inloggen / registreer

Jurisprudentie

AB0701

Datum uitspraak2001-03-23
RechtsgebiedFaillissement
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC99/056HR
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Rolnr. C99/056 mr Spier Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging) Conclusie inzake 1. Nederlandse Trustmaatschappij B.V. (hierna: NTM) 2. Ingenieursbureau [A] B.V. (hierna: [A B.V.]) tegen ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO of de bank) Edelhoogachtbaar College, 1. Feiten Voor een weergave van de feiten zij verwezen naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM). 2. Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 23 december 1994 hebben NTM en [A B.V.] ABN AMRO in rechte betrokken. Het aldus aanhangig gemaakte geschil is onlosmakelijk verbonden met de parallel procedures waarin heden eveneens wordt geconcludeerd. 2.2 Centraal in de onderhavige procedure staat de uitgifte van een obligatielening door DAF N.V. en de vraag of daarin al dan niet een pari passu-recht is opgenomen ten aanzien van door de DAF-dochtervennootschappen verschafte zekerheden. 2.3 In de onderhavige procedure hebben NTM en [A B.V.] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof d.d. 22 oktober 1998, voorzover hun vorderingen tegen ABN AMRO (reeds thans) zouden zijn afgewezen. 2.4 Aan de vordering tegen ABN AMRO hebben NTM/[A B.V.] ten grondslag gelegd dat, voorzover geoordeeld zou worden dat de obligatiehouders uitsluitend gerechtigd zijn op de door DAF N.V. gestelde zekerheden, de prospectus misleidende informatie bevat. De inhoud van de prospectus is (mede) door ABN AMRO bepaald en zij is daarvoor, volgens NTM/[A B.V.], aansprakelijk. 2.5 ABN AMRO heeft de vordering bestreden. Zij acht - kort gezegd - de prospectus duidelijk en juist waar het de voorwaarden van de obligatielening betreft. Omtrent het zekerhedenregime bevatte de prospectus, volgens de bank, alle relevante informatie; iedere belegger was in staat zich een oordeel omtrent de regeling terzake de zekerheden te vormen. 2.6 De Rechtbank heeft in haar vonnis de vorderingen van NTM/[A B.V.] tegen ABN AMRO afgewezen (rov. 16-18). Daartoe heeft zij overwogen dat de geciteerde passage uit de brief van DAF N.V. en de mededelingen omtrent de juistheid van hetgeen in de prospectus is vermeld tezamen genomen geen onjuiste mededeling opleveren. De Rechtbank stelt voorop dat de prospectus er geen misverstand over laat bestaan dat DAF N.V de debitrice van de lening is. Ook het gebruik van het woord "onderneming" in de prospectus maakt deze niet misleidend, in die zin dat daarmee ten onrechte de indruk is gewekt dat het pari passu-recht ook betrekking had op door DAF-dochtervennootschappen verstrekte zekerheden. Het moet de gemiddelde belegger duidelijk zijn geweest dat de pari passu-clausule niet meer inhield dan wat artikel 7 van de trustakte daarover bepaalt. Uit dat artikel is volgens de Rechtbank geen "ruim" pari passu-recht af te leiden. 2.7 In appèl hebben NTM en [A B.V.] (ieder afzonderlijk)(1) grieven tegen de overwegingen van de Rechtbank omtrent de vorderingen tegen ABN AMRO geformuleerd. Samengevat komen de grieven erop neer dat de Rechtbank heeft miskend i) dat het erom gaat dat de specifieke mededeling in de pari passu-passage in de brief, waarvoor ABN AMRO verantwoordelijk is, onjuist en onvolledig is, ii) dat daaruit blijkt dat de pari passu-clausule op het gehele DAF concern ("onderneming") slaat en iii) dat de gemiddelde belegger door die passage in de brief van DAF N.V. en de prospectus overigens is gerustgesteld omtrent zijn belangen in het geval van zekerheidverstrekking (mvg mr Hooft Graafland; mvg mr Schimmelpenninck, hfst III). 2.8 ABN AMRO heeft bij afzonderlijke memories van antwoord de grieven van NTM en [A B.V.] weersproken.(2) Kort gezegd komt het betoog van ABN AMRO erop neer dat wanneer een belegger het woord onderneming in de brief van DAF leest, hij de tekst van de pari passu-clausule in de Trustakte opgenomen in de prospectus raadpleegt. Artikel 7 lid 2 van die Trustakte laat er geen twijfel over bestaan dat de pari passu-clausule zich slechts uitstrekt tot door DAF N.V. zelf gestelde zekerheden. 2.9 Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het Hof de grieven van NTM gegrond verklaard. Het Hof heeft daartoe in rov. 6.1, na vooropgesteld te hebben dat NTM de vordering had ingesteld onder de voorwaarde dat haar vordering tegen Ofasec wordt afgewezen(3), het volgende overwogen: "Dat geval doet zich blijkens het voorgaande niet voor. Dit betekent dat de rechtbank de vordering tegen ABN AMRO ten onrechte heeft behandeld en afgewezen: de vordering had niet aan de orde mogen komen. Het is de kennelijke strekking van het samenstel van de grieven in het principaal hoger beroep dat dit een en ander wordt vastgesteld. De grieven zijn in zoverre gegrond en het vonnis dient in zoverre dan ook te worden vernietigd" (in gelijke zin rov. 6.3). 2.10 Vervolgens heeft het Hof overwogen dat de omstandigheid dat nog niet vaststaat dat de primaire vordering van NTM jegens Ofasec (geheel) toewijsbaar is, niet aan dat oordeel in de weg staat. De vordering is - naar volgens het Hof wel vaststaat - naar de kern toewijsbaar. 2.11 De grieven die betrekking hebben op de overwegingen van de Rechtbank ten aanzien van de vordering op ABN AMRO behoeven geen bespreking, zo overweegt het Hof in rov 6.2. Deze zijn immers, zo verstaat het Hof het standpunt van NTM, eveneens opgeworpen onder de voorwaarde dat de vordering tegen Ofasec wordt afgewezen. Het Hof veroordeelt NTM in de kosten van twee instanties, aangezien NTM ten onrechte ABN AMRO in rechte heeft betrokken en ABN AMRO zich redelijkerwijs tegen de vordering heeft moeten verweren (eveneens rov. 6.2). 2.12 Ten aanzien van de vordering van [A B.V.] heeft het Hof eveneens overwogen dat deze in eerste aanleg niet aan de orde had mogen komen, hetgeen tot vernietiging van het vonnis in zoverre leidt. Nu het hoger beroep van [A B.V.] is ingesteld onder de voorwaarde dat de primaire vordering van NTM jegens Ofasec wordt afgewezen komt het niet aan de orde (rov. 7.1). [A B.V.] wordt in de kosten veroordeeld van het hoger beroep, welke het Hof vaststelt op nihil omdat de mva in overwegende mate overeenkomt met die in de zaak van NTM tegen ABN AMRO (rov. 7.2). 2.13 NTM en [A B.V.] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft het beroep weersproken. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De inleiding tot het middel geeft aan waar de schoen voor eiseressen tot cassatie wringt. Zij zijn ervoor beducht dat ofwel het Hof de vordering alsnog zal afwijzen, dan wel dat zulks alsnog zal geschieden na een vernietiging van het arrest in de zaak met rolnr C 99/054 (Ofasec/NTM). 3.2 De onderdelen 1 t/m 4 stellen - vanuit verschillende invalshoeken (zie de s.t. van mr Grabandt sub 103) - aan de orde dat het Hof in een uitdrukkelijk dictum de voorwaardelijke (subsidiaire) vordering van NTM en de vordering van [A B.V.] heeft "afgedaan". NTM en [A B.V.] betogen dat het Hof eerst omtrent de primaire vordering van NTM jegens Ofasec had dienen te beslissen, aangezien eerst dan duidelijk is of de voorwaarde waaronder de vordering tegen ABN AMRO is ingesteld vervuld is. 3.3 De klachten gaan uit van de veronderstelling dat het Hof de vordering van NTM jegens Ofasec alsnog zou kunnen afwijzen. In dat geval zou hun vordering jegens ABN AMRO in hun visie alsnog moeten worden behandeld. 3.4 Uit 's Hofs arrest vloeit voort dat - kort gezegd - naar 's Hofs oordeel de obligatiehouders meedelen in de door de DAF-dochters (aan Ofasec) verstrekte zekerheden (rov. 8.2). 3.5 Dat de gevraagde verklaring voor recht niet aanstonds wordt toegewezen houdt verband met de omstandigheid dat deze, volgens het Hof, niet ten volle duidelijk is. Het college geeft een formulering van een verklaring die, naar het veronderstelt, (beter) aansluit bij de bedoelingen van NTM/[A B.V.]. Het Hof biedt partijen de gelegenheid zich hierover uit te laten (rov. 5.57 - 5.59). 3.6.1 In een en ander ligt besloten dat de vordering, naar de kennelijke bedoeling van het bestreden arrest, alleen nog kan worden afgewezen wanneer - in de visie van het Hof - de vordering en de gedingstukken geen mogelijkheid bieden om een geëigende verklaring voor recht te formuleren. 3.6.2 Zou die omstandigheid zich voordoen, dan heeft dat, in 's Hofs visie, niets te maken met de vraag - waarvan, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, afhankelijk was gesteld of de geformuleerde voorwaarde al dan niet is vervuld - of de vordering materieel gesproken terecht is ingesteld. Immers heeft het Hof die laatste vraag onmiskenbaar bevestigend beantwoord (zie o.m. rov. 8.2). Afwijzing van de vordering jegens Ofasec zou, in de situatie die onder 3.6.1 is beschreven, ten volle zijn te herleiden op tekortkomingen aan de zijde van NTM/[A B.V.], aldus blijkbaar het Hof. Aansluitend bij de fraaie beeldspraak van mr Grabandt (s.t. sub 102): de reddingsboot van de vordering tegen ABN AMRO drijft niet weg; zij is er nooit geweest. Dat de vordering (jegens Ofasec) is gezonken komt voor rekening van de wijze van procederen. 3.7 De vrees dat het Hof de vordering alsnog zal afwijzen lijkt daarom ongegrond. De kans wordt alleen maar kleiner wanneer Uw Raad het cassatieberoep in de procedure Ofasec/NTM zou verwerpen. 3.8.1 Het gaat hier intussen om speculaties. Dat is een te smalle basis voor een verwerping van het cassatieberoep in deze zaak. Het Hof heeft immers wel de mogelijkheid om de vordering alsnog op inhoudelijke gronden af te wijzen; van een eindbeslissing in de zaak NTM/Ofasec die zodanige afwijzing onmogelijk maakt, is immers nog geen sprake. De ervaring leert dat dit soort verrassingen - gelukkig niet vaak - daadwerkelijk voorkomen. 3.8.2 Op het gevaar af deze zaak onnodig te compliceren, sta ik nog kort stil bij de vraag of in de zaak NTM/Ofasec sprake is van een eindbeslissing - inhoudend dat de vordering naar de kern genomen toewijsbaar is - waartegen cassatieberoep openstaat. Partijen gaan er kennelijk van uit dat dit het geval is. Alleen al om proceseconomische redenen voel ik mij niet geroepen een ander standpunt te verdedigen. Ik stip slechts aan dat het desbetreffende oordeel - dat is te vinden in rov. 6.1 - is gegeven in de zaak NTM/ABN AMRO zoals blijkt uit het kopje van rov. 6. 3.8.3 Het onder 3.8.1 en 3.8.2 verdedigde standpunt laat m.i. onverlet dat het Hof de vordering van NTM jegens Ofasec zal kunnen afwijzen op gronden die niet alleen zijn terug te voeren op een gebrekkige formulering van het petitum en de onmogelijkheid om een dictum te formuleren dat aansluit bij hetgeen NTM kennelijk voor ogen staat en bij het debat in feitelijke aanleg. 3.8.4 Het probleem waarvoor NTM zich kennelijk gesteld zag is dat a) de feiten niet ten volle duidelijk zijn en b) de juridische constructie die is gekozen, schoon naar de strekking duidelijk, niet zo helder is dat zonder meer valt aan te geven welke obligatoire verplichtingen op de DAF-dochters zijn komen te rusten, laat staan of deze goederenrechtelijk effect hebben gesorteerd en zo ja, welk effect.(4) Ook de uitzonderlijk gecompliceerde procedure in cassatie is van deze moeilijkheden doordrongen. 3.8.5 Bij deze stand van zaken bestaat de - m.i. niet louter theoretische - mogelijkheid dat het Hof zich, bij het formuleren van een dictum nopens de gevraagde verklaring voor recht, voor zodanige problemen gesteld ziet dat het deze verklaring niet kan uitspreken. Dat houdt dan mogelijkerwijs, ten minste voor een deel, verband met de inhoudelijke waardering van het geschil. Het Hof zou daarbij onder meer kunnen oplopen tegen stellingen of verweren die nog niet (uitdrukkelijk en zonder voorbehoud) onder ogen waren gezien (zie noot 4). 3.9 Zou het beroep in deze zaak worden verworpen, dan hebben NTM en [A B.V.], bij verwezenlijking van de onder 3.6 en 3.8 genoemde kans, de mogelijkheid om opnieuw te gaan procederen.(5) Dat is niet zinvol en kan redelijkerwijs niet van hen worden gevergd. ABN AMRO vertolkt een tegengesteld standpunt, maar laat na aan te geven waarom een nieuwe procedure de geëigende oplossing zou zijn (s.t. mr Boele 2.3 en 2.4, waar deze problematiek wordt gesteld in de sleutel van het gezag van gewijsde); het is ook niet erg waarschijnlijk dat de bank werkelijk op zo'n nieuwe procedure zit te wachten. 3.10.1 Voorzover ABN AMRO tot uitdrukking wil brengen dat, na een eventuele afwijzing op andere grond dan onder 3.6 bedoeld, de vordering van NTM en [A B.V.] jegens haar alsnog door het Hof kan worden beoordeeld(6), berust het m.i. op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest, hoezeer ik met de bank gecharmeerd zou zijn van een oplossing om aan een (in mijn ogen niet bijster zinvolle) vernietiging te ontkomen. 3.10.2 Dat het zojuist weergegeven standpunt van ABN AMRO niet juist is, blijkt hieruit dat het buiten beschouwing laten van de vordering jegens de bank expliciet in 's Hofs dictum wordt genoemd terwijl het Hof daaraan bovendien een proceskostenveroordeling verbindt. Er kan daarom geen redelijke twijfel over bestaan dat het Hof deze vordering niet alsnog inhoudelijk kan gaan beoordelen. 3.11 De onderdelen 1 t/m 4 zijn a fortiori gegrond ingeval Uw Raad in de zaak met rolnr C 99/054 's Hofs arrest zou vernietigen. Dat behoeft na het bovenstaande geen nadere toelichting. 3.12 Onderdeel 5 komt op tegen de veroordeling van NTM en [A B.V.] in de proceskosten van ABN AMRO. Het onderdeel voert aan dat NTM en [A B.V.] niet in het ongelijk zijn gesteld, terwijl evenmin gezegd kan worden dat de kosten nodeloos zijn aangewend of veroorzaakt. Door desondanks NTM en [A B.V.] in de proceskosten te veroordelen is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan althans zijn 's Hofs beslissingen onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 3.13.1 De klacht van [A B.V.] loopt op het eerste gezicht hierop stuk dat het Hof de proceskosten op nihil heeft begroot. 3.13.2 Bij nadere beschouwing is zij evenwel gegrond omdat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de vordering tegen ABN AMRO alsnog aan de orde komt en dat deze zal worden toegewezen. In dat geval zal de bank in de kosten moeten worden veroordeeld. 3.13.3 Meer waarschijnlijk is dat deze vordering niet aan de orde komt. In dat geval kan [A B.V.] slechter af zijn met deze klacht. Zij moet rekening houden met de mogelijkheid dat het Hof haar - naast NTM - in de kosten zal veroordelen. 3.14 Voor NTM geldt hetgeen onder 3.14.2 is opgemerkt gelijkelijk. 3.15.1 Uit overwegingen van proces-economie lijkt het goed nog in te gaan op de vraag of het Hof (na terugverwijzing) NTM en [A B.V.] in de kosten kan veroordelen wanneer de vordering tegen ABN AMRO buiten beschouwing blijft. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De daartoe door het Hof bijgebrachte grond is allerminst onbegrijpelijk(7) en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.15.2 Bij dit laatste valt te bedenken dat het Hof zijn beslissing heeft gemotiveerd door erop te wijzen dat NTM en [A B.V.] ABN AMRO ten onrechte in rechte hebben betrokken en dat ABN AMRO zich tegen de vordering heeft moeten verweren. In zoverre is de beslissing van het Hof vergelijkbaar met een kostenveroordeling in een vrijwaringsprocedure, wanneer de vordering in de hoofdprocedure wordt afgewezen. Ook dan komt de voorwaardelijke vordering niet aan bod, maar kan de gewaarborgde in de proceskosten worden veroordeeld, aangezien deze als de in het ongelijk gestelde partij geldt.(8) In de onderhavige zaak heeft NTM in de voorwaardelijke procedure tegen ABN AMRO te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. 4. Verwijzing of terugverwijzing? 4.1 De onderhavige procedure hangt onverbrekelijk samen met de parallel procedures waarin heden eveneens wordt geconcludeerd. De andere conclusies strekken tot verwerping zodat het Hof zal moeten voortgaan waar het was aangeland toen de beroepen in cassatie werden ingesteld. 4.2 Bij deze stand van zaken verdient het, als Uw Raad het beroep in de parallel zaken zou verwerpen, aanbeveling om deze zaak terug te verwijzen naar het Hof Amsterdam. Daartegen behoeft ook weinig bezwaar te bestaan omdat het zich nog niet inhoudelijk heeft verdiept in de vragen die zijn opgeworpen in de zaak NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugverwijzing naar het Hof Amsterdam. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Het processtuk genummerd 17 in procesmap B V van mr Grabandt doet vermoeden dat zij gezamenlijk grieven formuleren. Bij blz. 40 aangeland blijkt dit ten aanzien van ABN AMRO niet het geval te zijn. Zie voorts de inleiding van de mvg van [A B.V.] (blz. 1 e.v.). 2 ABN AMRO heeft tevens incidenteel appèl ingesteld in de procedure tegen NTM en aangevoerd dat NTM in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In het arrest van het Hof is het incidentele hoger beroep niet aan de orde gekomen (rov. 6.3). 3 Dat wil zeggen: de zaak die thans rolnr C 99/054 heeft. 4 Zie bijv. mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM) onder 6.6. 5 Vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994, 175 en H.J. Snijders c.s., Nederlands burgerlijk procesrecht (1997) nr 60. 6 De s.t. onder 2.2 wijst in die richting. 7 Daarbij verdient opmerking dat de beslissing van het Hof omtrent de proceskostenveroordeling in cassatie beperkt toetsbaar is aangezien deze verweven is met waarderingen van feitelijke aard (HR 8 mei 1998, NJ 1998, 640 rov. 3.4). 8 A-G Strikwerda sub 2 voor HR 29 september 1989, NJ 1990, 350 JBMV en rov. 3.3 van dat arrest.

Uitspraak

23 maart 2001 Eerste Kamer Nr. C99/056HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. NEDERLANDSCHE TRUSTMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. INGENIEURSBUREAU [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.A. Boele. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: NTM en [A B.V.] - hebben bij exploit van 23 december 1994 (1) Stichting Ofasec, hierna: Ofasec, (2) mrs. F. Meeter en A.A.M. Deterink, in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van DAF N.V., Van Doorne's Bedrijfs- wagenfabriek DAF B.V., DAF Onroerend Goed Maatschappij B.V., DAF Nederland B.V., DAF International B.V. en DAF Special Products B.V., hierna: de curatoren, alsmede (3) verweerster in cassatie - verder te noemen: ABN AMRO - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek hebben zij gevorderd: Ia. voor recht te verklaren dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF N.V. jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden, die door groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt; Ib. Ofasec te veroordelen om aan NTM te betalen (i) de somma van ƒ 123.135.400,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 70.528.200,-- vanaf 28 oktober 1993, over ƒ 20.135.100,-- vanaf 23 december 1993, over ƒ 11.120.600,-- vanaf 10 juni 1994, over ƒ 15.601.700,-- vanaf 29 juli 1994 en over ƒ 5.749.800 vanaf 8 december 1994, alsmede (ii) de overige als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ofasec door de obligatiehouders geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; Ic. Ofasec te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis 8.010 (17,8% van 45.000) aandelen van elk ƒ 1.000,-- nominaal in het kapitaal van DAF Trucks N.V. over te dragen aan NTM, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000.000,-- per dag dat Ofasec daarmee in gebreke zal zijn; Id. Ofasec te veroordelen om aan NTM te betalen een bedrag van ƒ 155.352,19 ter zake van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte; II. voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vorderingen van NTM jegens Ofasec geheel of gedeeltelijk worden afgewezen: a. voor recht te verklaren dat ABN AMRO jegens de obligatiehouders die hun obligaties hebben gekocht voorafgaande aan de dag waarop een te dezen te wijzen vonnis tussen NTM en Ofasec onherroepelijk wordt, dan wel jegens [A B.V.], onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien jegens die obligatiehouders (dan wel [A B.V.]) aansprakelijk is voor de dientengevolge door hen (dan wel [A B.V.]) geleden schade; b. primair: ABN AMRO te veroordelen om te betalen (i) aan NTM de somma van ƒ 123.135.400,--, dan wel aan [A B.V.] haar pro rata deel van deze schadevergoeding ad (120/150.000 x ƒ 123.135.400,-- =) ƒ 98.508,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, alsmede (ii) de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO door die obligatiehouders dan wel [A B.V.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair: ABN AMRO te veroordelen om aan [A B.V.] te betalen een bedrag aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ofasec, de curatoren en ABN AMRO hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1997 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis hebben NTM en [A B.V.] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, voor zover hun vorderingen tegen ABN AMRO (reeds thans) zouden zijn afgewezen. Na wijziging van eis hebben zij onder II gevorderd: II. subsidiair: a. voor recht te verklaren dat ABN AMRO jegens de obligatiehouders die hun obligaties hebben gekocht voorafgaande aan de dag waarop een te dezen te wijzen vonnis tussen NTM en Ofasec onherroepelijk wordt, onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien jegens die obligatiehouders aansprakelijk is voor de dientengevolge door hen geleden schade; b. ABN AMRO te veroordelen om te betalen (i) aan NTM de somma van ƒ 123.135.400,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, alsmede (ii) de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO door voormelde obligatiehouders geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij afzonderlijke memorie van grieven heeft [A B.V.] een vordering ingesteld tegen ABN AMRO en gevorderd te verklaren voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig tegen [A B.V.] heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de dientengevolge door haar geleden schade en voorts ABN AMRO te veroordelen aan [A B.V.] te betalen een bedrag van ƒ 98.508,32 te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO door [A B.V.] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ofasec heeft een incidentele conclusie tot voeging van de hoofdzaak met de vrijwaringszaak genomen, welke is toegestaan bij incidenteel arrest van 9 oktober 1997. Ofasec, de curatoren (voorwaardelijk) en ABN AMRO hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het Hof: in de hoofdzaak (NTM/Ofasec): de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van NTM als bedoeld in rov. 5.58 van dit arrest; in de hoofdzaak (NTM/ABN AMRO): het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij is vastgesteld dat de voorwaarde waaronder de vordering van NTM tegen ABN AMRO is ingesteld, vervuld was, alsmede voor zover die vordering werd behandeld en afgewezen; verstaan dat die vordering niet aan de orde komt; dat vonnis bekrachtigd voor zover NTM daarbij in de kosten van ABN AMRO is verwezen; verstaan dat het principaal en het incidenteel hoger beroep NTM/ABN AMRO niet aan de orde komen; in de hoofdzaak ([A B.V.]/ABN AMRO): het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij is vastgesteld dat de voorwaarde waaronder de vordering van [A B.V.] tegen ABN AMRO is ingesteld, vervuld was, alsmede voor zover die vordering werd behandeld en afgewezen; verstaan dat die vordering niet aan de orde komt; verstaan dat het principaal hoger beroep [A B.V.]/ABN AMRO niet aan de orde komt. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben NTM en [A B.V.] beroep in cassatie ingesteld. De advocaat van ABN AMRO heeft een anticipatie-exploit doen uitbrengen. De cassatiedagvaarding en het anticipatie-exploit zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugwijzing naar het Hof Amsterdam. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V., en beide in het vervolg aan te duiden als DAF) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal ƒ 150.000.000,-- met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen, waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993 (hierna: de obligatielening). De uitgifte van de obligatielening is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. lead-manager. (ii) De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan dochtermaatschappijen (werkmaatschappijen) van DAF. (iii) Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven, gedateerd 17 mei 1988. (iv) Het prospectus bevat een concept-trustakte tussen DAF en NTM. De definitieve versie van de trustakte (van 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte. (v) De positie van NTM wordt in artikel 8 van de trustakte als volgt omschreven: "Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het uitbrengen van stem in vergaderingen van obligatiehouders worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zo tegenover de debitrice als tegenover derden, zo in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de trustee uitgeoefend en waargenomen, en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden. De trustee zal alle haar toekomende rechten kunnen uitoefenen zonder dat obligaties en/of voor zover het K-stukken betreft, coupons behoeven te worden overgelegd." (vi) Artikel 7 lid 2 van de trustakte luidt: "De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties." Artikel 7 lid 3 luidt: "De debitrice zal ervoor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties." (vii) Het prospectus bevat naast genoemde concept-trustakte onder meer een toelichting van DAF in de vorm van een brief van A. van der Padt, de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF, gedateerd 16 mei 1988. Deze brief bevat onder meer het volgende: "DOEL VAN DE EMISSIE De fusie met de bedrijfswagendivisie van de Rover Group PLC heeft de financiële structuur van de onderneming belangrijk versterkt. Hierbij zijn met name de volgende aspecten van belang: * bedrijfs- en bestelwagenactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk zijn vrij van rentedragende schulden ingebracht; * de fusie betreft uitsluitend een aantal rendabele onderdelen van de bedrijfswagendivisie van Rover Group PLC; * de beschikbare produktiecapaciteit is ruim toereikend voor verdere expansie, waardoor uitbreidingsinvesteringen voor de onderneming als geheel beperkt kunnen blijven; * de deelname van Rover Group PLC bedraagt 40% van het vergrote aandelenkapitaal van DAF B.V. De financiële structuur is de afgelopen jaren eveneens versterkt door volledige winstinhouding. De met de uitgifte van de onderhavige obligatielening verkregen middelen zijn bestemd voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor 1988, zonder dat haar comfortabele kaspositie en kredietlijnen verder behoeven te worden aangesproken. In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan. Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden." (viii) Tussen DAF enerzijds en Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., Algemene Bank Nederland N.V., Generale Bank, Lloyds Bank PLC en National Westminster Bank PLC anderzijds is op 1 mei 1989 een "Facilities Agreement" gesloten, waarbij aan de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit werd verleend waartegenover de kredietverleners het recht op verstrekking van zekerheden verkregen. Tot deze groep van banken is toegetreden de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: RABO), zoals is vastgelegd in een "Second Supplement to Facilities Agreement" van 11 juli 1991. Van de Facilities Agreement maken deel uit Accession Notices van 1 mei 1989 waarbij de DAF-dochtermaatschappijen hebben verklaard "to accept and approve (the) terms and conditions" van de Facilities Agreement. De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door een nadere overeenkomst, geheten "Amendment and Restatement of the Facilities Agreement". De bij de (gewijzigde) Facilities Agreement betrokken banken worden hierna aangeduid als de FA-banken. (ix) Op 22 november 1990 heeft [A B.V.] 120, de onderhavige lening betreffende, obligaties verkregen. (x) Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken enerzijds nakoming van hun recht op zekerheidsverstrekking wensten en anderzijds andere financiers (verder: OFA-partijen) aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden. Aldus zijn DAF en een aantal dochtermaatschappijen enerzijds en de FA-banken anderzijds op eveneens 19 februari 1992 bij een "Securities Agreement" (verder: DAF Securities Agreement) overeengekomen dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan het daartoe opgerichte Ofasec, en dat Ofasec die zekerheden te gelde zou maken en voor de verdere verdeling van de opbrengst zou zorgdragen. De wijze waarop die verdeling zou plaatsvinden, is neergelegd in door alle betrokken partijen nadien geaccordeerde "Administration Conditions". (xi) Ingevolge de DAF Securities Agreement heeft de DAF-groep zekerheden aan Ofasec verstrekt. De opbrengst van door DAF gestelde zekerheden is nihil. (xii) Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening verstrekt, noch door DAF noch door de DAF-dochtermaatschappijen. (xiii) Op 2 februari 1993 is aan DAF en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtermaatschappijen surséance van betaling verleend. (xiv) NTM heeft de obligatielening op 4 februari 1993 opgeëist. (xv) Op 26 februari 1993 is DAF in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Mr. F. Meeter en Mr. A.A.M. Deterink (eisers tot cassatie in de zaak C99/051) als curatoren. Tevens is op of na 26 februari 1993 een aantal DAF-dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn zij als curatoren aangesteld. 3.2 NTM en [A B.V.] hebben, voor zover in cassatie van belang, in het onderhavige geding voorwaardelijk - voor zover de door hen tegen Ofasec ingestelde vorderingen geheel of gedeeltelijk worden afgewezen en, wat [A B.V.] betreft, tevens voor het geval de vordering van NTM tegen ABN AMRO wordt afgewezen - een verklaring voor recht alsmede schadevergoeding gevorderd, een en ander zoals hiervoor onder 1 is omschreven. Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO jegens de obligatiehouders dan wel jegens [A B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld, onder meer door in het prospectus misleidende informatie op te nemen. De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen. De medegedeelde feiten omtrent de pari passu clausule in verband met de geciteerde passage uit de brief van DAF en de mededelingen omtrent de juistheid van hetgeen in het prospectus is vermeld, leveren niet een onjuiste, door ABN AMRO in het prospectus gedane, mededeling op. Uit art. 7 leden 2 en 3 van de trustakte is geen pari passu recht in de door NTM en [A B.V.] bepleite ruime zin af te leiden, en deze bepalingen zijn op dit punt ook niet als misleidend te beschouwen. Van een misleidende mededeling in het prospectus is dan ook geen sprake. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en in de zaak NTM tegen Ofasec de primaire vordering van NTM in beginsel toewijsbaar geoordeeld, met dien verstande dat het NTM in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering nader toe te lichten en desgewenst te wijzigen en het daartoe de zaak naar de rol heeft verwezen (rov. 5.57 en 5.58). Met betrekking tot de vorderingen van NTM en [A B.V.] heeft het Hof hieraan de slotsom verbonden dat, nu de voorwaarden waaronder deze zijn ingesteld niet zijn vervuld, de Rechtbank deze vorderingen ten onrechte heeft behandeld en afgewezen en dat deze vorderingen niet aan de orde hadden mogen komen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de, op de vordering tegen ABN AMRO betrekking hebbende grieven 6 en 7 van NTM en het hoger beroep van [A B.V.] verondersteld worden aan dezelfde voorwaarden te zijn gebonden. In dit verband heeft het Hof nog overwogen dat de omstandigheid dat nog niet vaststaat dat de primaire vordering van NTM (geheel) toewijsbaar is, aan dit oordeel niet in de weg staat, nu die vordering in ieder geval naar de kern toewijsbaar is, terwijl het, naar de strekking van de aan de vordering verbonden voorwaarde, daarom gaat (rov. 6.1, laatste alinea). Op grond van dit een en ander heeft het Hof verstaan dat in de zaak NTM/ABN AMRO het principaal hoger beroep van NTM en het incidenteel hoger beroep van ABN AMRO, en in de zaak [A B.V.]/ABN AMRO het hoger beroep van [A B.V.] evenmin aan de orde komen. 3.3 De onderdelen 1 - 4 gaan alle uit van de veronderstelling dat het Hof de vorderingen van NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO door middel van een uitdrukkelijk dictum heeft afgedaan alvorens door middel van een uitdrukkelijk dictum te beslissen omtrent de (primaire) vordering van NTM tegen Ofasec, en aldus een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de voorwaarde waaronder die vorderingen zijn ingesteld, te weten dat de vordering van NTM tegen Ofasec zou worden afgewezen. Dit uitgangspunt berust evenwel op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. De desbetreffende overweging van het Hof in rov. 6.1 van zijn arrest (hiervoor in 3.2 weergegeven) moet aldus worden verstaan dat het Hof, nu het de vordering van NTM tegen [A B.V.] "naar de kern" toewijsbaar achtte, omdat naar zijn oordeel vaststond dat NTM dan wel de obligatiehouders deelgerechtigd zijn in de opbrengst van de door de dochtermaatschappijen van DAF gestelde zekerheden, in dat stadium van het geding niet behoefde toe te komen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van NTM en [A B.V.]. Zoals mede volgt uit de overweging van het Hof dat de Rechtbank de vordering van NTM ten onrechte heeft behandeld "en afgewezen" (rov. 6.1, eerste alinea), welke overweging mutatis mutandis ook geldt voor de vordering van [A B.V.], heeft het Hof, anders dan de onderdelen veronderstellen, aldus niet de vorderingen door een uitdrukkelijk dictum afgedaan. Met name heeft het Hof niet de mogelijkheid afgesneden dat die vorderingen alsnog inhoudelijk zouden moeten worden beoordeeld, indien in een later stadium zou blijken dat de voorwaarde waaronder zij zijn ingesteld, wèl zou zijn vervuld. De onderdelen kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4 Uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in de heden uitgesproken arresten in de zaken C99/048 (Leyland DAF Ltd en Leyland DAF International Ltd tegen NTM), C99/051 (Curatoren tegen NTM) en C99/054 (Ofasec tegen NTM) volgt dat het oordeel van het Hof dat de vorderingen van NTM tegen Ofasec, de curatoren en de Leyland vennootschappen in beginsel toewijsbaar zijn en dat derhalve de voorwaarde waaronder de vorderingen van NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO zijn ingesteld niet is vervuld, geen stand kan houden. Daarmee is ook de grondslag ontvallen aan de, op 's Hofs beslissing dat de vorderingen van NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO niet aan de orde komen gebaseerde, veroordeling van NTM in de kosten van het hoger beroep. Onderdeel 5, dat hierover klaagt, is derhalve terecht voorgesteld. Uit de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat na verwijzing alsnog zal moeten worden onderzocht of de voorwaarden waaronder de vorderingen van NTM en [A B.V.] zijn ingesteld zijn vervuld, en dat, zo dit het geval zou zijn, alsnog in hoger beroep op die vorderingen zal moeten worden beslist. In dat verband zal tevens opnieuw moeten worden beslist omtrent de kostenveroordeling in hoger beroep. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NTM en [A B.V.] begroot op ƒ 9.607,33 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 maart 2001.