inloggen / registreer

Jurisprudentie

AB0699

Datum uitspraak2001-03-23
RechtsgebiedFaillissement
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC99/052HR
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Rolnr. C99/052 mr Spier Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging) Conclusie inzake 1. Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. 2. Generale Bank Nederland N.V. 3. ING Bank N.V. 4. Postbank N.V. 5. De Nationale Investeringsbank N.V. 6. SNS Bank Randstad N.V. 7. N.V. Generale Bank 8. National Westminster Bank Plc 9. Barclays Bank Plc 10. Lloyd Bank Plc (hierna: de Banken) tegen Stichting Ofasec (hierna: Ofasec) Edelhoogachtbaar College, 1. Feiten 1.1 Voor de vaststaande feiten verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM) onder 1. Deze zaak/conclusie wordt hierna aangeduid als de parallel zaak, respectievelijk parallel conclusie. 2. Verloop van de procedure 2.1 NTM en [A B.V.] hebben Ofasec, de curatoren en ABN AMRO op 23 december 1994 in rechte betrokken en hebben gevorderd - zeer kort gezegd; NTM heeft verschillende keren haar eis gewijzigd: bij cvr blz. 54-59; bij mvg (blz. 51) en bij akte houdende wijziging van eis d.d. 1 september 1998 - primair een verklaring voor recht dat de obligatiehouders gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt. Bovendien wordt aanspraak gemaakt op f 123.135.400, f 17.684.693,29, f 100.000.000 en f 155.352,19 c.a. 2.2 De Rechtbank heeft Ofasec op 19 juli 1995 verlof gegeven om de curatoren, de Leyland Vennootschappen, ABN AMRO en de Banken in vrijwaring op te roepen.(1) 2.3.1 In haar dagvaarding in vrijwaring heeft Ofasec uiteen gezet dat toewijzing van de vordering van NTM ten koste zal moeten gaan van de curatoren, de (crediteuren van de) Leyland-vennootschappen en de overige Participanten (sub 13 e.v.). Ofasec heeft er volgens haar - kort gezegd - dan ook belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat het vonnis in de hoofdzaak ook jegens de curatoren, de Leyland Vennootschappen en de Banken geldt (sub 18). 2.3.2 De vordering is diverse malen gewijzigd; partijen hebben uitgebreid erover gedebatteerd of zij voldoende duidelijk is. In cassatie speelt een en ander geen rol. 2.4 De Banken stellen zich in hun cva onder meer op het standpunt dat Ofasec in wezen vraagt dat zij een deel van de rechten die zij op grond van de borgtochtovereenkomsten hebben verkregen, prijsgeven (sub 5). Voorts zijn de Banken van mening dat NTM thans geen aanspraken kan maken op de door de DAF-dochters verstrekte zekerheden en dat Ofasec niet is tekortgeschoten ten opzichte van NTM. Zelfs als dit anders zou zijn, zou dit tekortschieten niet kunnen worden tegengeworpen aan de Banken (sub 10). 2.5 Ofasec voert aan dat het "wellicht betrekkelijk onwaarschijnlijk" is dat de vordering van NTM wordt toegewezen, maar indien dit wel het geval is, moet ook de vordering in vrijwaring voor toewijzing in aanmerking komen. Indien NTM op haar afspraken mag terugkomen, ligt het voor de hand dat hetzelfde geldt voor Ofasec; anders zou "het zo zorgvuldig en in overleg met alle betrokkenen gecreëerde evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van (...) Ofasec verloren gaan"; Ofasec zou dan tot een faillissement zijn gedoemd. Het gaat er dus niet om dat de Banken rechten prijsgeven, aldus Ofasec (cvr sub 10, 40/41). 2.6.1 Bij cvd vragen de Banken zich af waarom zij met minder genoegen zouden moeten nemen dan waar zij volgens de Administration Conditions recht op hebben. Een eventuele "onbalans" in de baten en lasten van Ofasec behoort "allereerst" voor rekening van NTM te komen. Toewijzing van de vordering van NTM zou betekenen dat buiten het systeem van de Administration Conditions wordt getreden; het valt niet in te zien waarom Ofasec van de Banken zou kunnen vergen hieraan mee te werken. De Banken menen dat hen geen verwijt is te maken (sub 5-9). 2.6.2 De Banken wijzen er nog op dat het "binnen het systeem van de administratie-voorwaarden" inderdaad de bedoeling was dat de rechten en verplichtingen van Ofasec op elkaar aansloten (onder 7). 2.7 Bij pleidooi voeren de Banken aan dat de vordering van Ofasec erop neerkomt dat op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaande afspraken opzij gezet moeten worden; het dragende argument van Ofasec is, aldus de banken, de neutrale rol "die Ofasec ziet" (pleitnotities mr Van Leeuwen onder 7). Het gaat daarbij volgens de Banken om een beroep op imprévision (art. 6:258 BW). Zij wijzen erop dat zij bestaande aanspraken jegens de DAF-vennootschappen lieten varen en deze inruilden voor aanspraken jegens Ofasec. Hier is lang ("uitentreure en uitgebalanceerd") over onderhandeld en de afspraken zijn definitief gemaakt (sub 8-10). 2.8 Ofasec benadrukt in de eerste plaats dat een toewijzing van de vordering van NTM jegens haar zal zijn gebaseerd op de administratievoorwaarden. Dat zo zijnde en gegeven de samenhang tussen de "rechtsverhoudingen tussen (...) Ofasec en al haar Participanten, dient de uitleg die aan die rechtsverhouding wordt gegeven (....) vanzelfsprekend ook te gelden" tussen alle betrokkenen. Alle partijen waren zich ervan bewust dat de rol van Ofasec een neutrale is en dat zij slechts de opbrengsten verdeelt onder de Participanten. Als één Participant meer wordt toebedeeld dan uit de Administration Conditions voortvloeit, dan eisen de redelijkheid en billijkheid dat de overige Participanten minder krijgen (pleitnota mr Blom sub 6 en 7). 2.9 Bij vonnis d.d. 15 januari 1997 heeft de Rechtbank de vorderingen in de vrijwaringszaak afgewezen op de grond dat Ofasec hierbij belang mist omdat ook de vorderingen in de hoofdzaak zijn afgewezen (rov. 19). 2.10 Ofasec is in de vrijwaringszaak in hoger beroep gegaan. In haar mvg herhaalt zij haar argumenten uit eerste aanleg (sub 8-26). 2.11.1 De Banken stellen zich opnieuw op het standpunt dat de vordering van NTM erop neerkomt dat de andere Participanten minder krijgen dan waarop zij volgens de Administration Conditions recht hebben. Nu NTM uitsluitend Ofasec heeft gedagvaard en niet mede de overige Participanten, komt aan Ofasec een zelfstandige rol toe en niet slechts de rol van "verlengstuk" van de Participanten. Het is dan, volgens de Banken, niet zo dat een eventuele betalingsverplichting van Ofasec jegens NTM automatisch doorwerkt in de verhouding tussen Ofasec en de Banken (mva sub 7-9). 2.11.2 De Banken bestrijden dat Ofasec een "neutraal doel" heeft als daarmee bedoeld wordt dat een buiten het systeem van de Administration Conditions vallende vordering wordt gecompenseerd met de vorderingen van de overige Participanten (mva sub 10/11). De betrokkenen hebben allen grote financiële belangen op het spel staan waarover uitgebreid is onderhandeld en waarbij ieder zich heeft kunnen laten bijstaan door deskundigen. Ofasec dient zich dan ook aan haar afspraken te houden en kan zich niet op onvoorziene omstandigheden beroepen (mva sub 12-14). 2.12 Bij pleidooi wijst Ofasec er nog op dat alle participanten in Ofasec identieke verplichtingen op zich hebben genomen. Steeds is uitgangspunt geweest dat Ofasec de opbrengsten van de zekerheden onder de participanten zou moeten verdelen (pleitnota mr Blom onder 1, 3 en 7). Zij beroept zich wederom - inter alia - op de redelijkheid en billijkheid (onder 7). 2.13 De Banken hebben hun standpunt eveneens doen bepleiten; zij hebben geen pleitnota overgelegd (p.v. Hof blz. 7). Blijkens hetzelfde p.v. heeft hun raadsman verklaard: als de vordering van NTM op Ofasec wordt toegewezen, dan heeft NTM "kennelijk over het hoofd gezien, dan wel onvoldoende onderzoek verricht naar het bestaan van dit recht", d.i. het recht van NTM. "Dat de banken thans in vrijwaring worden aangesproken staat in geen enkele verhouding tot het oorspronkelijke wankele recht van NTM" (blz. 7). 2.14 Het Hof heeft geoordeeld dat de in de hoofdzaak gegeven overwegingen en beslissingen ook gelden in de vrijwaringszaak. Het geeft als zijn voorlopig oordeel dat het voor de hand ligt dat de (door het Hof nader gepreciseerde) vorderingen van Ofasec jegens de Leyland-vennootschappen, ABN AMRO en de Banken zullen worden toegewezen op de grond dat Ofasec meer heeft uitgekeerd dan zij behoorde te doen en dat meerdere derhalve ofwel onverschuldigd heeft betaald, ofwel er aanleiding bestaat tot het toepassen van de correctieregeling uit de Administration Conditions (rov. 10.1). 2.15 Het Hof verwerpt het verweer van onder andere de Banken dat de vordering van Ofasec overbodig en onnodig is. Dit verweer berust op het onjuist bevonden uitgangspunt dat uitsluitend de Administration Conditions de grondslag geven voor de verdeling van de opbrengsten van de zekerheden, aldus het Hof (rov. 10.3/10.4). 2.16 Verder verwerpt het Hof het standpunt van de Banken dat wijziging in de rechtsverhouding tussen een bepaalde Participant en Ofasec niet tot gevolg heeft dat de rechtsverhouding tussen ieder der overige Participanten en Ofasec eveneens gewijzigd behoort te worden. Het Hof is van oordeel dat het gaat om een algemeen gesteld verweer dat - voorzover het zelfstandige betekenis heeft - niet voldoende is toegelicht. Daarbij verwijst het Hof naar zijn rechtsoverwegingen in de hoofdzaak en met name naar de rechtsoverweging dat niet valt in te zien waarom fouten niet hersteld kunnen worden (rov. 10.5). 3. De ontvankelijkheid van de Banken 3.1 De Banken zijn m.i. niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep. Immers heeft het Hof zich beperkt tot het uitspreken van een voorlopig oordeel. Dat blijkt expliciet uit de eerste regel van de tweede alinea van rov. 10.1. Uit de daar gebezigde formulering (met name het woordje "voorts") valt af te leiden dat hetzelfde geldt voor hetgeen in de eerste alinea is overwogen. Dat ligt bovendien voor de hand en vindt bevestiging in rov. 11 en het dictum waarin de zaak naar de rol wordt verwezen. 3.2 Mogelijk voelt Uw Raad zich om proces-economische redenen geroepen om desondanks in te gaan op de klachten. Voor dat geval bespreek ik ze. 4. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 4.1 Het middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat (i) ook de Banken gebonden zijn aan de bij de DAF Securities Agreement gekozen opzet en daarvan niet hebben willen afwijken bij de totstandkoming van de Administration Conditions en de borgtochtovereenkomsten, en (ii) dat noch de borgtochtovereenkomsten, noch de Administration Conditions zich verzetten tegen de door Ofasec ingestelde vordering (s.t. mr Snijders sub 2.1). 4.2 Voorts vermeldt de s.t. (sub. 2.2) dat de klachten "goeddeels" overeenstemmen met de onderdelen III.2 en III.3 van zaak C99/054 en van de curatoren in de hoofdzaak (C 99/051). Het nieuwe zit voornamelijk in het perspectief van waaruit wordt gekeken naar de verdeling van de zekerheden door Ofasec: als moet worden aangenomen dat NTM achteraf kan terugkomen op de afspraken met Ofasec over de toedeling van de zekerheden en om herstel van een fout kan vragen, betekent dit dan ook dat Ofasec op haar beurt kan terugkomen op afspraken met de Banken? De s.t. vermeldt in dat verband nog dat een substantieel deel van de eisers in cassatie geen partij bij de DSA was (sub 2.4). Bespreking van de onderdelen 4.3 Onderdeel 1 in de onderhavige zaak is in overwegende mate gelijk aan onderdeel III.2 van C99/051, met dien verstande dat overal waar C99/051 spreekt van NTM/de obligatiehouders, C99/052 het perspectief van de Banken kiest. 4.4 Het onderdeel faalt op de gronden aangegeven onder 6.1 in mijn conclusie in de zaak C 99/051 in samenhang met par. 6 van de conclusie in de zaak C 99/054. 4.5 Onder v/vii wordt nog een aantal anders geformuleerde klachten verwoord. Daarin wordt een aantal stellingen van feitelijke aard betrokken, waarvan door de Banken wordt aangenomen dat deze uitgangspunt in cassatie kunnen zijn. Het Hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld; met name niet op het stuk van het "uitvoerig overleg". 4.6 Bovendien zien deze klachten eraan voorbij dat: a. Ofasec steeds heeft beklemtoond dat er overeenstemming over bestond dat sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen; de Banken hebben dit weliswaar bestreden, maar hun verweer hiertegen is blijven steken in algemeenheden; het onderdeel laat (dan ook) na aan te geven wat zij te dezer zake zou hebben aangevoerd en waar zij dat zouden hebben gedaan; b. de Banken hebben zelf doen aanvoeren dat NTM zich moet hebben vergist (zie hiervoor onder 2.13), waarmee op gespannen voet staat dat uitvoerig overleg heeft plaatsgegrepen over de vraag "wie aanspraken zou kunnen doen gelden met betrekking tot de inmiddels aan Ofasec overgedragen zekerheden en de wijze van delen van de opbrengst" (onderdeel onder vi). 4.7.1 Onderdeel 2 is in grote lijnen gelijk aan onderdeel III.3 van C99/051. Het faalt op de in de conclusie in de parallel zaak onder 6 vermelde gronden. Hierbij verdient nog opmerking dat onderdeel 2a, door de daarin vervatte dubbele ontkenning, niet duidelijk is. Het kan op twee verschillende manieren worden gelezen. In de eerste plaats aldus dat wordt verondersteld dat het Hof heeft aangenomen dat het bij het aangaan van de DSA de bedoeling was dat het ruime pari passu-recht niet zou worden gerespecteerd. De klacht, die op deze onjuiste lezing voortborduurt, behoeft daarom geen bespreking. 4.7.2 In het bijzonder ook de in onderdeel 2a onder (ii) genoemde extra omstandigheid, namelijk dat het Hof ervan zou zijn uitgegaan dat de andere participanten verplicht zijn om mee te werken aan - kort gezegd - het herstel van de fout ten behoeve van NTM/de obligatiehouders, bouwt voort op de onder 4.7.1 gesignaleerde onjuiste lezing. 4.8 Ook denkbaar is dat onder (i) tot uitdrukking wordt gebracht dat het Hof heeft aangenomen dat de bedoeling juist wél was om het ruime pari passu-recht te respecteren. In die lezing moeten de betrokken partijen van dit ruime recht op de hoogte zijn geweest. Er is dan buitengewoon weinig grond om dit ruime recht niet tot gelding te laten komen. Het onderdeel, dat - zonder dat nauwkeurig wordt aangegeven waarom - een andere opvatting vertolkt, loopt daarin vast. 4.9 Volledigheidshalve: Onderdeel 2a.a verschilt van onderdeel 3.2.a van zaak C99/051. Onderdeel 2.a.a strekt ten betoge dat de tussen Ofasec en Participanten bereikte overeenstemming over Administration Conditions, borgtochtovereenkomsten en Certificates bindend zijn. Volgens het onderdeel had het Hof zijn andersluidende oordeel dan ook dienen te motiveren. 4.10 Het onderdeel gaat eraan voorbij dat 's Hofs uitgangspunt is dat de kern van Administration Conditions, borgtochtovereenkomsten en Certificates is dat ieder het zijne ontvangt (zie bijv. rov. 5.45). In dat licht behoeft 's Hofs oordeel dat het herstel van een fout - die inhield dat niet ieder het zijne krijgt - mogelijk is geen nadere motivering. Daarbij moet worden bedacht dat het hier met name gaat om het uitreiken van nieuwe Certificates aan/ten behoeve van de obligatiehouders en niet om wijziging van de Administration Conditions of de borgtochtovereenkomsten zelf, terwijl bovendien uit art. 3 (d) van de Administration Conditions blijkt dat uit het (al dan niet) uitgeven van Certificates niet zonder meer kan worden afgeleid dat de houder van zo'n Certificate daadwerkelijk aanspraken jegens het desbetreffende Fund heeft. 4.11 Onderdeel 2b, dat betrekking heeft op de uitleg van art. 5 onder g van de Administration Conditions, wijkt af van onderdeel 3.3 van C99/051. Het onderdeel strekt ten betoge dat de hiervoor bedoelde bepaling niet ziet op de situatie dat na de definitieve verdeling van de zekerheden door Ofasec, door een van de Participanten of door Ofasec op die verdeling wordt teruggekomen. 4.12 De klacht faalt op de in de conclusie in de zaak C 99/054 onder 6.42 en 6.60 vermelde grond. 4.13 Onderdeel 2e komt overeen met onderdeel 3.6 van zaak C99/051, zij het dat er enkele verschillen zijn. Subonderdeel a benadrukt niet het perspectief van de obligatiehouders, maar gaat er meer in het algemeen van uit dat "niet meer kan worden teruggekomen op de verdeling die is overeengekomen in het bijzonder van (in?) de Administration Conditions" onder de in onderdeel 1b geschetste omstandigheden. 4.14 Deze klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven waarom onder de in onderdeel 1b genoemde omstandigheden niet meer op de verdeling zou kunnen worden teruggekomen. 4.15 Hoe dit zij, van deze omstandigheden lijkt mij in casu alleen van belang hetgeen onder v - vii is vermeld. Hierboven onder 4.5 en 4.6 heb ik aangegeven waarom de Banken daar m.i. in cassatie vruchteloos op hameren. Conclusie Deze conclusie strekt ertoe dat de Banken niet-ontvankelijk worden verklaard in hun cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Aanvankelijk was sprake van banken met een andere benaming; zie incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring onder 5. Partijen zijn het er blijkbaar over eens dat (thans) sprake is van de banken die in de cassatiedagvaarding (en het bestreden arrest) zijn genoemd.

Uitspraak

23 maart 2001 Eerste Kamer Nr. C99/052HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISSEN-BOERENLEENBANK B.A., gevestigd te Utrecht, 2. GENERALE BANK NEDERLAND N.V., voorheen genaamd Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., gevestigd te Rotterdam, 3. ING BANK N.V., voorheen genaamd Internationale Nederlanden Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, 4. POSTBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 5. DE NATIONALE INVESTERINGSBANK N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 6. S.N.S. BANK RANDSTAD N.V., voorheen genaamd Banque de Suez Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, 7. de rechtspersoon naar Belgisch recht N.V. GENERALE BANK, gevestigd te Brussel, België, 8. de rechtspersoon naar de plaats van haar vestiging NATIONAL WESTMINSTER BANK PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 9. de rechtspersoon naar de plaats van haar vestiging BARCLAYS BANK PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 10. de rechtspersoon naar de plaats van haar vestiging LLOYDS BANK PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n STICHTING OFASEC, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Ofasec - heeft bij exploit van 7 augustus 1995 onder meer ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna: ABN AMRO en eiseressen tot cassatie - verder te noemen: de (overige) Banken - in vrijwaring gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. ABN AMRO en de overige Banken hebben in vrijwaring de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1997 in de vrijwaring de vorderingen van Ofasec afgewezen, nu in de hoofdzaak de door NTM tegen Ofasec ingestelde vorderingen zijn afgewezen. Tegen dit vonnis in de vrijwaring heeft Ofasec hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Ofasec gevorderd, voor zover in cassatie van belang: b. ten aanzien van ABN AMRO en de overige Banken (Participanten), (i) vast te stellen dat die (geheel of gedeeltelijk) toegewezen vorderingen van NTM - en daarmee de vaststelling van het Hof ten aanzien van de rechtsverhouding tussen Ofasec en NTM en/of de obligatiehouders - in de rechtsverhouding tussen Ofasec en ABN AMRO en de overige Banken aan ABN AMRO en de overige Banken kunnen worden tegengeworpen, en (ii) vast te stellen dat een toewijzend arrest met betrekking tot de vorderingen van NTM jegens Ofasec tot gevolg zal hebben dat de rechten van ABN AMRO en de overige Banken jegens Ofasec proportioneel verminderen voor zover NTM en/of de obligatiehouders rechten toegekend mochten worden jegens Ofasec, in die zin dat het bedrag dat aan NTM en/of de obligatiehouders met betrekking tot de opbrengst van de zekerheden van een bepaalde DAF vennootschap toekomt, pro rata in overeenstemming met art. 5 van de Administratievoorwaarden in mindering komt op de bedragen waartoe ABN AMRO en de overige Banken gerechtigd zijn met betrekking tot de opbrengsten van de zekerheden van die DAF vennootschap, en (iii) vast te stellen dat, voor zover Participanten reeds meer hebben ontvangen dan datgene dat hun aldus toekomt, dat meerdere als Excess Amounts in de zin van art. 5g van de Administratievoorwaarden dient te worden gerestitueerd aan Ofasec en hen daartoe te veroordelen. Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het Hof de zaak in de vrijwaring naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Ofasec. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben de Banken in de vrijwaringszaak beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Ofasec heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt ertoe dat de Banken niet-ontvankelijk worden verklaard in hun cassatieberoep. De advocaat van de Banken heeft bij brief van 14 september 2000 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V., en beide in het vervolg aan te duiden als DAF) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal ƒ 150.000.000,-- met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen, waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993 (hierna: de obligatielening). De uitgifte van de obligatielening is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. lead-manager. (ii) De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan dochtermaatschappijen (werkmaatschappijen) van DAF. (iii) Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven, gedateerd 17 mei 1988. (iv) Het prospectus bevat een concept-trustakte tussen DAF en NTM. De definitieve versie van de trustakte (van 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte. (v) De positie van NTM wordt in artikel 8 van de trustakte als volgt omschreven: "Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het uitbrengen van stem in vergaderingen van obligatiehouders worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zo tegenover de debitrice als tegenover derden, zo in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de trustee uitgeoefend en waargenomen, en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden. De trustee zal alle haar toekomende rechten kunnen uitoefenen zonder dat obligaties en/of voor zover het K-stukken betreft, coupons behoeven te worden overgelegd." (vi) Artikel 7 lid 2 van de trustakte luidt: "De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties." Artikel 7 lid 3 luidt: "De debitrice zal ervoor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties." (vii) Het prospectus bevat naast genoemde concept-trustakte onder meer een toelichting van DAF in de vorm van een brief van A. van der Padt, de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF, gedateerd 16 mei 1988. Deze brief bevat onder meer het volgende: "DOEL VAN DE EMISSIE De fusie met de bedrijfswagendivisie van de Rover Group PLC heeft de financiële structuur van de onderneming belangrijk versterkt. Hierbij zijn met name de volgende aspecten van belang: * bedrijfs- en bestelwagenactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk zijn vrij van rentedragende schulden ingebracht; * de fusie betreft uitsluitend een aantal rendabele onderdelen van de bedrijfswagendivisie van Rover Group PLC; * de beschikbare produktiecapaciteit is ruim toereikend voor verdere expansie, waardoor uitbreidingsinvesteringen voor de onderneming als geheel beperkt kunnen blijven; * de deelname van Rover Group PLC bedraagt 40% van het vergrote aandelenkapitaal van DAF B.V. De financiële structuur is de afgelopen jaren eveneens versterkt door volledige winstinhouding. De met de uitgifte van de onderhavige obligatielening verkregen middelen zijn bestemd voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor 1988, zonder dat haar comfortabele kaspositie en kredietlijnen verder behoeven te worden aangesproken. In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan. Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden." (viii)Tussen DAF enerzijds en Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., Algemene Bank Nederland N.V., Generale Bank, Lloyds Bank PLC en National Westminster Bank PLC anderzijds is op 1 mei 1989 een "Facilities Agreement" gesloten, waarbij aan de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit werd verleend waartegenover de kredietverleners het recht op verstrekking van zekerheden verkregen. Tot deze groep van banken is toegetreden de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: RABO), zoals is vastgelegd in een "Second Supplement to Facilities Agreement" van 11 juli 1991. Van de Facilities Agreement maken deel uit Accession Notices van 1 mei 1989 waarbij de DAF-dochtermaatschappijen hebben verklaard "to accept and approve (the) terms and conditions" van de Facilities Agreement. De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door een nadere overeenkomst, geheten "Amendment and Restatement of the Facilities Agreement". De bij de (gewijzigde) Facilities Agreement betrokken banken worden hierna aangeduid als de FA-banken. (ix) Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken enerzijds nakoming van hun recht op zekerheidsverstrekking wensten en anderzijds andere financiers (verder: OFA-partijen) aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden. Aldus zijn DAF en een aantal dochtermaatschappijen enerzijds en de FA-banken anderzijds op eveneens 19 februari 1992 bij een "Securities Agreement" (verder: DAF Securities Agreement) overeengekomen dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan het daartoe opgerichte Ofasec, en dat Ofasec die zekerheden te gelde zou maken en voor de verdere verdeling van de opbrengst zou zorgdragen. De wijze waarop die verdeling zou plaatsvinden, is neergelegd in door alle betrokken partijen nadien geaccordeerde "Administration Conditions". (x) Ingevolge de DAF Securities Agreement heeft de DAF-groep zekerheden aan Ofasec verstrekt. De opbrengst van door DAF gestelde zekerheden is nihil. (xi) Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening verstrekt, noch door DAF noch door de DAF-dochtermaatschappijen. (xii) Op 2 februari 1993 is aan DAF en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtermaatschappijen surséance van betaling verleend. (xiii) NTM heeft de obligatielening op 4 februari 1993 opgeëist. (xiv) Op 26 februari 1993 is DAF in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Mr. F. Meeter en Mr. A.A.M. Deterink (eisers tot cassatie in de zaak C99/051) als curatoren. Tevens is op of na 26 februari 1993 een aantal DAF-dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn zij als curatoren aangesteld. 3.2 NTM heeft na herhaalde wijzigingen van eis in de hoofdzaak gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de dochtermaatschappijen van DAF aan Ofasec zijn verstrekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in art. 7 leden 2 en 3 van het prospectus aan de obligatiehouders een pari passu recht is toegekend niet alleen jegens DAF, maar ook jegens de DAF-dochtermaatschappijen. Ofasec heeft, na daartoe van de Rechtbank verkregen verlof, tegen onder meer de Banken een vordering in vrijwaring ingesteld. De Rechtbank heeft in de hoofdzaak de vordering van NTM tegen Ofasec afgewezen. Zij heeft de vorderingen in vrijwaring eveneens afgewezen, zulks op de grond dat, gelet op de beslissing in de hoofdzaak aan het gevorderde in vrijwaring de grondslag is komen te ontvallen. Het Hof heeft in de hoofdzaak de appelgrieven van NTM grotendeels gegrond bevonden en de door haar gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar geacht, met dien verstande dat het de zaak naar de rol heeft verwezen teneinde NTM in de gelegenheid te stellen haar vordering bij akte nader toe te lichten en te verduidelijken. In de vrijwaring heeft het Hof overwogen dat de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering van NTM tegen Ofasec gegeven overwegingen en beslissingen als ingelast en overgenomen moeten worden beschouwd en - voor zover van belang - ook hebben te gelden tegenover geïntimeerden in de vrijwaringszaak. Het Hof heeft als zijn voorlopig oordeel gegeven dat de vorderingen van Ofasec tegen de Banken onder b, i - iii (zie voor de nadere omschrijving van deze vorderingen hetgeen hiervoor in 1 is overwogen), zullen worden toegewezen. Omdat de vrijwaringsvordering van Ofasec - evenals de vordering van NTM in de hoofdzaak - nadere toelichting en precisering behoefde, heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Ofasec. 3.3 Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof met een aantal klachten, die goeddeels overeenkomen met de door Ofasec en de curatoren in de zaken C99/054 (Ofasec tegen NTM) onderscheidenlijk C99/051 (Curatoren tegen NTM) door middel III, onderdelen 2 en 3, aangevoerde klachten. De klachten behoeven evenwel geen afzonderlijke behandeling in verband met het volgende. Nu blijkens hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in de zaak C99/054 (Ofasec tegen NTM) het oordeel van het Hof in die zaak niet in stand kan blijven, is de grondslag aan het door Ofasec in vrijwaring gevorderde komen te ontvallen, zodat 's Hofs oordeel in de onderhavige vrijwaringszaak evenmin in stand kan blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1998, voor zover in de vrijwaringszaak gewezen; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ofasec in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Banken begroot op ƒ 9.615,09 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 maart 2001.