportafhankelijke kosten, zijnde
- de afschrijvingslasten van de netinfrastructuur;
- een redelijk rendement op het ge‹nvesteerde vermogen in de
netinfrastructuur;
- de kosten van aanleg en instandhouding van de netinfrastructuur
- de kosten van inkoop van energie voor de dekking van netverliezen, het
oplossen van transportbeperkingen en de handhaving van de spannings- en
blindvermogenshuishouding;
- de gecascadeerde kosten van netten op een hoger spanningsniveau;
- de operationele kosten in verband met het vorenstaande;
(.)
Artikel 3.4.1
Voor de bepaling van het transport-afhankelijk tarief vindt een toerekening van
de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds,
verbruikers anderzijds, aldus dat:
a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een
net op HS-niveau 25 procent van de som van de transportafhankelijke kosten
met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend; onder producenten moet
in dit verband tevens worden verstaan partijen die via de landsgrens
overschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet
(EHS en HS)
b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten
van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking
tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade-
beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende.
Artikel 3.5.1
Voor producenten met produktiemiddelen die zijn aangesloten op een net op
EHS- of HS-niveau geldt een landelijk uniform producenten transporttarief
(LUP).
Artikel 3.5.2
Het LUP wordt bepaald volgens de breuk
Toegerekende kosten aan producenten EHS+HS
-----------------------------------------------------
Totale invoeding op EHS+HS in kWh
Artikel 3.5.3
De tariefdrager voor het LUP is de hoeveelheid op een net ingevoerde energie,
uitgedrukt in kWh.
Artikel 3.5.4
De netbeheerders van de netten op EHS en HS niveau brengen het LUP
periodiek in rekening bij de op hun netten aangesloten producenten op basis van
in hun net werkelijke ingevoede kWh."
- Bij brief van 10 november 1999 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het
besluit van 30 september 1999.
- Op 23 maart 2000 hebben verzoeksters hun bezwaar mondeling toegelicht.
- Bij besluit van 19 juni 2000, ten aanzien van welk besluit thans om een voorlopige
voorziening wordt gevraagd, heeft verweerder het door verzoeksters ingediende
bezwaarschrift ongegrond verklaard.
2.2.3 Ten aanzien van het besluit tot vaststelling van het LUP voor het jaar 2000:
- Op 6 oktober 1999 heeft verweerder van de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet (TenneT) een voorstel ontvangen met betrekking tot het landelijk
uniform producenten transporttarief voor het jaar 2000, als bedoeld in paragraaf 3.5
van de door de directeur DTe vastgestelde Tarievencode, welk voorstel nadien op
verzoek van de directeur DTe is aangepast conform diens zienswijze.
- Bij besluit van 7 december 1999 (Stcrt. 10 december 1999, nr 239) heeft verweerder
op grond van artikel IV, derde lid, van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet
1998 het landelijk uniform producenten transporttarief voor het jaar 2000 vastgesteld,
waarbij (voorzover in deze relevant) het navolgende is besloten:
" Gelet op het bovenstaande stelt de directeur DTe het LUP-transporttarief,
berekend bij een afzetvolume van 80 000 GWh op jaarbasis, voor het jaar 2000
vast op 0,195 cent per kWh."
- Bij brief van 12 januari 2000 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit
van 7 december 1999.
- Op 6 juni 2000 hebben verzoeksters hun bezwaar mondeling toegelicht.
- Bij besluit van 31 augustus 2000, ten aanzien van welk besluit thans om een
voorlopige voorziening wordt gevraagd, heeft verweerder het door verzoeksters
ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard.
2.2.4 Ten aanzien van het besluit tot wijziging van de Tarievencode:
- Op 4 augustus 2000 heeft verweerder op grond van artikel 32, tweede lid, van de
Elektriciteitswet 1998 de gezamenlijke netbeheerders een voorstel doen toekomen
met betrekking tot gedeeltelijke wijziging van de Tarievencode.
- Onder toepassing van de openbare voorbereidingsprocedure op grond van afdeling
3.4 Awb, heeft de directeur DTe dit ontwerpbesluit met ingang van 12 augustus 2000
voor een periode van vier weken ter inzage gelegd.
- Bij besluit van 16 november 2000 (Stcrt. 17 november 2000, nr 224) heeft verweerder
de Tarievencode op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 gewijzigd,
waarbij (voorzover in deze relevant) het navolgende is besloten:
" Artikel 3.4.1
Voor de bepaling van het transport-afhankelijk tarief vindt een toerekening van
de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds,
verbruikers anderzijds, aldus dat:
a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een
net op HS-niveau 25 procent van de som van de transportafhankelijke kosten
met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend;
b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten
van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking
tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade-
beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende."
In dit besluit staat onder de rubriek "IV Inhoud besluit" onder meer het navolgende
vermeld:
" Het besluit strekt tot wijziging van de TarievenCode op twee punten. Met de
wijziging met betrekking tot het LUP wordt beoogd partijen die via de
landsgrensoverschrijdende netten elektriciteit invoeren ten behoeve van de
Nederlandse markt vrij te stellen van het betalen van het LUP.
(.)
De wijziging van de TarievenCode met betrekking tot het LUP heeft betrekking
op art. 3.4.1 van de Tarievencode, waarbij het tweede gedeelte onder a. komt te
vervallen. Op deze wijze wordt onder producenten niet meer begrepen partijen
die via de landsgrens-overschrijdende netten zijn aagnesloten op het Nederlands
hoogspanningsnet. De achtergrond van deze wijziging is als volgt. In Europees
verband zijn in het kader van het zogenaamde Florence-overleg afspraken
gemaakt om de vrijmaking van de intracommunautaire handel in elektriciteit
verder te bevorderen. Onderdeel daarvan is een voorlopig systeem om de
kosten, die de nationale Transmissie- en Systeembeheerders (de TSO's), dienen
te maken ten behoeve van landsgrensoverschrijdende elektriciteitstromen, nader
te identificeren, te berekenen en te verrekenen. Daarbij is vastgelegd dat de
wijze van verrekening naar de nationale gebruikers van de transmissiediensten
overgelaten wordt aan de nationale autoriteiten en dat dit op een wijze dient te
geschieden die niet discrimineert tussen gebruikers en de handel niet verstoort.
Bedoelde afspraken houden tevens in dat de landsgrensoverschrijdende stromen
niet apart zullen worden belast. Bovendien zullen de afspraken verder worden
uitgewerkt door de verhouding tussen dat deel van de transmissiekosten dat
door producenten wordt betaald en dat deel wat door eindverbruikers wordt
betaald op Europees niveau te harmoniseren. Afgesproken is het voorlopig
verreken-systeem in werking te doen treden op
1 oktober 2000 en te laten gelden voor een periode van een jaar. In dat jaar zal
een permanent systeem worden uitgewerkt voor de kostenverdeling en tarifering
van de landsgrensoverschrijdende handel in elektriciteit. Ook zullen in die
periode verdere afspraken worden gemaakt over de harmonisatie van de
eerdergenoemde verdeling tussen producenten en eindverbruikers. De afspraken
zijn onderschreven door de Raad van Ministers (energie) van de Europese Unie
tijdens hun bijeenkomst op 30 mei 2000.
De directeur DTe is van oordeel dat de nationale uitvoering van deze afspraken
een aanpassing van de TarievenCode vereist door in art. 3.4.1 van de
TarievenCode eerdergenoemde wijziging aan te brengen. Gevolg daarvan is dat
vanaf het moment van inwerkingtreding van de wijziging het LUP niet meer van
toepassing zal zijn op import van elektriciteit in Nederland. Dat heeft tot gevolg
dat de totale invoeding van producenten op het EHS en HS net voor wat betreft
het LUP uitsluitend betrekking heeft op invoeding van producenten in
Nederland. Gevolg van de wijziging zal enerzijds zijn dat het aantal kWh's in de
noemer van de formule in art. 3.5.2. kleiner wordt. Anderzijds is te verwachten
dat het totale bedrag aan toegerekende kosten in de teller van die formule
eveneens kleiner zal worden. Deze verlaging hangt daarmee samen dat tussen de
TSO's de kosten en opbrengsten van landgrensoverschrijdende transporten
worden verrekend op basis van werkelijke transporten en elektriciteitstromen.
Uit de berekeningen van de TSO's is gebleken dat uit het voorlopige systeem
voor TenneT een positief saldo resulteert. De voorgenomen wijziging van de
Tarievencode leidt er dan ook toe dat het niveau van het LUP zal dienen te
worden aangepast. Conform de daarvoor gemaakt afspraken heeft de directeur
DTe deze wijzigingen gemeld aan de Europese Commissie. Tijdens de
bijeenkomst van het Florence-overleg in november 2000, waar de voortgang
van de desbetreffende afspraken aan de orde was, heeft de Commissie laten
weten, dat zij de wijze van invoering van de afspraken door de directeur DTe
niet beschouwt als discriminerend tussen de netgebruikers noch als
handelsverstorend. Hoewel het beoogde systeem niet, zoals de oorspronkelijke
bedoeling was, op 1 oktober 2000 in werking is getreden, dient dit in ieder
geval op grond van de afspraken in Europees verband uiterlijk begin 2001 het
geval te zijn. De directeur DTe heeft dan ook besloten de voorgenomen
wijziging van de TarievenCode op 1 januari 2001 in te laten gaan. (.)
De internationale afspraken brengen naar het oordeel van de directeur DTe niet
met zich mee, dat vrijstelling van de betaling van het LUP ook moet worden
verleend bij export van elektriciteit, zoals de Produktiebedrijven in de
voorbereidingsprocedure hebben gesteld. Dit zou er namelijk in bepaalde
gevallen toe kunnen leiden, dat in het geheel geen producententarief dient te
worden betaald (afhankelijk van de in het buitenland gekozen constructies). De
Europese afspraken streken ertoe de producenten in het eigen land te laten
betalen voor het transport, ongeacht of de elektriciteit bestemd is voor het
buitenland of niet. Dit heeft mede ten doel ontduiking van het LUP tegen te
gaan door uit- en weer in te voeren. De directeur DTe is dan ook van oordeel,
dat door de voorgestelde wijziging de binnenlandse producenten niet worden
gediscrimineerd en er (anders dan in het jaar 2000) mede als gevolg van deze
wijziging in het jaar 2001 sprake zal zijn van een Europees level playing field."
- Bij brief van 22 december 2000 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het
besluit van 16 november 2000.
2.2.5 Ten aanzien van het besluit tot vaststelling van het LUP voor het jaar 2001:
- Op 30 september 2000 heeft verweerder van de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet (TenneT) een voorstel ontvangen als bedoeld in artikel 40 van de
Elektriciteitswet 1998. Dit voorstel heeft betrekking op het LUP-transporttarief, dat
in het jaar 2001 ten hoogste in rekening mag worden gebracht voor het transport van
elektriciteit ten behoeve van producenten, die zijn aangesloten op elektriciteitsnetten
met een spanning van 110 kV en hoger. Dit voorstel is nadien op verzoek van de
directeur DTe aangepast conform diens zienswijze.
- Bij besluit van 13 december 2000 (Stcrt. 19 december 2000, nr 246) heeft verweerder
op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 het landelijk uniform
producenten transporttarief voor het jaar 2001 vastgesteld, waarbij (voorzover in deze
relevant) het navolgende is besloten:
" Gelet op het bovenstaande stelt de directeur DTe het LUP-transporttarief voor
het jaar 2001 vast op 0,27164 cent per kWh (0,12326 Eurocent per kWh)."
- Bij brief van 22 december 2000 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het
besluit van 7 december 1999.
3. Het standpunt van verzoeksters
Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift, gedeeltelijk onder verwijzing naar de in
voorkomende gevallen ingediende beroepschriften, onder aanvoering van de daartoe
leidende argumenten in den brede betoogd dat het besluit ten aanzien waarvan thans om een
voorziening wordt gevraagd niet in stand kan blijven wegens strijdigheid met het
gemeenschapsrecht c.q. met verschillende artikelen van de Elektriciteitswet 1998, alsmede
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
In dit verband is aan het verzoekschrift het navolgende ontleend:
" Zoals vermeld brengen de netbeheerders tarieven in rekening voor het transport
van elektriciteit over hun netwerken Hoewel uit de systematiek van het
cascadestelsel logischerwijs zou voortvloeien dat het tarief uitsluitend bij de
afnemers van elektriciteit in rekening wordt gebracht, heeft de Tweede Kamer
bij amendement de mogelijkheid in de E-wet opgenomen dat ook van
producenten een bijdrage in de transportkosten wordt gevraagd.
(.)
De mogelijkheid om een producententarief te heffen werd overigens niet zonder
slag of stoot in de E-wet opgenomen. Tijdens de parlementaire behandeling van
de E-wet is door de Minister van Economische Zaken benadrukt dat de
invoering van een dergelijk tarief niet mocht leiden tot concurrentieverstoring.
De Minister heeft in antwoord op Kamervragen aangegeven dat de eerste jaren
een nultarief zou worden gehanteerd teneinde concurrentieverstoring te
voorkomen.
(.)
Desalniettemin werd door de directeur DTe in de op basis van artikel 27 E-wet
vastgestelde TarievenCode opgenomen dat de producenten met een aansluiting
op EHS- of HS-niveau dienen bij te dragen aan de transportafhankelijke kosten.
Het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders om het producententarief
voorlopig op 0% te stellen, werd door de directeur DTe niet aanvaard. Daarbij
overschreed hij zijn bevoegdheden onder de E-wet, omdat hij niet aangaf en ook
in het geheel niet duidelijk is welke van de in artikel 36, lid 1 E-wet genoemde
belangen een dergelijke wijziging noodzakelijk maakte of kan rechtvaardigen.
(.). Daarbij negeerde hij tevens de toezegging van de Minister om de
producentenbijdrage op 0% te stellen.
(.)
Verzoekers hebben zich om verschillende redenen tegen deze oordelen verzet.
Zij hebben er bijvoorbeeld op gewezen dat de heffing van een LUP bij import
mogelijkerwijs onverbindend is vanwege strijd met het Europese recht. Zij
vreesden daarom dat het LUP bij import uiteindelijk zou komen te vervallen en
dat zij als enige producenten kosten van het landelijk hoogspanningsnet in
rekening zouden krijgen gebracht. In dat geval zou de concurrentievervalsing
die de Minister en de directeur DTe (.) vreesden, toch optreden.
Ter voorkoming van misverstand: De mogelijke onverbindendheid van het LUP
wegens strijd met het Europese recht vloeit niet zozeer voort uit het feit dat van
gebruikers van het net een bijdrage wordt gevraagd in de kosten daarvan, maar
veeleer uit het feit dat van binnenlandse producenten met een aansluiting op een
lager spanningsniveau geen en van buitenlandse producenten met een aansluiting
op een lager spanningsniveau wel LUP wordt geheven. Daardoor is de heffing
van het LUP discriminerend en in strijd met het EG-verdrag.
(.)
De voorspelling van de producenten dat het LUP terzake van importen
uiteindelijk niet zou blijven bestaan, is - overigens tot hun grote spijt - al snel
uitgekomen. In het Wijzigingsbesluit heeft de directeur DTe het LUP op
importen namelijk, wederom met een beroep op in Europees verband gemaakte
afspraken, afgeschaft. Datgene wat hij eerder "essentieel" noemde om het level
playing field op de binnenlandse markt niet te verstoren, wordt zonder veel
omhaal van woorden van de tafel geveegd.
(.)
De gevolgen van de DTe-besluiten zijn bovendien in strijd met de
Elektriciteitsrichtlijn en de E-wet. In de eerste plaats wordt door de directeur
DTe een onderscheid gemaakt tussen verschillende partijen die overigens
gewoon in concurrentie met elkaar staan. Die situatie is in strijd met het
non-discriminatiebeginsel dat is neergelegd in de Elektriciteitsrichtlijn en met
artikel 29, lid 2 E-wet. Die laatste bepaling maakt het niet mogelijk om, indien
een producententarief wordt geheven, bepaalde invoeders op het net daarvan uit
te zonderen. Daarenboven is het uitsluitend heffen van een producententarief
van een zeer beperkte groep gebruikers van het net in strijd met het belang van
de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt (artikel 36, lid
1, sub (c) E-wet) en met het belang van de bevordering van het doelmatig
handelen van afnemers (artikel 36, lid 1, sub (d) E-wet).
Immers, het LUP leidt tot verhoging van de kosten van Verzoekers. Die hogere
kosten zullen ongetwijfeld op enigerlei wijze tot uitdrukking komen in de door
Verzoekers geoffreerde elektriciteitsprijzen. Dit leidt er toe dat elektriciteit van
andere aanbieders, in binnen- of buitenland, verhoudingsgewijs goedkoper
wordt. Er ontstaat dus een stimulans om van die andere aanbieders af te nemen.
Die stimulans is er niet omdat het doelmatiger is van die andere aanbieders af te
nemen: in Nederland is sprake van overcapaciteit; afname van op grotere
afstand gevestigde producenten leidt slechts tot het verder onbenut laten van die
overcapaciteit en transport over grotere afstanden, met als onvermijdelijk
gevolg een toename van de de transportverliezen. De door de directeur DTe
ontworpen tariefsystematiek houdt daarmee ten onrechte geen rekening.
Het verlies van marktaandeel van de LUP-plichtige producenten leidt bovendien
tot een verhoging van het LUP. Dit omdat dezelfde transportafhankelijke kosten
over minder kilowatturen moeten worden omgeslagen. Daardoor wordt het
LUP nog hoger. Het Wijzigingsbesluit heeft
- zo blijkt uit het LUP-besluit 2001 - al een dergelijk effect. Een gelijksoortig
effect treedt op als de LUP-plichtige producenten verder marktaandeel
verliezen.
Doordat elektriciteit uit het buitenland goedkoper wordt dan de steeds duurder
wordende in Nederland geproduceerde elektriciteit, zal een toenemende druk op
de toch al schaarse importcapaciteit ontstaan. Die capaciteit wordt door TenneT
geveild. Men mag aannemen dat de veiling tot hogere opbrengsten zal leiden als
de druk op de capaciteit toeneemt. Dergelijke opbrengsten dienen
overeenkomstig paragraaf 5.6.15.2 van de door de directeur DTe vastgestelde
NetCode en artikel 31, lid 5 E-wet (na wijziging door de Overgangswet
elektriciteitsproductiesector) in beginsel te worden aangewend ter opheffing van
de importbeperkingen.
De niet op doelmatigheidsoverwegingen gebaseerde prikkels door de
tariefsystematiek die is ontworpen door de directeur DTE, zorgt uiteindelijk
voor het ontstaan van elkaar versterkende bewegingen:
het steeds verder afkalven van de marktpositie van Verzoekers;
toenemende overcapaciteit in Nederland;
het daardoor steeds verder stijgen van het LUP;
het ten gevolge van de hoge prijzen van in Nederland geproduceerde
elektriciteit steeds groter worden van de druk op de importcapaciteit;
hogere veilingopbrengsten voor TenneT; en
voortdurende investeringen in de uitbreiding van importcapaciteit.
Met een goede marktwerking of het bevorderen van doelmatigheid heeft dit
alles niets van doen.
(.)
Tijdens het Florence-overleg van het afgelopen voorjaar was nog geen
overeenstemming bereikt over de wijze waarop de door de nationale
netbeheerders aan het fonds te betalen bedragen zouden worden doorberekend
aan de gebruikers van het net. Duitsland, Frankrijk en Belgi‰ waren van plan om
exporten hiervoor specifiek te belasten. Andere lidstaten - waaronder Nederland
- hadden het voornemen om de opbrengsten uit c.q. uitgaven aan het fonds ten
goede respectievelijk ten laste van de algemene kosten van de netbeheerder te
laten komen. Op deze wijze - het zogenaamde "socialiseren" - zouden de kosten
of opbrengsten over alle gebruikers van het net worden omgeslagen.
Dit onderwerp stond op de agenda voor het Florence-overleg van 9 en
10 november 2000. De verwachting was dat de betrokkenen zouden besluiten
het aan de Lidstaten over te laten om een oplossing te vinden (subsidiariteit).
Tijdens het overleg in november bleek echter dat de Europese Commissie grote
bezwaren had tegen een dergelijke gang van zaken.
(.)
Vanwege deze bezwaren van de Commissie kon in Florence geen definitieve
overeenstemming worden bereikt. De Commissie gaf daarop aan dat zij in
gesprekken met individuele toezichthouders en nationale autoriteiten zou
trachten tot een oplossing te komen. De Commissie streefde ernaar dat het
voorziene systeem van betalingen aan en uitkeringen uit het fonds per begin
2001 alsnog zou worden gerealiseerd.
(.)
Deze uitvoerige uiteenzetting over het Florence-overleg is noodzakelijk om aan
te tonen dat de directeur DTe zich in het Wijzigingsbesluit op in Florence
gemaakte afspraken beroept die niet gemaakt zijn en die - zouden ze wel
gemaakt zijn - geen offici‰le status hebben en waarvan het derhalve op zijn
minst twijfelachtig is of ze op zichzelf richtinggevend voor de DTe mogen zijn.
Bovendien gaat het om "afspraken" waarvan de inhoud op zijn minst onduidelijk
is (.) en die op dit moment nog volop ter discussie staan. Dergelijke
"afspraken" kunnen het Wijzigingsbesluit van de directeur DTe dan ook niet
dragen.
Bovendien zien de in Florence gemaakte afspraken niet op tarieven zoals het
LUP. Uit hetgeen in Florence is besproken kan geenszins worden afgeleid dat
het LUP ter zake van importen dient te worden afgeschaft. Het LUP is namelijk
een vergoeding voor het gebruik van het hoogspanningsnet ter dekking van (een
deel van) de nationale netkosten. In Florence werd aanvankelijk (.) niet over
dit soort kosten gesproken, maar over de specifiek aan transit verbonden kosten
(deze component wordt vaak aangeduid als de zogenaamde "T"). Dergelijke
kosten vormen slechts een zeer gering deel van de totale netkosten.
(.)
Er is dan ook geen enkel logisch verband tussen de invoering van een systeem
zoals men in Florence had willen overeenkomen en de afschaffing van het LUP
op importen.
(.)
Tijdens het Florence-overleg is wel gesproken over de afschaffing van tarieven
wegens grensoverschrijding. De afschaffing van dergelijke tarieven is in lijn met
de opvatting van de Commissie zoals verwoord in een mededeling aan het
Europees Parlement.
"Tijdens de vergadering van maart 2000 heeft het proces van Florence een
principe-akkoord tussen de deelnemers opgeleverd over een voorlopig
grensoverschrijdend tariferingsmechanisme, hetgeen een belangrijke stap
voorwaarts betekent. Dit mechanisme zal 1 oktober 2000 voor een periode van
‚‚n jaar in werking moeten treden en voorzien in onderlinge vergoedingen
tussen systeemexploitanten. Op deze datum zullen alle bestaande nationale
invoer- en uitvoerheffingen worden afgeschaft."
Het LUP is echter geen invoerheffing maar een betaling voor het gebruik van
het net. In dit opzicht kan zij worden vergeleken met tolheffing op snelwegen.
Ook dergelijke heffingen beschouwt men niet als importheffingen.
Zou het LUP ter zake van ge‹mporteerde elektriciteit w‚l als importheffing
moeten worden gezien, dan zou het LUP ter zake van ge‰xporteerde
elektriciteit als exportheffing moeten worden beschouwd. Dan had de directeur
DTe toch ten minste moeten besluiten dat ter zake van ge‰xporteerde
elektriciteit evenmin een LUP wordt geheven.
De directeur DTe vermeldt in het Wijzigingsbesluit dat hij het oordeel van de
Europese Commissie heeft gevraagd.
(.)
Dit oordeel is echter niet neergelegd in enig officieel besluit, genomen op basis
van een bestaande bevoegdheid van de Europese Commissie, en kan daarom het
Wijzigingsbesluit niet dragen. Verzoekers hebben zelfs geen inzage gehad in de
vragen die de directeur DTe aan de Commissie heeft gesteld of in enige
schriftelijk stuk waarin de Commissie haar opvatting weergeeft. Onder die
omstandigheden dient aan de verwijzing naar de opvatting van de Europese
Commissie geen enkele waarde te worden toegekend.
(.)
Harmonisatie van tarieven heeft nog niet plaatsgevonden en is - voor zover
Verzoekers bekend - ook niet op korte termijn te verwachten. Zelfs de
afspraken over de compensatie voor transitkosten zijn - zo geeft de directeur
DTe in het LUP-besluit 2001 aan - nog niet in werking getreden. Onder die
omstandigheden kan aan de bezwaren tegen het LUP alleen volledig tegemoet
worden gekomen door de bijdrage van producenten in de transportafhankelijke
kosten voorlopig op 0% te stellen. Dat zou dienen te gelden totdat in Europees
verband (of ten minste in samenspraak met de buurlanden van Nederland)
volledige harmonisatie heeft plaatsgevonden. Mocht dit verzoek niet kunnen
worden gehonoreerd, dan zou ten minste de werking van het Wijzigingsbesluit
dienen te worden opgeschort. Mede om Europeesrechtelijke bezwaren tegen het
LUP bij import te ondervangen, zou tegelijkertijd moeten worden bepaald dat,
op het moment dat een LUP wordt geheven, alle producenten met een
aansluiting op het net daaraan gelijkelijk dienen bij te dragen, ongeacht het
niveau van aansluiting."
Ter zitting van de president op 12 maart 2001 is door verzoeksters met betrekking tot de
bevoegdheid van (de president van) het College om kennis te nemen van de onderhavige
geschillen, conform de (terzake) overgelegde pleitnota het navolgende betoogd:
" (.)
Ten aanzien van de tariefbesluiten bestond eigenlijk geen twijfel. Dergelijke
besluiten richten zich op een specifiek omschreven netbeheerder; in ieder geval
van de besluiten tot vaststelling van het Landelijk Uniform Producententarief
("LUP") tot TenneT. De LUP-besluiten zijn derhalve niet aan te merken als
algemeen verbindende voorschriften. Bezwaar en beroep zijn mogelijk.
Vgl. TK 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 47. Zie ook EK 1998-1999, 26 303,
nr. 225c, p. 40. Zie tenslotte EK 1998-1999, 26 303, nr. 225f, p. 2.
In het parlement is discussie geweest over de vatbaarheid van bezwaar en
beroep van besluiten tot vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden. Er
was discussie over de vraag of dergelijke besluiten moeten worden gezien als
algemeen verbindende voorschriften. Aanvankelijk was de Minister van oordeel
dat dit soort besluiten niet voor bezwaar en beroep vatbaar zijn.
Vgl. EK 1998-1999, 26 303, nr. 225c, p. 39.
In de loop van het debat werd die visie echter door haar bijgesteld. Het Eerste
Kamerlid Loudon heeft een interpretatie van de relevante bepaling van de
Elektriciteitswet 1998 gegeven waaruit zou voortvloeien dat beroep mogelijk
zou zijn. De Minister heeft aangegeven die interpretatie te ondersteunen en
ernaar te zullen streven dat ook uw College een dergelijke interpretatie volgt.
De Minister gaf aan te verwachten dat het CBB zichzelf bevoegd zou verklaren
om de besluiten tot vaststelling van de tariefstructuren, de tarieven en de
voorwaarden te behandelen. Voor zover nodig werd een wetswijziging
aangekondigd, waarin dit zou worden verduidelijkt. Vanwege de haast om de
Elektriciteitswet 1998 in te voeren, kwam die wetswijziging er pas bij
inwerkingtreding van de Gaswet.
Vgl. EK 1998-1999, 26 303, nr. 225f, p. 2 en Handelingen EK 1 juni 1999,
EK 33, pp.33-1482/1483.
Artikel 82 Elektriciteitswet 1998 is bij inwerkingtreding van de Gaswet
aangepast om buiten twijfel te stellen dat bezwaar en beroep tegen dit soort
besluiten mogelijk zijn. Die bepaling is - wellicht door de grote haast waarmee
de energiewetgeving tot stand komt - wat ongelukkig geformuleerd omdat niet
naar de juiste artikelen wordt verwezen, maar de bedoeling is duidelijk; beroep
tegen de tariefstructuren is mogelijk, ook indien dit als dit algemeen
verbindende voorschriften zouden zijn.
De aanvankelijke opvatting van de Minister en het Parlement dat de
tariefstructuren en voorwaarden algemeen verbindende voorschriften zijn en dat
daarom bezwaar en beroep misschien niet mogelijk zouden zijn, is niet juist. Het
besluit Tariefdrager en de TarievenCode richten zich namelijk tot de
netbeheerders. Het gaat hier om een bepaalde, gesloten en bekende groep
personen. De netbeheerders zijn allen op basis van artikel 10 Elektriciteitswet
1998 voor tien jaar aangewezen. Daarmee staat vast dat het niet gaat om een
algemeen verbindend voorschrift. Van een algemeen verbindend voorschrift is
geen sprake als een besluit "beoogt rechten en verplichtingen in het leven te
roepen voor een beperkt aantal aanwijsbare natuurlijke of rechtspersonen met
uitzondering van andere, en niet voor groepen die in hun geheel en in abstracto
worden aangeduid".
Het cao-criterium; zie Voorzitter Afdeling Geschillen 20 december 1971, AB
1972, 95. Zie ook Pres. CBB 30 september 1997, nr. AWB 97/1139 12500,
UCB 1997/2, nr. 81
Maar zelfs al zou mogelijk sprake zijn van een algemeen verbindend voorschrift,
dan nog zou de opvatting van de Minister en het Parlement aanleiding moeten
zijn om in dit geval bezwaar en beroep tegen het Besluit Tariefdrager en tegen
de TarievenCode mogelijk te maken. Het was uitdrukkelijk de bedoeling van de
wetgever om bezwaar en beroep mogelijk te maken. Uit de rechtspraak van Uw
College en van de Afdeling Bestursrechtspraak blijkt dat met een dergelijke
bedoeling in het bestuursrecht rekening kan worden gehouden.
Zie CBB 27 december 1995, nr. 94/0586/098/159, UCB 1995, nr. 73 en
Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 26 juni 2000, AB 2000, 47. Zie ook
Afdeling Geschillen van Bestuur RvS 6 april 1992, AB 1992, 457 en Vz
Afdeling Bestursrechtspraak RvS 26 januari 1994, AB 1994, 305.
Dit geldt temeer nu, na de oorspronkelijke vaststelling van de TarievenCode,
artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 is aangepast. Op grond van deze
bepaling is buiten twijfel gesteld dat tegen dit soort besluiten bezwaar en beroep
openstaat. Indien U zou oordelen dat tegen het besluit Tariefdrager en tegen de
v¢¢r 10 augustus 2000 vastgestelde TarievenCode geen bezwaar en beroep
openstaat, dan ontstaat de ongewenste situatie dat tegen dezelfde soort,
onlosmakelijk verbonden besluiten de ene keer wel en de andere keer geen
beroep zou openstaan, afhankelijk van de datum waarop het besluit is genomen
en in weerwil van de uitdrukkelijke bedoelingen van de wetgever. Tegen het
besluit tot wijziging van de TarievenCode zou dan gewoon bezwaar en beroep
openstaan bij Uw College, maar om de geldigheid van de oorspronkelijke
TarievenCode aan te vechten zouden Verzoekers naar de burgerlijke rechter
moeten. Uit rechtspraak van administratieve rechters blijkt dat het ontstaan van
een dergelijke ongwenste situatie reden kan zijn om beroep bij ‚‚n
administratieve rechter open te stellen, ook als op het eerste gezicht minder
voor de hand zou liggen dat die rechter bevoegd is.
Vgl. Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 26 juni 2000, AB 2000, 407;
Afdeling Geschillen van Bestuur RvS 6 april 1992, AB 1992, 457;
Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 24 juli 1998, AB 1999, 346 en
Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 18 juni 1998, AB 1998, 425.
Kortom, de aangevochten besluiten zijn allen vatbaar voor bezwaar en beroep.
(.)"
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft hetgeen verzoeksters ten gronde hebben aangevoerd gemotiveerd
bestreden. Aan de schriftelijke reactie op het verzoekschrift om voorlopige voorziening is
het navolgende ontleend:
" De aanleiding van verzoeksters om een voorlopige voorziening te vragen is
gelegen in de afschaffing van het LUP op import in het Wijzigingsbesluit. Het
gevolg hiervan - aldus verzoeksters - is dat vrijwel alleen verzoeksters het aan
producenten toegerekende deel van de kosten van het landelijk
hoogspanningsnet in rekening gebracht krijgen. Terwijl alle andere producenten
(verzoeksters doelen met name op de producenten die invoeden op het niveau
middenspanning (MS) of lager) en importeurs gratis gebruik zouden maken van
het Nederlandse net. Dit leidt tot een aanzienlijke stijging van het LUP met
ongeveer 40%. Volgens verzoeksters komt dit neer op een absolute verhoging
van ongeveer NLG 40 miljoen per jaar. Naast deze verhoging van de
transportkosten verwachten verzoeksters marktaandeel te zullen verliezen, als
zij deze extra kosten in hun tarieven tot uitdrukking zullen laten komen.
Verzoekster stellen dat de gevolgen van die besluiten niet zijn terug te draaien,
indien de aangevochten besluiten uiteindelijk worden vernietigd. Bij het
buitenwerking stellen van de gehele LUP door een vernietiging van de
Tarievencode zullen de door het LUP gedekte kosten met terugwerkende kracht
moeten worden verhaald op de verbruikers van elektriciteit. Bij het op een later
tijdstip buitenwerking stellen van het Wijzigingsbesluit en het LUP-besluit 2001
zal met terugwerkende kracht alsnog een LUP moeten worden geheven terzake
van importen van elektriciteit. Dit alles - aldus verzoeksters - is misschien niet
onmogelijk, maar wel buitengewoon gecompliceerd en leidt naar de
verwachting van verzoeksters tot chaotische situaties.
De directeur DTe deelt deze laatste opvatting niet. Een onverhoopte
vernietiging van een of meer van de vijf in deze procedures bestreden besluiten
leidt naar zijn oordeel niet tot onomkeerbare situaties. Alle gevolgen van
zodanige vernietigingen lossen zich op in schadevergoeding (zo er al sprake is
van geleden schade: zie hierna). Op grond van de door verzoeksters
aangevoerde argumenten is de directeur DTe er niet van overtuigd dat niet ten
aanzien van ieder van de vijf bestreden besluiten de bodemprocedure zou
kunnen worden afgewacht.
(.)
DTe gaat ervan uit dat verzoeksters het LUP waarschijnlijk inmiddels in de
elektriciteitstarieven hebben versleuteld. Daarmee zijn de transportkosten reeds
feitelijk gedragen door de verbruikers. Zelfs al zou de Tarievencode of het
Wijzigingsbesluit op dit punt worden vernietigd, dan nog zullen verzoeksters in
zoverre geen schade blijken te hebben geleden. Het is denkbaar dat achteraf zal
blijken dat sommige verbruikers een te groot deel van de transportkosten
toegerekend hebben gekregen. Echter, of en zo ja op welke wijze deze kosten
tussen verbruikers moeten worden verrekend, doet in dit kader niets toe of af
aan het spoedeisend belang van verzoeksters en is in zoverre irrelevant. De
stelling van verzoeksters als zou het LUP alsnog achteraf geheven moeten
worden bij verbruikers berust in ieder geval op een misvatting.
Het enige belang dat aldus resteert is de vrees om marktaandeel te verliezen als
gevolg van het feit dat verzoeksters de (hogere) LUP in hun tarieven moeten
doorberekenen. Nog daargelaten het feit dat verzoeksters in hun verzoek om
voorlopige voorziening hiertoe met slechts zeer algemene opmerkingen maken,
merkt de directeur DTe op dat deze vrees ook niet aannemelijk is.
(.)
In de onderlinge concurrentie tussen Nederlandse producenten en buitenlandse
importstroom wordt de minder gunstige concurrentiepositie van de Nederlandse
producenten met name veroorzaakt door de aanzienlijk lagere productiekosten
van de ge‹mporteerde elektriciteit. Om een voorbeeld te geven: de prijs van
- bijvoorbeeld - Duitse elektriciteit bedraagt ca. 5 … 5,5 cent per kWh tegen ca.
7 cent per kWh voor in Nederland opgewekte elektriciteit. Het moge duidelijk
zijn dat een LUP van 0,27164 cent per kWh (vgl. het LUP-besluit 2001) slechts
zeer beperkt van invloed is op de concurrentie.
(.)
Verzoeksters dienen voorts niet ontvankelijk te worden verklaard in hun
verzoek om voorlopige voorziening tegen het LUP-besluit 2000, althans dient
dit verzoek te worden afgewezen. In het LUP-besluit 2000 beperkt de directeur
DTe zich tot het vaststellen van een LUP voor het kalenderjaar 2000. Dit tarief
is op dit moment (eind januari 2001) niet langer van kracht.
(.)
Verzoeksters zijn van mening dat het LUP voorlopig op 0% dient te worden
gesteld. De directeur DTe is van mening dat dit in strijd is met het
kostenveroorzakingsprincipe en met artikel 29 van de Ewet '98, De directeur
DTe wijst in dat verband op de wetgeschiedenis, in het bijzonder dat het
invoeren van een producententarief via amendement in de Ewet '98 is
opgenomen.
(.)
In de visie van de wetgever is het transportnetwerk er niet alleen ten behoeve
van de verbruiker, maar ook ten behoeve van de elektriciteitsproducenten. Het
transportnetwerk stelt de producenten immers in staat om de door hen
opgewekte elektriciteit te transporteren naar de marktplaats. Zoals gezegd
schrijft artikel 29 Ewet '98 uitdrukkelijk voor dat de transportkosten deels
worden toegerekend aan de producenten. Door het LUP op 0% stellen zou
artikel 29 Ewet '98 feitelijk buiten werking worden gesteld.
De invoering van een producententarief sluit bovendien aan bij de uitkomsten
van het Florence-overleg. In dat kader bestaat overeenstemming over het feit
dat de lidstaten bij het vaststellen van de nationale transporttarieven het
kostenveroorzakingsbeginsel in acht zullen nemen. Dit is neergelegd in het
"Report on the harmonisation of the split of charges to access the essential
transport facilities between generators and load"
(.)
Bovendien bestaat er in het kader van het Florence-overleg overeenstemming
over het feit dat een G charge (of LUP) van 25% van de totale transportkosten
verenigbaar is met het kostenveroorzakingsprincipe. In het zojuist aangehaalde
rapport (paragraaf 6) wordt het navolgende voorstel geformuleerd voor de
harmonisatie van de verdeling van het transporttarief over producenten en
verbruikers:
"Network infrastructure cost (.) should be recovered in a fair and
least-distortive way. On te assumption that generation is more sensitive
than load to differences in transmission charges, the most economically
efficient way would be to recover all such costs through a charge on load.
However, since the transmission network provides electricity transport
services for the joint benifit of generators and load, it may [be] considered
fairer to allocate to generators more of the infrastructure costs than what
would be implied by the extra revenues associated with losses and
congestion charge. In this case, moves to harmonisation may be pursued
on the basis that generators pay a share of total network infrastructure
which does nog exceed 25%.
Met betrekking tot de bezwaren betreffende het level playing field merkt de
directeur DTe op dat in 2000 de invoering van een LUP niet tot een verstoring
van het level playing field op binnenlandse markt leidde, aangezien op dat
moment in de Tarievencode was bepaald dat onder producenten in dit verband
tevens moet worden verstaan de partijen die via de landsoverschrijdende netten
zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet (vgl. artikel 3.4.1 sub a
Tarievencode). Ook op de import van elektriciteit moest derhalve een LUP
worden betaald. De afschaffing van het LUP op import per 1 januari 2001 leidt
niet tot een aantasting van het level playing field, aangezien deze wijziging van
de tariefstructuur strekt tot implementatie van de in Europees verband gemaakte
afspraken over de harmonisatie van de tariefstructuren in de verschillende
lidstaten. Een en ander wordt hieronder nader toegelicht.
(.)
De wijziging van de Tarievencode met betrekking tot het LUP heeft betrekking
op artikel 3.4.1 van de Tarievencode, waarbij het tweede gedeelte onder a.
komt te vervallen. Hierdoor wijze wordt onder producenten niet meer begrepen
partijen die via de landgrensoverschrijdende netten zijn aangesloten op het
Nederlandse hoogspanningsnet. Deze wijziging is ingegeven door gemaakte
afspraken in het kader van het zogenaamde Florence-overleg afspraken (zie
hierboven).
Onderdeel van die afspraken is om bij de vaststelling van de nationale
tariefstructuren en tarieven het kostenveroorzakingsprincipe tot uitgangspunt te
nemen. Dit betekent dat de kosten in rekening gebracht worden op de plaats
waar zij worden veroorzaakt. Voor een Nederlandse Producent is dat in
Nederland. Voor een buitenlandse producent is dat in zijn eigen lidstaat. De
harmonisatie van de verschillende tariefstructuren zal ertoe leiden dat
producenten alleen nog meebetalen aan de kosten van het transportnetwerk in
de eigen lidstaat. Daarbij maakt het geen verschil of het gaat om elektriciteit die
wordt geleverd aan een binnenlandse of buitenlandse verbruiker.
De directeur DTe is van oordeel dat de nationale uitvoering van deze afspraken
een aanpassing van de Tarievencode vereist door in artikel 3.4.1 van de
Tarievencode eerder genoemde wijziging aan te brengen. Gevolg daarvan is dat
vanaf het moment van inwerkintreding van de wijziging het LUP niet meer van
toepassing zal zijn op import van elektriciteit Nederland. Dat heeft tot gevolg
dat de totale invoeding van producenten op het EHS- en HS-net voor wat
betreft het LUP uitsluitend betrekking heeft op de invoeding van producenten in
Nederland. Gevolg van de wijziging zal enerzijds zijn dat het aantal kWh's in de
noemer van de formule in artikel 3.5.2 kleiner wordt. Anderzijds is te
verwachten dat het totale bedrag aan toegerekende kosten in de teller van die
formule eveneens kleiner zal worden. Deze verlaging hangt daarmee samen dat
tussen de netwerkbeheerders de kosten en opbrengsten van landsgrens-
overschrijdende transporten worden verrekend op basis van werkelijke
transporten en elektriciteitsstromen.
Dit is een uitvloeisel van andere afspraken die in het kader van het Florence-
overleg zijn gemaakt. Deze afspraken hebben betrekking op de invoering van
een voorlopig systeem om de kosten, die de nationale Transmissie en
systeembeheerders (de TSO's) dienen te maken ten behoeve van
landsgrensoverschrijdende elektriciteitsstromen, nader te identificeren, te
berekenen en te verrekenen. Daarbij is vastgelegd dat de wijze van verrekening
naar de nationale gebruikers van de transmissiediensten overgelaten wordt aan
de nationale autoriteiten en dat dit op een wijze dient te geschieden die niet
discrimineert tussen gebruikers en de handel niet verstoort. Bedoelde afspraken
houden tevens in dat de landsgrensoverschrijdende stromen niet apart zullen
worden beleast. Deze afspraken zijn onderschreven door de raad van Ministers
(energie) van de Europese Unie tijdens een bijeenkomst op 30 mei 2000.
Conform de daarvoor gemaakte afspraak heeft de directeur DTe deze
wijzigingen gemeld aan de Europese Commissie (bij brief van 4 augustus
2000.nr.0049586). Tijdens de bijeenkomst van het Florence-overleg in
november 2000, waar de voortgang van de desbetreffende afspraken aan de
orde was, heeft de commissie laten weten, dat zij de wijze van invoering van de
afspraken door de directeur DTe niet beschouwd als discriminerend tussen de
netgebruikers noch als handelsverstorend.
Hoewel het verrekensysteem niet, zoals de oorspronkelijke bedoeling was, op
1 oktober in werking is getreden, dient dit in ieder geval op grond van de
afspraken in Europees verband uiterlijk begin 2001 het geval te zijn. In de
transporttarieven voor 2001 zijn de verwachte opbrengsten uit het
verrekensysteem nog niet verdisconteerd. Zodra de omvang van deze
opbrengsten bekend is, zal de directeur DTe ofwel besluiten tot een aanpassing
van het LUP in 2001, dan wel die opbrengsten verdisconteren bij de vaststelling
van de transporttarieven voor 2002. Uit de berekeningen van de TSO's is
gebleken dat uit het voorlopige verrekensysteem voor TenneT een positief saldo
resulteert van naar schatting NLG 11 miljoen."
Ter zitting van de president op 12 maart 2001 is door verweerder met betrekking tot de
bevoegdheid van (de president van) het College om kennis te nemen van de onderhavige
geschillen, conform de (terzake) overgelegde pleitnota en onder verwijzing naar een bij deze
pleitnota behorende bijlage (betreffende in hoofdzaak een weergave van de parlementaire
behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998) het navolgende betoogd:
" (.)
Het Besluit Tariefdrager is een besluit op grond van artikel 29, derde lid, E-wet.
Dit artikel geeft de Minister de verplichting de tariefdrager voor het transport
onafhankelijke elementen van het tarief als bedoeld in het eerste lid vast te
stellen. Omdat het op zichzelf niet van belang is of een besluit is aan te merken
als een beschikking of een besluit van algemene strekking (bas) is relevant de
vraag of het Besluit Tariefdrager is te beschouwen als een algemeen verbindend
voorschrift.
Gangbare elementen van een algemeen verbindend voorschrift zijn:
het moet gaan om een regeling die een overheidsorgaan heeft uitgevaardigd
krachtens een wetgevende bevoegdheid
het moet gaan om een regeling waarin algemene regels zijn opgenomen met
rechtsnormen
de regeling moet externe werking hebben
Zie:
Van Wijk/Konijnenbelt en van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht,
elfde druk, õ 6.64.
Door het gebruik van de bewoordingen "stelt vast" in het derde lid van artikel
29 E-wet is in ieder geval aan het eerste vereiste niet voldaan. Verder kan men
zich de vraag stellen of een tariefdrager moet worden beschouwd als een
algemene regel met rechtsnormen. Daarom lijkt het besluit Tariefdrager op
zichzelf een bas te zijn.
Het LUP-besluit 2000 en het LUP-besluit 2001 vinden hun grondslag in
repectievelijk artikel IV tot wijziging van de E-wet (wet van 3 juni 1999, Stb.
261) en artikel 41 E-wet. Tariefbesluiten zijn als regel aan te merken als
beschikkingen.
Problematischer is het rechtskarakter van de Tarievencode en het besluit tot
wijziging daarvan, het Wijzigingsbesluit. Deze besluiten vinden hun grondslag in
de artikelen 27 en 31 E-wet, waar wordt gesproken over "tariefstructuren".
(.)
Uit deze bijlage blijkt dat de vraag of tariefstructuren als bedoeld in artikelen 27
en 36 E-wet - en daarmee de Tarievencode - zijn aan te merken als een avv of
een bas voorwerp van uitvoerig debat zijn geweest. Duidelijk is dat de Minister
op zichzelf (uiteindelijk) het standpunt heeft ingenomen dat er, naar haar
oordeel, sprake is van een avv. Anderzijds heeft de Minister ook steeds
aangegeven dat de rechter hierover het laatste woord heeft. Evident is wel dat
de wetgever - aanvankelijk leden van de Tweede Kamer en een meerderheid in
de Eerste Kamer, maar, met de wet van 22 juni 2000, ook de wetgever - het in
ieder geval wenselijk en noodzakelijk heeft gevonden om beroep tegen besluiten
als de Tarievencode open te stellen. De huidige wetstekst vormt de resultante
van dit proces: voor zover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31,
aangemerkt wordt als een algemeen verbindend voorschrift kan beroep worden
ingesteld bij het College. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat een dergelijk
besluit een bas kan zijn, maar dat het zekere voor het onzekere is genomen.
De directeur DTe gaat er van uit dat de Tarievencode een bas is. De directeur
DTe heeft geen wetgevende bevoegdheden uitgeoefend. Het feit dat de
gezamenlijke netbeheerders een voorstel doen, is een wel heel bijzondere wijze
van voorbereiding van de uitoefening van een verregaande bevoegdheid. Voorts
kunnen vraagtekens worden gezet bij de vraag of de Tarievencode ook
rechtsnormen bevat. Rechtsnormen zijn immers niet hetzelfde als "gericht op
rechtsgevolg".
Daarmee ontstaat een dilemma. Zou de president (en het College) van oordeel
zijn dat de Tarievencode moet worden aangemerkt als een avv dan zou het
College bevoegdheid ontberen voor de Tarievencode, maar gelet op de
wijziging van artikel 82, eerste lid, E-wet die bevoegdheid wel hebben ten
aanzien van het Wijzigingsbesluit. Dat zou leiden tot een chaotische - en door
de wetgever in ieder geval niet gewilde - situatie.
In dezelfde richting gaat:
CBB 28 februari 2001, Awb 99/212 (overgangsrecht Wet OPTA en
Telecommunicatiewet)
Uitkomst zou mogelijk kunnen bieden de hantering van het zogenaamde
strategisch beschikkingenbegrip. Dit is een leerstuk dat ontwikkeld is door
Konijnenbelt.
Zie:
Van Wijk/Konijnenbelt en van Male, t.a.p., õ 6.44.
De gedachtegang is dat de in de Awb gegeven definities van de begrippen
beschikking, bas en avv algemeen zijn en dat de rechter de mogelijkheid moet
hebben om hiermee in zekere zin creatief om te gaan. Aan de hand van de vraag
of rechtsbescherming al dan niet is geboden, wordt gekomen tot een verlegging
of inperking van de grenzen van dergelijke begrippen. Nu onomstotelijk
vaststaat dat het de uitdrukkelijke wens is geweest van (aanvankelijk) de Eerste
Kamer en uiteindelijk de wetgever dat dit soort besluiten voor beroep vatbaar
zijn, kan aan de hand van het leerstuk van het strategisch beschikkingsbegrip
worden gekomen tot de conclusie dat het bij de Tarievencode (en daarom ook
bij het Wijzigingsbesluit) om een bas gaat.
Hierbij is ook nog het volgende van belang. Bij het College zijn op dit moment
zeer omvangrijke beroepszaken aanhangig tegen de Tarievencode en de
Technische Code. Het gaat daarbij om besluiten die dateren van voor
10 augustus 2000. Deze codes worden door vele partijen op allerlei punten
aangevallen. De door uw College te geven uitspraken zullen richtinggevend zijn
voor een belangrijk aantal vragen waarmee de elektriciteitsmarkt op dit moment
kampt. Beantwoording van die vragen is van groot belang voor die sector en het
zou te betreuren zijn wanneer die vragen niet binnen afzienbare tijd tot een
antwoord zouden leiden. Uit de procedures tegen de Tarievencode en de
Technische Code blijkt van grote belangen tegenstellingen tussen partijen.
Indien het CBB zich niet bevoegd zou achten, heeft dit mogelijk vele
procedures tot gevolg voor verschillende civiele rechters, waarbij steeds een of
enkele belangen ter toetsing zullen voorliggen en er een groot risico van
tegenstrijdige uitspraken bestaat.
Ten overvloede zij nog opgemerkt dat wanneer de Tarievencode zou moeten
beschouwd als een algemeen verbindend voorschrift de rechtmatigheid daarvan
indirect, via de exceptieve toetsing, bij de beoordeling van het LUP-besluit 2001
aan de orde zou (kunnen) komen.
Bevoegdheid van de President
Gelet op het bepaalde in artikel 82 E-wet is de bevoegdheid van de President
terzake van het Besluit Tariefdrager en de beide LUP-besluiten gegeven.
Datzelfde geldt voor het Wijzigingsbesluit, nu de tweede volzin van artikel 82
E-wet uitdrukkelijk beroep openstelt tegen besluiten op grond van artikel
27 E-wet. Daarbij is niet van belang of de Tarievencode een avv of een bas is.
Wel problematisch is de Tarievencode, indien de President van oordeel zou zijn
dat de Tarievencode als een avv moet worden aangemerkt. Het besluit tot
vaststelling van de Tarievencode dateert van 30 september 1999. Op dat
moment was de wijziging van artikel 82 E-wet nog niet in werking getreden.
Daarom bestond er evenmin de mogelijkheid tot het indienen van een
beroepschrift en - zo zou de consequente redenering dan moeten zijn - kon
tegen de Tarievencode geen bezwaarschrift worden ingediend. De beslissing op
het bezwaar is van 19 juni 2000. Weliswaar is een beslissing op bezwaar ook
een besluit, maar ook dit besluit dateert van voor 10 augustus 2000.
De wet van 22 juni 2000, Stb. 305 bevat geen overgangsrecht. Wanneer de
achterliggende gedachtegang van de wetgever zou worden gevolgd, zou wel
kunnen worden betoogd dat aan de inwerkingtreding van deze wet feitelijk
terugwerkende kracht moet worden verleend.
(.)"
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet
bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op een ingediend
bezwaarschrift dan wel indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, de
president van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde
spoed, gelet op de betrokken belangen, dit vereist.
Alleen indien het College bevoegd is of zal worden om van een geschil kennis te nemen, ligt
het treffen van een voorlopige voorziening binnen het bereik van de president. Met
betrekking tot de onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening ziet de president
zich met name geconfronteerd met de vraag wat de consequentie is van de omstandigheid
dat de besluiten in primo in de onderhavige zaken eventueel moeten worden aangemerkt als
algemeen verbindende voorschriften.
In afwijking van artikel 8:2 Awb juncto artikel 18, vierde lid, van de Wet bestuurs-
rechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbb), is op grond van het huidige artikel 82, eerste lid, van
de Elektriciteitswet 1998 bij het College de mogelijkheid geopend van beroep tegen
bepaalde categorie‰n van algemeen verbindende voorschriften genomen op basis van de
Elektriciteitswet 1998.
In artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 wordt wat betreft besluiten genomen
op grond van artikel 27 en 31 van de Elektriciteitswet 1998 bepaald dat ook indien deze
besluiten algemeen verbindende voorschriften inhouden in afwijking van artikel 8:2 Awb
beroep kan worden ingesteld bij het College. Nog afgezien van de omstandigheid dat voor
het College artikel 8:2 Awb van toepassing is via artikel 18, vierde lid, Wbb constateert de
president dat op grond van artikel 27 en 31 van de Elektriciteitswet 1998 geen besluiten
worden genomen maar dat deze wetsbepalingen slechts betrekking hebben op
voorbereidingshandelingen voor besluiten, te weten respectievelijk het voorstel van de
gezamenlijke netbeheerders met betrekking tot de tariefstructuren en het voorstel van de
gezamenlijke netbeheerders met betrekking tot de voorwaarden. (Eventuele) besluiten naar
aanleiding van deze voorstellen worden eerst genomen op grond van artikel 36 van de
Elektriciteitswet door de directeur DTe.
De president constateert voorts dat in het huidige artikel 82, eerste lid, van de
Elektriciteitswet 1998 niet is voorzien in de mogelijkheid van beroep tegen tariefbesluiten
op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998, voorzover deze zijn aan te merken
als algemeen verbindende voorschriften.
De president concludeert gelet op het bovenstaande dat de letterlijke tekst van de wijziging
van artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 de mogelijkheid van beroep bij het
College tegen algemeen verbindende voorschriften, genomen op basis van de
Elektriciteitswet 1998, uitsluit, waardoor de wijziging zonder inhoud zou zijn. Naar het
oordeel van de president zou het aanbeveling verdienen op zo kort mogelijke termijn door
middel van een wetswijziging aan de bevoegdheid van het College, zoals die door de
wetgever verkieslijk wordt geacht, duidelijker gestalte te geven.
Uit de nota van wijziging (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 463, nr.7) met betrekking tot het
wetsontwerp voor de Gaswet, waarbij artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 in
bovenbedoelde zin is gewijzigd, blijkt volgens de president onmiskenbaar dat de wetgever
met laatstgenoemde wijziging in ieder geval met ingang van 10 augustus 2000 de
mogelijkheid heeft willen introduceren van bezwaar en beroep (bij het College) tegen de
vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden, zijnde besluiten op grond van artikel 36
van de Elektriciteitswet 1998, zodat naar voorlopig oordeel van de president dergelijke
besluiten van na laatstgenoemde datum appellabel moeten worden geacht.
Met betrekking tot dergelijke besluiten van v¢¢r 10 augustus 2000 kan evenwel naar
voorlopig oordeel van de president uit de parlementaire behandeling van de wijziging van de
Elektriciteitswet 1998 niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling
heeft gehad om (met terugwerkende kracht) reeds vanaf het moment van inwerkingtreding
van de Elektriciteitswet 1998 bezwaar en beroep (bij het College) mogelijk te maken tegen
de vaststelling van de tariefstructuren en voorwaarden. De Minister zegt immers eerst
tijdens de behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 door de Eerste Kamer
toe de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen dergelijke algemeen verbindende
voorschriften te zullen bevorderen. Tijdens de behandeling door de Tweede Kamer heeft
kamerbrede steun hiervoor nog ontbroken, getuige de geschiedenis met betrekking tot het
amendement nr. 48 dat door Van den Akker was ingediend, welk amendement de Minister
toen heeft ontraden omdat dit het bestaande systeem van rechtsbescherming zou
doorkruisen.
Nu in de nota van wijziging, ter onderbouwing van de wijziging van artikel 82,
uitdrukkelijk is verwezen naar de bovengenoemde toezegging van de Minister en nu de
wijziging van artikel 82 wel de ondubbelzinnige de steun geniet van de wetgever, zijn naar
voorlopig oordeel van de president in de geschiedenis van de wijziging van de
Elektriciteitswet 1998 in combinatie met de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging
van artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 zelf, argumenten te vinden voor het
oordeel dat de wetgever met deze wijziging van artikel 82 geen onderscheid heeft willen
maken voor besluiten van v¢¢r en na 10 augustus 2000. Immers: in de wetsgeschiedenis zijn
geen aanknopingspunten te vinden voor het maken van onderscheid wat betreft de
appellabiliteit van de bedoelde algemeen verbindende voorschriften op grond van
totstandkoming van deze voorschriften v¢¢r 10 augustus 2000.
Voor wat betreft de tariefbesluiten op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet, kan,
indien deze besluiten zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften, naar het
voorlopig oordeel van de president worden verdedigd dat de omstandigheid dat het huidige
artikel 82 van de Elektriciteitswet dienaangaande geen uitdrukkelijke voorziening van
beroep bij het College kent, op een onbedoelde omissie van de wetgever berust. Uit de
parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 kan niet worden
afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om besluiten die voorheen wel aan
rechterlijke toetsing waren onderworpen hieraan te onttrekken. De president merkt in dit
verband op dat de tarieven onder vigeur van de Elektriciteitswet 1989 wel door het College
werden getoetst, zij het via toetsing van de door de Minister op grond van de artikelen 25
respectievelijk 26 van de Elektriciteitswet 1989 gegeven goedkeuring van tarieven.
De omstandigheid dat de Minister zich op het standpunt heeft gesteld dat een tariefbesluit
naar zijn aard geen algemeen verbindend voorschrift is, kan naar voorlopig oordeel van de
president niet leiden tot de conclusie dat de wetgever besluiten op grond van dit artikel niet
appellabel heeft willen maken voorzover deze besluiten algemeen verbindende voorschriften
zouden betreffen.
De president acht voorts niet zonder belang dat tussen verweerder en de in voorkomende
gevallen betrokken justitiabelen tot op heden unanimiteit bestaat voor wat betreft
gewenstheid van de rechtsmacht van het College in deze gevallen.
Voorts acht de president van belang dat uit het oogpunt van ‚‚nheid van rechtspraak
ongewenst is dat als gevolg van bevoegdheidsverdelingen bij verschillende gerechtelijke
instanties toetsing zou dienen plaats te vinden van naar hun aard en inhoud vergelijkbare
besluiten, nu uit de wetgeschiedenis niet blijkt dat deze situatie bewust door de wetgever is
gewild.
Aangezien naar het voorlopig oordeel van de president, gelet op al het vorenstaande, in de
parlementaire geschiedenis en in het systeem van rechtsbescherming onder de
Elektriciteitswet 1989 aanknopingspunten zijn om via een extensieve interpretatie van
artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 te concluderen tot bevoegdheid van het College om
kennis te nemen van geschillen omtrent besluiten betreffende de vaststelling van
tariefstructuren en voorwaarden, daterende van v¢¢r 10 augustus 2000, en van geschillen
omtrent tariefbesluiten, indien deze tariefbesluiten zijn aan te merken als algemeen
verbindende voorschriften, acht de president niet geheel uitgesloten dat het College deze
ruime uitleg in de bodemprocedure zal volgen teneinde te bewerkstelligen dat de toetsing
van de rechtmatigheid van deze besluiten niet wordt onttrokken aan het rechtscollege, waar
de wetgever de beoordeling van beroepen tegen dit soort besluiten kennelijk heeft willen
concentreren. Derhalve zal de president tot verdere voorlopige beoordeling van deze
besluiten overgaan.
Met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening in het kader van het Besluit
Tariefdrager, leidt het bovenstaande naar voorlopig oordeel van de president niet tot de
verwachting dat het College zich bevoegd zal verklaren om kennis te nemen van het
desbetreffende geschil.
Hiertoe wordt overwogen dat naar voorlopig oordeel van de president het Besluit
Tariefdrager moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Bij
voornoemd oordeel is in aanmerking genomen dat de Minister de bevoegdheid tot het
nemen van voornoemd besluit rechtstreeks ontleent aan artikel 29, derde lid, van de
Elektriciteitswet 1998. Het besluit draagt voorts onmiskenbaar het karakter van materi‰le
wetgeving. Daarbij is van doorslaggevend belang dat dit besluit algemene abstracte
(rechts)regels geeft, welke een bindend karakter hebben en geschikt zijn voor herhaalde
toepassing. De geldigheid van deze regels is bovendien niet beperkt in tijd, plaats of subject,
aangezien zij zich voor onbepaalde tijd richten tot alle (potenti‰le) afnemers.
De president overweegt voorts dat het Besluit Tariefdrager geen besluit betreft inhoudende
de vaststelling van tariefstructuren of voorwaarden als bedoeld in artikel 36 van de
Elektriciteitswet 1998 en evenmin kan worden aangemerkt als een tariefbesluit
(als bedoeld in artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998), zodat het besluit niet valt onder de
reikwijdte van artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998, hoe extensief ook ge‹nterpreteerd.
Hierbij zij nog opgemerkt dat het Besluit Tariefdrager is vastgesteld door de Minister van
Economische Zaken.
Naar verzoeksters zelf hebben betoogd is de directe aanleiding tot het verzoeken van de
gevraagde voorlopige voorzieningen geweest het besluit tot wijziging van de Tarievencode
van 16 november 2000. Als gevolg van dit besluit werd het LUP terzake van importen van
elektriciteit vanaf 1 januari 2001 afgeschaft. Het besluit tot vaststelling van de Tarievencode
zelf, noch de beslissing op het bezwaar is aanleiding geweest tot het indienen van een
verzoek om voorlopige voorziening. Hetzelfde geldt voor de primaire beslissing en het
besluit op bezwaar met betrekking tot het LUP voor het jaar 2000. De president leidt hieruit
af dat verzoeksters het opheffen van de door hen gesignaleerde voorsprong voor diegenen
die niet op het (extra-) hoogspanningsnet invoeden niet als zodanig klemmend hebben
ervaren dat zij meenden dat hun belang onverwijld een voorziening vereiste.
Hiervan uitgaande is niet in te zien dat na de wijziging van 16 november 2000 met de
opheffing van deze gesignaleerde voorsprong opeens wel onverwijlde spoed zou zijn
betrokken. Hier komt nog bij dat de door verweerder ontvouwde redenering volgens welke
het extra-hoogspanningsnet en het hoogspanningsnet transportnetten zijn en de overige
netten (met lagere spanning) direct op de markplaats zijn aangesloten, op het eerste gezicht
niet alle deugdelijkheid mist.
Ook hebben verzoeksters niet aangetoond dat de door hen aangeduide mogelijkheid dat
door elektriciteitsproducenten die invoeden op lagere spanningsnetten (onder (E)HS-
niveau) meer elektriciteit wordt geleverd dan door verbruikers op diezelfde netten (conform
het markplaatsbeginsel) wordt afgenomen, zich in niet te verwaarlozen mate voordoet.
Voorts is de positie van verzoeksters naar voorlopig oordeel van de president niet zonder
meer vergelijkbaar met de producenten van elektriciteit die onder (E)HS-niveau invoeden.
In het algemeen leveren op de lagere spanningsnetten immers producenten die op andere
wijze dan verzoeksters, te weten door middel van windmolens en warmtekrachtinstallaties,
stroom opwekken en dus andere kosten hebben.
Bij het verzoek om voorlopige voorziening wat betreft het besluit tot vaststelling van de
Tarievencode is derhalve geen spoedeisend belang gemoeid, zodat dit verzoek afgewezen
zal worden.
Hetzelfde geldt mutadis mutandis voor het besluit tot vaststelling van het LUP voor het jaar
2000, welk besluit thans geheel is uitgewerkt. Ter zitting van de president is door
verzoeksters nog betoogd dat het verzoek om voorlopige voorziening in het kader van het
LUP-besluit voor het jaar 2000 nog immer opportuun is, aangezien de president met
toepassing van artikel 8:86 Awb eventueel onmiddellijk uitspraak zou kunnen doen in de
hoofdzaak. Nog daargelaten dat de aard van de zaak zich hiertegen naar het oordeel van de
president verzet, overweegt de president dienaangaande evenwel dat het rechtsmiddel van
de voorlopige voorziening niet het ge‰igende instrument is wanneer een verzoeker in wezen
slechts beoogt de behandeling van het ingestelde beroep te bespoedigen.
Met betrekking tot de verzoeken om voorlopige voorziening betreffende de wijziging van
de Tarievencode en het LUP-besluit 2001 overweegt de president als volgt.
Verzoeksters hebben ter onderbouwing van de spoedeisendheid van de voorlopige
voorziening(en) als door hen gevraagd, met name gewezen op hun financi‰le en
bedrijfseconomische belangen. Naar het oordeel van de president is evenwel onvoldoende
aannemelijk geworden dat deze financi‰le belangen door het besluit tot wijziging van de
Tarievencode en het LUP-besluit 2001 thans zozeer in het gedrang zouden komen dat het
treffen van een voorlopige voorziening ge‹ndiceerd is. De president heeft hierbij in
aanmerking genomen, hetwelk door verzoeksters ter zitting van de president niet
nadrukkelijk is bestreden, de omstandigheid dat verzoeksters de kosten van het
producenten transporttarief vanaf heden kunnen doorberekenen aan hun afnemers.
Door verzoeksters is weliswaar tevens gewezen op de omstandigheid dat de heffing van een
producenten transporttarief, als in zijn huidige vorm en in internationaal perspectief bezien,
afbreuk doet aan hun concurrentiepositie en zij dientengevolge marktaandeel (dreigen te)
verliezen, doch naar het oordeel van de president noopt dit argument evenmin tot het treffen
van een voorlopige voorziening. Hierbij zij als eerste opgemerkt dat niet zozeer de hoogte
van het LUP 2001 als wel andere prijsverschillen met buitenlandse elektriciteitsproducenten
de marktpositie van verzoeksters lijken te bepalen. Voorts heeft de president in aanmerking
genomen dat een eventueel verlies van marktaandeel ten gevolge van een verslechtering van
de concurrentiepositie van verzoeksters ten opzichte van buitenlandse
elektriciteitsproducenten, nog eens in belangrijke mate in omvang wordt beperkt door de
vooralsnog beperkte transportcapaciteit voor de import van elektriciteit vanuit het
buitenland.
Naar het oordeel van de president draagt de vraag naar de rechtmatigheid van de in casu
bestreden besluiten bovendien een dermate complex en, mede gelet op de noviteit van het
onderhavige rechtsgebied, principieel karakter, dat de voorlopige voorzieningsprocedure
zich voor de beantwoording van deze vraag niet goed leent. De president acht hierbij mede
van belang dat bij de beantwoording van deze vraag mogelijkerwijs tevens complexe punten
van uitleg van communautaire regelgeving aan de orde zijn, in welk verband bijvoorbeeld
onder meer de vraag aan de orde kan komen of de heffing van een producenten
transporttarief op de export van elektriciteit niet een verboden kwantitatieve
uitvoerbeperking of een maatregel van gelijke werking inhoudt.
Deze vraag komt slechts aan de orde omdat in de wetgeving van de Lidstaten het
transporttarief voor producenten verschilt. Het is de vraag of een zodanige dispariteit, die
niet noodzakelijk het gevolg is van de wetgeving van Lidstaat Nederland, op zichzelf reeds
een inbreuk op het communautaire recht met zich brengt. Onbetwist is immers dat Lidstaat
Nederland voor het gebruik van de transportnetten van producenten een redelijke
vergoeding mag vragen voorzover dit gebruik de landsgrenzen niet overschrijdt.
Het hiervoor overwogene met betrekking tot de bevoegdheid van het College om kennis te
kunnen nemen van de onderliggende geschillen, alsmede het complex en principieel karakter
van de in casu relevante rechtsvragen, noopt de president tot terughoudendheid bij het
treffen van een voorlopige voorziening. Dit zou eventueel slechts anders zijn als het gelijk
onomstotelijk en onmiskenbaar aan de zijde van verzoekers zou zijn. Hiervan is gelet op de
stand van het huidig recht naar voorlopig oordeel van de president evenwel geen sprake.
De president acht geen grond aanwezig voor een veroordeling in de kosten van deze
procedure met toepassing van het bepaalde bij en krachtens artikel 8:75 van de Awb.
6. De beslissing
7.
De president wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af:
Aldus gewezen door mr D. Roemers, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2001.
w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand
