Jurisprudentie
AB0698
Datum uitspraak2001-03-23
RechtsgebiedFaillissement
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC99/051HR
Statusgepubliceerd
RechtsgebiedFaillissement
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC99/051HR
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
Rolnr. C99/051
mr Spier
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Mr. F. Meeter en mr. A.A.M. Deterink in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van DAF N.V.;
Van Doorne's Bedrijfswagenfabriek DAF B.V.;
DAF Onroerend Goed Maatschappij B.V.;
DAF Nederland B.V.;
DAF International B.V. en
DAF Special Products B.V.
(hierna: de curatoren)
tegen
Nederlandse Trust Maatschappij B.V. (hierna: NTM)
Edelhoogachtbaar College,
Feiten
Voor de relevante feiten zij verwezen naar mijn conclusie par. 1 in de zaak rolnr. C99/054 inzake Ofasec tegen NTM (hierna ook de parallel zaak of -conclusie).
Verloop van de procedure (met name ten aanzien van het pauliana-verweer)
Hierna wordt een zeer kort overzicht gegeven van het procesverloop, met name voorzover deze zaak wordt gekenmerkt door enkele bijzonderheden ten opzichte van de onder 1 genoemde procedure.
2.2 NTM heeft op 23 december 1994 de curatoren - tezamen met Ofasec - in rechte betrokken. NTM vordert - zeer kort gezegd; NTM heeft, voorzover thans van belang, haar eis gewijzigd bij akte houdende wijziging van eis d.d. 1 september 1998 - (primair) een verklaring voor recht dat de obligatiehouders gerechtigd zijn tot de opbrengst van de zekerheden die door de groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt, zoals nader uitgewerkt onder Ia van de zojuist bedoelde akte van 1 september 1998.
2.3 In hun cva schrijven de curatoren hierover:
"1.1 Curatoren zijn door eiseressen (...) in de (...) gevraagde verklaringen voor recht niet genoemd. Het is kennelijk de bedoeling van NTM (...) om curatoren bij dit geschil te betrekken omdat de boedels (...) worden beïnvloed door de beslechting van het aan Uw Rechtbank voorgelegde geschil.(...)
1.2 De veronderstelde bedoeling van NTM om curatoren in deze procedure te betrekken is in overeenstemming met de wens van curatoren. Zij hebben belang erbij te worden betrokken bij de onderhavige procedure. Met name in geval van toewijzing van de primaire vordering sub a zouden de boedels en de schuldeisers van de DAF Dochtervennootschappen, wier belangen curatoren behartigen, ten onrechte worden benadeeld."
2.4 De curatoren sluiten zich aan bij de cva van Ofasec (cva onder 1.3). Zij stellen zich op het standpunt dat bij NTM en de obligatiehouders niet het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de obligatiehouders pro rata gerechtigd zouden worden in de door de DAF-dochters te verstrekken zekerheden (cva sub 2). Voorts zijn zij van mening dat bij gebreke van een zakenrechtelijke overeenkomst geen zekerheidstelling heeft plaatsgevonden. Bij een ruime uitleg van het pari passu-recht zouden de dochters hooguit wanprestatie hebben gepleegd; dit zou resulteren in een concurrente vordering in het faillissement (cva sub 3).
2.5 Bij cvd stippen de curatoren nog aan dat indien de DAF-dochters in 1992 zekerheden hebben gesteld, deze rechtshandeling paulianeus is (onder 5.13). Voorts stellen zij zich op het standpunt dat de DAF-dochters ultra vires hebben gehandeld door zekerheden te stellen voor de schulden van de moeder (cvd onder 5.13 en mva onder 8.1 e.v.). Het ging hier intussen om betogen die, volgens de curatoren, vielen buiten de kern van het geschil (cvd onder 3.1).
2.6 Bij pleidooi voeren de curatoren aan dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het obligatoire recht om zekerheden te verlangen en de daadwerkelijke vestiging van het zekerheidsrecht. Op grond van het obligatoire recht op zekerheid kan de gerechtigde in een faillissementssituatie geen aanspraak maken op voorrang; hij is een concurrente schuldeiser gebleven (pleitnotities mr H.A. de Savornin Lohman sub 6.5). De curatoren zijn van mening dat NTM in de prospectus hooguit een obligatoir recht op de activa jegens DAF N.V. heeft gekregen. Er is volgens de curatoren dan ook sprake van een paulianeuze handeling (art. 42/43 Fw) indien NTM in 1992 een zekerheidsrecht zou hebben verkregen ter zake van de activa van de DAF-dochters. Zij menen dat de beweerde zekerheidstelling in 1992 een onverplichte rechtshandeling is, die "in een relatief korte periode voor het faillissement plaatsvond" (sub 6.6).
2.7 De Rechtbank heeft het beroep van de curatoren op de pauliana niet besproken.
2.8 De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld. In de procedure in hoger beroep voeren de curatoren nogmaals aan dat er sprake is van paulianeus handelen (mva sub 8.5, pleidooi sub 3.6). Zij voelen zich gegriefd omdat de Rechtbank aan hun beroep op vernietiging geheel voorbij is gegaan.
2.9 NTM voert bij pleidooi (sub 35) aan dat de dochters vanaf de emissie verplicht waren tot zekerheidstelling en dat er derhalve geen sprake was van paulianeus handelen. Voorts wijst NTM er op dat het statutaire doel van de dochters toeliet dat de DAF-dochters zich hoofdelijk aansprakelijk stelden voor elkaars bankschuld en/of daarvoor zekerheden stelden. Ten slotte stippen zij aan dat de zekerheden meer dan een jaar voorafgaand aan het faillissement zijn verstrekt zodat de bewijslast dat aan de eisen van art. 42 Fw. is voldaan op de curatoren rust.
2.10 Het Hof heeft in rov. 5.55 het Pauliana-verweer van de curatoren verworpen. Volgens het Hof was de zekerheidstelling niet onverplicht aangezien de dochtermaatschappijen zich ten tijde van het uitschrijven van de obligatielening, althans bij het tekenen van de Accession Notice, aan het pari passu-recht hebben gebonden. Het verwijst daarbij naar zijn rov. 5.28-5.33.
2.11 Voorts merkt het Hof op dat de obligatielening is aangegaan in het belang van de gehele DAF-groep. Hetzelfde geldt voor het herschikken van de financieringen onder de Facilities Agreement. Het ondersteunen van het groepsbelang levert volgens het Hof voor elk van de betrokken dochters zelf voldoende belang op om de verplichting aan te gaan.
3. Inleidende opmerkingen ter vereenvoudiging van de afdoening
3.1 Partijen hebben elkaar in zoverre gevonden dat zij het er over eens zijn dat zij beiden een belang bij deze procedure hebben. Dat is klaarblijkelijk daarin gelegen dat wordt voorkomen dat in de relatie Ofasec/NTM zou komen vast te staan dat NTM gerechtigd is tot een deel van (de opbrengst van) de zekerheden, terwijl de curatoren zulks later zouden betwisten. Naar mag worden aangenomen (mede) om deze reden hebben de cassatie-advocaten van de curatoren en Ofasec de handen ineen geslagen; zij hebben gezamenlijk de aanval op NTM ingezet.(1)
3.2 Tussen de (talloze) klachten in de zaken C 99/054 en de onderhavige zaak bestaan weinig verschillen.(2) Uit praktische overwegingen meen ik daarom goeddeels naar bedoelde parallel conclusie te kunnen verwijzen.
3.3.1 Voorzover nodig - dat is slechts op zeer beperkte schaal het geval - wordt tevens aandacht geschonken aan betrekkelijk ondergeschikte punten van verschil. In bedoelde parallel zaak zijn enkele klachten onbesproken gebleven omdat deze betrekking hadden op verweren van de curatoren. Uiteraard ga ik daar thans wel op in.
3.3.2 In het bijzonder met betrekking tot het derde middel is in de zaak met rolnr. C 99/054 aandacht besteed aan de rol van Ofasec en de betekenis van deze zaak voor financieringstransacties in meer algemene zin. Bij de bespreking van het derde middel moet onder ogen worden gezien of deze uiteenzettingen zonder meer naar de onderhavige zaak kunnen worden getransponeerd.
3.4 Opmerking verdient nog dat de gevolgen van een andere uitkomst van deze zaak en de zaak met rolnr. C 99/054 moeilijk kunnen worden overzien. In een lawyer's paradise zou dat een aantrekkelijk vooruitzicht zijn; in het rauwe leven van alledag is het een weinig bekoorlijk perspectief. Er moeten daarom m.i. klemmende redenen zijn daartoe te geraken. Die zijn er m.i. niet.
4. Bespreking van het eerste middel
4.1 De klachten falen op de gronden uiteengezet in mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 onder 4. Ten aanzien van de specifieke of enigszins anders geformuleerde klachten valt nog het navolgende op te merken.
4.2 Onderdeel 1c bevat een extra omstandigheid (nr. (v)). Bovendien betoogt onderdeel 1c in de onderhavige zaak niet alleen dat er sprake is van een gebrekkige motivering, maar eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. Bedoelde klacht (v) houdt in dat niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat de vorderingen van moeder-DAF op haar dochters haar voornaamste activa waren van belang zou zijn bij de uitleg die de beleggers aan de prospectus hebben gegeven.
4.3 De curatoren kan worden toegegeven dat inderdaad niet uit de prospectus blijkt dat de vorderingen van moeder-DAF op dochters haar voornaamste activa waren. Daarom kan het, naar zij eveneens met juistheid aanvoeren, bij de interpretatie door beleggers geen rol hebben gespeeld. Dat de klacht m.i. desondanks faalt, houdt verband met de in de parallel zaak genoemde reden: het gaat hier, waar het betreft de uitleg door de obligatiehouders, niet om een dragende overweging. Het Hof heeft kennelijk en allerminst onbegrijpelijk tot uitdrukking willen brengen dat DAF redelijkerwijs moet hebben begrepen dat en waarom een ruim pari passu-recht voor de hand lag.
4.4 Onderdeel 5c voegt aan de eerder besproken klacht nog een slotzin toe: "Bovendien is deze overweging van het Hof niet of onvoldoende gemotiveerd." Dit leidt niet tot een nieuw gezichtspunt; zie de parallel zaak onder 4.25 - 4.28 en met betrekking tot de motiveringsklacht met name 4.26.1.
4.5 De formulering van onderdeel 6b wijkt af van die in de parallel zaak. Inhoudelijk komt de klacht m.i. op hetzelfde neer. Zij faalt op de in de parallel zaak onder 4.30 genoemde grond.
5. Bespreking van cassatiemiddel II
5.1 De klachten van het tweede middel zijn gegrond voorzover het de onderdelen A en gedeeltelijk C betreft. Verwezen zij naar hetgeen daaromtrent in de parallel zaak onder 5 is opgemerkt. Om de aldaar onder 5.6 en 8.2 vermelde reden kunnen zij niet tot vernietiging leiden.
5.2 In onderdeel IIA.1.1.b is ten opzichte van de parallel zaak afwijkend geformuleerd; inhoudelijk maakt dit m.i. geen verschil.
5.3 Onderdeel IIA.1.2.b: de slotzin is anders geformuleerd dan in de parallel zaak. Het leidt niet tot een andere uitkomst.
5.4 Onderdeel IIA.3.1: in de laatste alinea wordt nog verwezen naar sub 6 van de mva van de curatoren. Ik behoef daarop niet in te gaan nu het onderdeel sowieso gegrond is.
6. Bespreking van cassatiemiddel III
6.1 De in de parallelzaak besproken klachten komen overeen met die in de onderhavige zaak. Daarom kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen daarin onder 6 is opgemerkt.
6.2 Dat ligt slechts anders voor onderdeel IIIA.1.6. In de parallel zaak is dat terzijde geschoven omdat sprake was van een verweer van curatoren. Dat brengt mee dat die klacht thans ten gronde moet worden bezien.
6.3.1 Volgens het onderdeel zou 's Hofs "opmerking" in de tweede alinea van rov. 5.40 kunnen wijzen in de richting dat, naar zijn oordeel, de zekerheden goederenrechtelijk aan Ofasec toebehoorden, "maar dat OFASEC de zekerheden rechtstreeks aanhield voor het verhaal van onder meer de vorderingen van de Obligatiehouders op DAF NV." Volgens het onderdeel duikt die "gedachte" ook in de tweede alinea van rov. 5.44 op.
6.3.2 Uitgaande van dit vertrekpunt wordt het Hof verweten te hebben miskend dat het "als regel" niet mogelijk is dat een debiteur zekerheden niet aan zijn crediteur maar aan een derde - niet zijnde de crediteur - overdraagt.
6.4 Vooropgesteld: het Hof geeft in rov. 5.40 en al helemaal niet in de tweede alinea van die rechtsoverweging, geen oordeel als onder 6.3.1 verwoord. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.
6.5.1 Daar komt bij dat de onder 6.3.2 genoemde situatie zich ten deze niet voordoet. Verwezen zij naar hetgeen in de parallel conclusie onder 6.17, 6.31 en 6.32 is uiteengezet. Daarbij verdient nog het volgende opmerking. In de parallel zaak is, met betrekking tot het derde middel, betoogd dat het weinig aanspreekt om een bewust en met een oirbaar en alleszins begrijpelijk oogmerk in het leven geroepen constructie - die met zorg is opgetuigd - later om zeer dogmatische en juridisch mogelijk loepzuivere gronden te torpederen. Ik heb t.p. als mijn oordeel uitgesproken dat zulks onwenselijke gevolgen zou kunnen hebben, in het bijzonder voor allen die bij het financieringsverkeer zijn betrokken (vide de parallel conclusie onder 6.17).
6.5.2 Deze benadering leidt er in de eerste plaats toe dat pleidooien ter ondermijning van de gekozen constructie van de kant van de banken (en de hunnen) m.i. niet waren te honoreren; dit - zo schreef ik - zou ook in strijd zijn met hun lange(re) termijn belang en dat van financiële instellingen in het algemeen.
6.5.3 Het geldt op vergelijkbare grond voor bedrijven die geld willen lenen en die, in het licht van hun weinig rooskleurige vermogenspositie of de wens van banken e.t.q. om ieder risico (in dit opzicht) te vermijden, gehouden zijn zekerheden te verstrekken.
6.5.4 Aangenomen mag worden - het dossier laat daarover weinig misverstand bestaan - dat de hoogst aanzienlijke leningen die aan het DAF-concern na het aangaan van de obligatielening door de banken zijn verstrekt niet beschikbaar zouden zijn gesteld zonder dat adequate zekerheden werden verschaft. Het ligt voorts in de rede te veronderstellen dat de banken er niet op uit zijn geweest om de obligatiehouders te benadelen.
6.5.5 Daarbij valt nog te bedenken dat in elk geval een van de leidende banken (tevens de lead manager bij de obligatielening) wist dat in de prospectus stond dat het
"echter de bedoeling (is) geen nieuwe financieringstransacties (...) meer aan te gaan" (rov. 5.3 van het bestreden arrest).(3)
6.5.6 Kortom: het is niet te vermetel aan te nemen dat verdere bankleningen achterwege zouden zijn gebleven wanneer de gekozen constructie niet was gebezigd. Het DAF-concern had de gelden, waaraan toen blijkbaar dringend behoefte bestond, anders niet gekregen. De in de parallel conclusie gemaakte opmerkingen gelden daarmee ook voor deze zaak.
6.5.7 Dat klemt eens te meer nu het veroordelen van een constructie als de onderhavige niet alleen voor financiële instellingen aanzienlijke nadelen in zich bergt (zoals uiteengezet in de parallel zaak), maar tevens voor debiteuren die geld willen lenen. Dat daarmee geen juridische schoonheidswedstrijd kan worden gewonnen, neem ik graag op de koop toe.
6.6 Het derde middel van de curatoren faalt mitsdien in zijn geheel.
7. Bespreking van cassatiemiddel IV
7.1 Het vierde cassatiemiddel richt zich tegen 's Hofs verwerping van het beroep van de curatoren op vernietiging van de zekerheidstellingen door de DAF-dochters.
7.2 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat rov. 5.55 geen stand kan houden indien de klachten tegen de rov. 5.28-5.33 slagen. In deze rechtsoverwegingen geeft het Hof twee zelfstandige gronden voor de gebondenheid van de DAF-dochters aan het ruime pari passu-recht. De rechtsoverwegingen zijn bestreden in de middelen IIA en IIB. Aangezien slechts de klachten tegen de eerste zelfstandige grond (rov. 5.28-5.30, middel IIA) doel troffen, blijft overeind 's Hofs conclusie dat de DAF-dochters zich ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement hebben verplicht tot het verstrekken van zekerheden. De zekerheidstelling is dan ook niet onverplicht geschied. Het onderdeel stuit daarop af.
7.3 Onderdeel 2 bestrijdt 's Hofs oordeel dat de DAF-dochters ten tijde van het uitschrijven van de obligatielening en bij het herschikken van de financieringen voldoende belang hadden om de verplichting tot verstrekking van zekerheden op zich te nemen. Subonderdeel a brengt hiertegen in dat zulk een belang ontoereikend is. Mocht het Hof hebben bedoeld dat sprake is van een "rechtens afdwingbare verplichting" dan had het moeten aangeven waarom daarvan sprake was, aldus subonderdeel b.
7.4 M.i. kan de eerste alinea van rov. 5.55 's Hof verwerping van het Pauliana-beroep zelfstandig dragen. In de tweede alinea gaat het Hof nog in op het groepsbelang dat met de obligatielening en de "financieringsconstructie" werd gediend. Deze alinea is te beschouwen als een overweging ten overvloede, zoals de eerste volzin ook tot uitdrukking brengt. De klachten die onderdeel 2 tegen de tweede alinea richt worden dan ook tevergeefs voorgesteld.
7.5 Opmerking verdient nog dat het onderdeel nalaat aan te geven waarom geen sprake zou zijn van een rechtens afdwingbare verplichting; ook de s.t. maakt dat niet duidelijk. Het ligt ook zeer weinig voor de hand dat de DAF-dochters zekerheden hebben verschaft wanneer zij daartoe niet gehouden waren. Dat de gehoudenheid bestond is in de parallel conclusie uitvoerig aan de orde geweest.
7.6 Hierbij valt te bedenken dat de zekerheden zijn verschaft in het kader van - kort gezegd - nieuwe leningen. In het kader van die nieuwe leningen - die evenals de obligatielening beoogden gelden te genereren voor het concern als geheel - werd onderkend dat (minstgenomen) twijfel mogelijk was omtrent de vraag of de DAF-dochters, uit hoofde van de verplichtingen die ook voor hen uit deze obligatielening voortvloeiden, gehouden waren zekerheden aan de obligatiehouders te verschaffen. Bovendien waren alle betrokkenen zich ervan bewust dat een (volstrekt) ongerechtvaardigde situatie zou ontstaan wanneer de DAF-dochters hun activa tot zekerheid zouden verschaffen uitsluitend aan de banken omdat aldus moeder-DAF (die dit maal niet zelf als voornaamste debiteur optrad) aldus in feite van haar belangrijkste activa werd beroofd. Zulks terwijl de DAF-dochters, wanneer men de door de curatoren verdedigde visie aanhangt, zouden hebben meegewerkt aan en hebben geprofiteerd van - wat ik, zonder daaraan een juridische kwalificatie te hechten, noem - het naar zich toetrekken van alle zekerheden door de banken (onder wie de leadmanager bij de obligatielening).(4)
7.7 De zojuist beschreven situatie wordt zozeer gekenmerkt door de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval dat m.i. ware aan te nemen dat de artikelen 42/43 Fw. daarin geen rol spelen.
7.8 Zelfs wanneer men over dit laatste anders zou denken - hetgeen, naar ik onderken, zeker mogelijk is - blijft overeind dat de verplichting voor de DAF-dochters tot het verschaffen van zekerheid voortvloeit uit de Facilities Agreement (zie onder 7.2). In cassatie wordt er niet over geklaagd dat het aanvaarden van deze verplichting paulianeus was.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Vide de s.t. van mr Snijders onder 1.8.
2 Mr Snijders wijst daar in zijn s.t. met juistheid op; onder 1.8.
3 Ik heb een klein deel weggelaten; bezien we het citaat in zijn geheel (met name ook de volgende volzin: Voorzover dit toch noodzakelijk mocht zijn) dan is de strekking in de tekst m.i. juist weergegeven.
4 Een situatie als bedoeld in HR 18 december 1992, NJ 1993, 169 rov. 3.2 doet zich hier niet voor. Zie nader Faillissementsrecht (Van Galen en de Liagre Böhl) art. 42 aant. 3.
Uitspraak
23 maart 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/051HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mrs. F. MEETER en A.A.M. DETERINK, in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van:
1. DAF N.V.,
2. VAN DOORNE’S BEDRIJFSWAGENFABIEK DAF B.V.,
3. DAF ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ B.V.,
4. DAF NEDERLAND B.V.,
5. DAF INTERNATIONAL B.V.,
6. DAF SPECIAL PRODUCTS B.V.,
kantoorhoudende resp. te Rotterdam en Eindhoven,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
NEDERLANDSCHE TRUSTMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: NTM - heeft tezamen met Ingenieursbureau [A] B.V. - verder te noemen: [A B.V.] - bij exploit van 23 december 1994 (1) Stichting Ofasec, gevestigd te Amsterdam - verder te noemen: Ofasec - alsmede (2) eisers tot cassatie - verder te noemen: de curatoren - en (3) ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna: ABN AMRO, in de hoofdzaak gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek hebben zij - verkort weergegeven en voor zover in cassatie in deze zaak van belang - gevorderd voor recht te verklaren dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF N.V. jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden, die door groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt.
De curatoren hebben in de hoofdzaak de vordering gemotiveerd bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1997 in de hoofdzaak de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis in de hoofdzaak heeft NTM hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft NTM in de hoofdzaak haar eis gewijzigd en - voor zover thans in cassatie nog van belang - gevorderd primair voor recht te verklaren dat de obligatiehouders jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt, zulks voor een zodanig percentage als gelijk is aan het percentuele aandeel van de schuld van DAF N.V. aan de obligatiehouders in het totale bedrag van alle schulden van DAF N.V. per datum faillissement.
De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak ingesteld.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
NTM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van curatoren heeft bij brief van 14 september 2000 op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V., en beide in het vervolg aan te duiden als DAF) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal ƒ 150.000.000,-- met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen, waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993 (hierna: de obligatielening). De uitgifte van de obligatielening is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. lead-manager.
(ii) De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan dochtermaatschappijen (werkmaatschappijen) van DAF.
(iii) Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven, gedateerd 17 mei 1988.
(iv) Het prospectus bevat een concept-trustakte tussen DAF en NTM. De definitieve versie van de trustakte (van 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte.
(v) De positie van NTM wordt in artikel 8 van de trustakte als volgt omschreven:
"Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het uitbrengen van stem in vergaderingen van obligatiehouders worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zo tegenover de debitrice als tegenover derden, zo in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de trustee uitgeoefend en waargenomen, en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden. De trustee zal alle haar toekomende rechten kunnen uitoefenen zonder dat obligaties en/of voor zover het K-stukken betreft, coupons behoeven te worden overgelegd."
(vi) Artikel 7 lid 2 van de trustakte luidt:
"De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
Artikel 7 lid 3 luidt:
"De debitrice zal ervoor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
(vii) Het prospectus bevat naast genoemde concept-trustakte onder meer een toelichting van DAF in de vorm van een brief van A. van der Padt, de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF, gedateerd 16 mei 1988. Deze brief bevat onder meer het volgende:
"DOEL VAN DE EMISSIE
De fusie met de bedrijfswagendivisie van de Rover Group PLC heeft de financiële structuur van de onderneming belangrijk versterkt.
Hierbij zijn met name de volgende aspecten van belang:
* bedrijfs- en bestelwagenactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk zijn vrij van rentedragende schulden ingebracht;
* de fusie betreft uitsluitend een aantal rendabele onderdelen van de bedrijfswagendivisie van Rover Group PLC;
* de beschikbare produktiecapaciteit is ruim toereikend voor verdere expansie, waardoor uitbreidingsinvesteringen voor de onderneming als geheel beperkt kunnen blijven;
* de deelname van Rover Group PLC bedraagt 40% van het vergrote aandelenkapitaal van DAF B.V.
De financiële structuur is de afgelopen jaren eveneens versterkt door volledige winstinhouding.
De met de uitgifte van de onderhavige obligatielening verkregen middelen zijn bestemd voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor 1988, zonder dat haar comfortabele kaspositie en kredietlijnen verder behoeven te worden aangesproken.
In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan. Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden."
(viii) Tussen DAF enerzijds en Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., Algemene Bank Nederland N.V., Generale Bank, Lloyds Bank PLC en National Westminster Bank PLC anderzijds is op 1 mei 1989 een "Facilities Agreement" gesloten, waarbij aan de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit werd verleend waartegenover de kredietverleners het recht op verstrekking van zekerheden verkregen. Tot deze groep van banken is toegetreden de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: RABO), zoals is vastgelegd in een "Second Supplement to Facilities Agreement" van 11 juli 1991. Van de Facilities Agreement maken deel uit Accession Notices van 1 mei 1989 waarbij de DAF-dochtermaatschappijen hebben verklaard "to accept and approve (the) terms and conditions" van de Facilities Agreement. De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door een nadere overeenkomst, geheten "Amendment and Restatement of the Facilities Agreement". De bij de (gewijzigde) Facilities Agreement betrokken banken worden hierna aangeduid als de FA-banken.
(ix) Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken enerzijds nakoming van hun recht op zekerheidsverstrekking wensten en anderzijds andere financiers (verder: OFA-partijen) aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden. Aldus zijn DAF en een aantal dochtermaatschappijen enerzijds en de FA-banken anderzijds op eveneens 19 februari 1992 bij een "Securities Agreement" (verder: DAF Securities Agreement) overeengekomen dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan het daartoe opgerichte Ofasec, en dat Ofasec die zekerheden te gelde zou maken en voor de verdere verdeling van de opbrengst zou zorgdragen. De wijze waarop die verdeling zou plaatsvinden, is neergelegd in door alle betrokken partijen nadien geaccordeerde "Administration Conditions".
(x) Ingevolge de DAF Securities Agreement heeft de DAF-groep zekerheden aan Ofasec verstrekt. De opbrengst van door DAF gestelde zekerheden is nihil.
(xi) Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening verstrekt, noch door DAF noch door de DAF-dochtermaatschappijen.
(xii) Op 2 februari 1993 is aan DAF en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtermaatschappijen surséance van betaling verleend.
(xiii) NTM heeft de obligatielening op 4 februari 1993 opgeëist.
(xiv) Op 26 februari 1993 is DAF in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curatoren in die hoedanigheid. Tevens zijn op of na 26 februari 1993 een aantal DAF-dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn de curatoren als zodanig aangesteld.
3.2 NTM heeft na herhaalde wijzigingen van eis in het onderhavige geding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de dochtermaatschappijen van DAF aan Ofasec zijn verstrekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in art. 7 leden 2 en 3 van de in het prospectus opgenomen trustakte aan de obligatiehouders een pari passu recht is toegekend niet alleen jegens DAF, maar ook jegens de DAF-dochtermaatschappijen.
De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Voor de vaststelling van de rechten van de obligatiehouders is in beginsel bepalend hetgeen in de trustakte is vastgelegd, en niet hetgeen in het prospectus is vermeld. In de gegeven omstandigheden bestaat geen grond hiervan af te wijken. NTM is partij geweest bij de totstandkoming van de trustakte, en vervolgens zijn de obligatiehouders tot de door NTM en DAF vastgestelde rechtsverhouding toegetreden. Daarbij zijn zij gebonden aan de betekenis die NTM en DAF aan de bepalingen van de akte mochten toekennen. Naar de gangbare betekenis in het handelsverkeer is een pari passu clausule een beding waarbij de debiteur zich op voorhand verplicht aan zijn crediteur dezelfde zekerheden te verlenen die de debiteur aan andere crediteuren zal verschaffen. De dochtermaatschappijen zijn op het tijdstip van totstandkoming van de obligatielening niet als debitrice van de lening aangemerkt, noch door DAF noch door NTM. Debitrice is DAF, zodat de obligatiehouders aan art. 7 lid 2 van de trustakte uitsluitend rechten kunnen ontlenen op door DAF verstrekte zekerheden en niet op door haar dochtermaatschappijen verstrekte zekerheden. Ook art. 7 lid 3 behelst niet een pari passu clausule als door NTM verdedigd.
Het Hof heeft de appelgrieven van NTM grotendeels gegrond bevonden en de door haar gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar geacht, met dien verstande dat het de zaak naar de rol heeft verwezen teneinde NTM in de gelegenheid te stellen haar vordering bij akte nader toe te lichten en te verduidelijken.
3.3 Middel I richt zich tegen de uitleg die het Hof in rov. 5.3 - 5.15 heeft gegeven aan het pari passu beding.
Het Hof heeft geoordeeld dat het bij de bepaling van de betekenis van het pari passu recht aankomt op de zin die partijen bij de lening - waarmee het Hof doelt op de obligatiehouders en DAF - in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de vermeldingen van dat recht in het prospectus mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangenomen moet worden dat het bij de toepassing van die maatstaf niet gaat om het perspectief van DAF enerzijds en telkens het perspectief van de concrete obligatiehouder die een of meer obligaties heeft genomen anderzijds, maar om het perspectief van DAF en de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger (rov. 5.5).
Deze maatstaf toepassend heeft het Hof in zijn rov. 5.6 geoordeeld dat de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger aan het pari passu recht in de gegeven omstandigheden in redelijkheid de ruime betekenis mocht toekennen en dat DAF met die uitleg rekening had kunnen en moeten houden. Dit betekent, aldus het Hof, dat "obligatiehouders - en ten behoeve van hen NTM - jegens DAF N.V. aanspraak erop konden maken dat ook de dochtermaatschappijen NTM/obligatiehouders 'pari passu' zouden laten delen in - in de toekomst - aan crediteuren in het kader van groepsfinanciering te verstrekken zekerheden".
In rov. 5.7 van zijn arrest vermeldt het Hof vervolgens de omstandigheden die het bij dit oordeel in aanmerking heeft genomen. 's Hofs rov. 5.8 - 5.15 bevatten ten slotte de verwerping van een aantal afzonderlijke verweren van Ofasec c.s.
3.4 Bij de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten moet het volgende worden vooropgesteld.
Het gaat hier om de uitleg van een beding, opgenomen in de trustakte voor een door DAF uitgeschreven obligatielening, waarbij ter beurze verhandelbare obligaties aan toonder werden uitgegeven. Bij de totstandkoming van de trustakte waren betrokken DAF en NTM. Degenen die na inschrijving en toewijzing obligaties hebben verkregen, zijn daardoor toegetreden tot overeenkomsten van geldlening met DAF als debiteur en de obligatiehouders als crediteuren. De inhoud van deze overeenkomsten werd volledig bepaald door de trustakte, bij de totstandkoming waarvan de obligatiehouders in het geheel niet betrokken waren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat met het oog op de te dezen vereiste duidelijkheid de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomsten van geldlening uit de trustakte moeten blijken en dat voor de uitleg van het beding de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd, berust op hetgeen partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen. Dit geldt eens temeer nu het hier gaat om toonderobligaties. Met de aard daarvan strookt dat de rechten van de latere verkrijgers van obligaties - wier positie, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, niet behoort te verschillen van die van de inschrijvers - geheel moeten kunnen blijken uit het papier waarin dat vorderingsrecht is belichaamd.
3.5.1 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 1.a van het middel, dat klaagt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gebezigd bij de bepaling van de betekenis van de pari passu clausule, terecht is voorgesteld.
Onderdeel 1.b, dat subsidiair is voorgesteld, behoeft derhalve geen behandeling.
Bij toepassing van de juiste maatstaf behoren op de voet van hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen geen omstandigheden in aanmerking te worden genomen die niet uit de trustakte blijken. Onderdeel 1.c, dat klaagt dat het Hof de aldaar vermelde omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij zijn uitleg van het pari passu beding, treft dan ook eveneens doel.
3.5.2 Onderdeel 2.a bestrijdt het oordeel van het Hof dat als partijen bij de lening slechts de obligatiehouders en DAF in aanmerking komen, en verwijt het Hof te hebben miskend dat NTM onmiskenbaar mede partij is bij de lening en wel als trustee. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Dat NTM als trustee was betrokken bij de geldlening, en dat zij ingevolge art. 8 van de trustakte (hiervoor in 3.1 onder (v) weergegeven) bevoegd was een aantal rechten van de obligatiehouders zonder hun tussenkomst uit te oefenen, brengt naar het kennelijke oordeel van het Hof nog niet mee dat zij ook als partij bij de relatie tussen DAF en de obligatiehouders (de overeenkomst van geldlening) heeft te gelden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering.
Onderdeel 2.b klaagt dat het Hof heeft miskend dat bij de uitleg van de leningvoorwaarden van een obligatielening als de onderhavige, waarbij obligaties aan toonder worden uitgegeven, niet alleen moet worden gelet op degenen die bij de inschrijving obligatiehouder zijn geworden, maar ook op latere verkrijgers van obligaties. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof uit het oog heeft verloren dat het toonderkarakter van de obligatielening meebrengt dat de leningvoorwaarden en in het bijzonder het pari passu beding zowel ten opzichte van de inschrijvers als ten opzichte van de latere verkrijgers van een obligatie in dezelfde zin moeten worden uitgelegd, mist het feitelijke grondslag, omdat het Hof niet van een andere opvatting is uitgegaan. Voor zover het onderdeel aanvoert dat het Hof hieraan een argument had behoren te ontlenen om in plaats van de in het arrest gehanteerde maatstaf te kiezen voor een op de bewoordingen van de leningvoorwaarden gebaseerde uitleg, is het evenwel, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, gegrond.
Dat een overeenkomst van geldlening als de onderhavige, waaruit rechten en verplichtingen voortvloeien voor enerzijds DAF en anderzijds de inschrijvers op de lening en de latere verkrijgers van de obligaties, ook van (rechtstreeks) belang is voor anderen, zoals in onderdeel 2.c genoemd, te weten met name financiers en schuldeisers van DAF en voor de dochtermaatschappijen van DAF en hun financiers en schuldeisers, brengt, anders dan het onderdeel betoogt, niet mee dat bij de uitleg van de leningvoorwaarden en met name het pari passu beding, rekening moet worden gehouden met de wijze waarop zij de leningvoorwaarden mogen opvatten. Zulks zou immers afbreuk kunnen doen aan het hiervoor als juist aanvaarde uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige bij de uitleg van de leningvoorwaarden in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt aan de bewoordingen daarvan. Het onderdeel faalt derhalve.
3.5.3 Onderdeel 3.a strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte althans zonder voldoende motivering bij de uitleg van de leningvoorwaarden het prospectus in zijn geheel heeft betrokken. Voor de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de leningvoorwaarden, waarvan het pari passu beding deel uitmaakt, zijn vervat in de concept-trustakte, die is opgenomen in het prospectus, en dat in het prospectus wordt verwezen naar de belangrijkste bepalingen van de leningvoorwaarden. De leningvoorwaarden zijn later ongewijzigd afgedrukt op de toonderobligaties. De hiervoor in 3.4 aanvaarde uitgangspunten dat, kort samengevat, de rechten en verplichtingen van de obligatiehouders geheel moeten kunnen worden gekend uit het papier waarin hun vorderingsrecht is belichaamd, en dat wat die rechten en verplichtingen betreft geen onderscheid behoort te bestaan tussen obligatiehouders die hun stukken bij de inschrijving hebben verkregen en latere verkrijgers, brengen mee dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de betekenis van het pari passu beding het prospectus in zijn geheel en dus ook, naast de in de concept-trustakte vervatte leningvoorwaarden, de overige inhoud van het prospectus van belang is. Onderdeel 3.a is derhalve gegrond.
Onderdeel 3.b richt zich met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel en kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook onderdeel 3.c, dat klaagt dat het Hof bij zijn uitleg van het pari passu beding niet de in het onderdeel genoemde aan het prospectus ontleende gegevens die niet zijn vervat in de concept-trustakte, in aanmerking had mogen nemen, doel treft.
3.5.4 Onderdeel 4.a klaagt dat het Hof weliswaar terecht is uitgegaan van een voor alle betrokken partijen gelijkluidende uitleg, maar vervolgens die uitleg heeft gebaseerd op zijn maatstaf van "de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger". Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, zodat ook dit onderdeel doel treft. Onderdeel 4.b is subsidiair voorgesteld en komt derhalve niet aan de orde.
3.5.5 De onderdelen 5.a, 5.b, 5.c en 5.d, die zich alle richten tegen de door het Hof gehanteerde maatstaf, zijn klaarblijkelijk subsidiair voorgesteld, zodat zij thans geen bespreking behoeven. Voor zover nodig kunnen de hier aangevoerde klachten na verwijzing aan de orde komen.
3.5.6 Onderdeel 6.a bestrijdt 's Hofs oordeel (rov. 5.7, eerste gedachtenstreepje) dat van de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende obligatiehouder niet kan worden verwacht dat hij zich ter zake van de formulering van de leningvoorwaarden van (specialistische) deskundige hulp voorziet. Nu de maatstaf waarnaar het Hof hier verwijst onjuist is bevonden, behoeft deze klacht geen afzonderlijke behandeling.
In rov. 5.7, zesde gedachtenstreepje, heeft het Hof overwogen dat de term 'verschaffen' in art. 7 lid 2 van de trustakte - welke bepaling hiervoor in 3.1 onder (vi) is weergegeven - in de context van de bepaling en van het prospectus een ruime betekenis heeft en suggereert dat DAF ook voor zekerheidstelling zorg zal dragen waar zij dat feitelijk of juridisch kan bepalen. Onderdeel 6.b bestrijdt deze uitleg terecht als onbegrijpelijk. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is immers niet begrijpelijk op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de formulering "De debitrice zal niet (…) enige zekerheid verschaffen" op iets anders betrekking heeft dan op door DAF zelf te verstrekken zekerheid.
Onderdeel 6.c bestrijdt als onbegrijpelijk de oordelen van het Hof in zijn rov. 5.7, negende gedachtenstreepje, dat, in het licht van de omstandigheid dat de activa van DAF voornamelijk bestonden uit haar vorderingen op haar dochtermaatschappijen, een eng pari passu recht weinig voor de obligatiehouders te betekenen zou hebben, indien die dochtermaatschappijen in de toekomst in het kader van een groepsfinanciering zekerheden aan de financier zouden verstrekken. Het onderdeel treft doel. Dat het pari passu recht in een mogelijk zich voordoend geval bij een enge uitleg daarvan weinig betekenis heeft, levert zonder nadere motivering, die ontbreekt, nog niet een argument voor een ruime uitleg van het beding op, nu, anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend, niet zonder meer ervan mag worden uitgegaan dat het recht ook in dat veronderstelde geval voor de obligatiehouders betekenis behoort te hebben, terwijl het Hof bovendien niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat het recht bij een enge uitleg wèl voor de obligatiehouders betekenis heeft in een ander, evenzeer mogelijk geval, nl. dat DAF zelf zekerheden verstrekt. Hierbij had het Hof in verband met zijn overweging dat de lening als veilig is gepresenteerd, mede de stelling van Ofasec c.s. onder ogen moeten zien dat beleggers zich bij hun investeringsbeslissing niet laten leiden door het al dan niet toegezegd zijn van een pari passu recht. Ook onderdeel 6.d is derhalve gegrond.
In rov. 5.7, tiende gedachtenstreepje, heeft het Hof een ruime uitleg van het pari passu recht als "de meest voor de hand liggende" aangemerkt. Zonder nadere motivering is evenwel niet begrijpelijk op grond waarvan die ruime uitleg als de meest voor de hand liggende moet worden beschouwd. Onderdeel 6.e is gegrond.
3.5.7 Onderdeel 7.a bestrijdt hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot de strekking, inhoud en reikwijdte van het pari passu recht in zijn rov. 5.10, derde alinea, 5.13, vierde alinea, en 5.14, tweede alinea.
Voor zover het onderdeel zich richt tegen rov. 5.10, derde alinea, kan het niet tot cassatie leiden, omdat het hier gaat om een ten overvloede gegeven overweging, die 's Hofs oordeel niet draagt. Om dezelfde reden falen ook de onderdelen 7.b en 7.d.
Ook rov. 5.13, vierde alinea, is kennelijk een ten overvloede gegeven overweging, zodat onderdeel 7.a, voor zover het zich tegen deze overweging keert, ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Ook onderdeel 7.c, dat eveneens deze overweging bestrijdt, mist derhalve doel.
In rov. 5.14 heeft het Hof de stelling van onder andere Ofasec verworpen dat het pari passu recht slechts betrekking heeft op "nieuwe financieringstransacties", terwijl de financieringen uit hoofde van de Facilities Agreement voor een groot deel reeds bestonden op het tijdstip van de uitgifte van het prospectus. Hetgeen het Hof daartoe in de tweede alinea van rov. 5.14 heeft overwogen moet aldus worden verstaan dat het pari passu recht, ongeacht of dit eng of ruim moet worden uitgelegd, ertoe strekt de obligatiehouders te beschermen tegen verdunning van de zekerheid die zij ontlenen aan het eigen vermogen van hun debiteur als gevolg van toekomstige verstrekking van zekerheid voor hetzij bestaande hetzij toekomstige schulden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het bijzonder in het licht van het door het Hof aangehaalde art. 7 lid 2 van de trustakte, ook niet onbegrijpelijk. Voor zover onderdeel 7.a dit oordeel bestrijdt, is het derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.5.8 De onderdelen 8.a en 8.b betreffen de verwerping door het Hof in zijn rov. 5.13 van het verweer van onder andere Ofasec dat een ruime uitleg van het pari passu recht tot een ongerijmd resultaat leidt. Het Hof heeft aan zijn verwerping van dit verweer naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat dit verweer miskent dat de voornaamste activa van DAF bestonden uit vorderingen op haar dochtermaatschappijen, waarvan de voldoening juist wel bedreigd kon worden door zekerheidsverstrekking door die dochters. Het onderdeel bestrijdt hetgeen het Hof heeft overwogen met het betoog dat dit onverlet laat dat de obligatiehouders, die aanvankelijk slechts concurrente schuldeisers zijn van DAF, na de zekerheidsverschaffing door de dochtermaatschappijen mede gerechtigd zouden zijn in de desbetreffende activa van de dochtermaatschappijen, zulks ten koste van de schuldeisers van de dochtermaatschappijen die niet bij de zekerheidsverschaffing betrokken zijn. In het midden kan blijven of een ruime uitleg van het pari passu recht in de gegeven omstandigheden zou neerkomen op een voorkoming van de uitholling van de verhaalsmogelijkheden van de obligatiehouders, zoals het Hof heeft aangenomen, dan wel moet worden gezien als een ongerechtvaardigde positieverbetering van de obligatiehouders, zoals onderdeel 8.a betoogt. In ieder geval had het Hof het in deze onderdelen naar voren gebrachte aspect mede in zijn beoordeling behoren te betrekken. De onderdelen 8.a en 8.b, die hierover klagen, zijn derhalve gegrond.
3.5.9 In rov. 5.15 van zijn arrest heeft het Hof de niet behandelde standpunten van Ofasec c.s., voor zover deze op onderdelen afwijken van de eerdere overwegingen van het Hof, als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Onderdeel 9 dat deze overweging bestrijdt, mist belang, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof mede het oog heeft op stellingen en standpunten waarnaar in voorgaande onderdelen van het middel wordt verwezen. De Hoge Raad heeft deze stellingen en standpunten immers voor zover nodig besproken in hetgeen hiervoor is overwogen. Voor zover het onderdeel doelt op andere stellingen en standpunten van Ofasec c.s., voldoet het niet aan art. 407 lid 2 Rv., nu het niet aangeeft welke stellingen het Hof op de gewraakte wijze heeft afgedaan. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.5.10 Onderdeel 10 richt zich tegen het oordeel van het Hof in zijn rov. 5.12 dat er geen reden is om aan te nemen dat art. 7 lid 3 van de trustakte geen betrekking heeft op zekerheid die door derden, hier dus de dochtermaatschappijen, is gesteld voor schulden waarvoor DAF - al dan niet hoofdelijk naast die derden - slechts mede aansprakelijk is. Deze klacht behoeft thans geen behandeling, omdat na verwijzing de juistheid zal moeten worden onderzocht van 's Hofs uitgangspunt dat art. 7 lid 3 mede ziet op dochtermaatschappijen van DAF.
3.6 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de middelen II en III geen behandeling behoeven.
3.7 Middel IV richt zich tegen de verwerping door het Hof van het beroep dat curatoren hebben gedaan op art. 42 en 43 F. tot vernietiging van de zekerheidstellingen door de DAF-dochtermaatschappijen. Het Hof heeft dit beroep verworpen op de grond dat, gelet op het in rov. 5.28 - 5.33 van zijn arrest overwogene, de verstrekking van zekerheden niet onverplicht was. Nu hetgeen het Hof in die rechtsoverwegingen heeft overwogen en beslist, uitgaat van een ruime uitleg van het pari passu recht en die uitleg blijkens het hiervoor overwogene in cassatie geen stand kan houden, moet de door het Hof voor de verwerping van het beroep gebezigde grond als ontoereikend worden aangemerkt. Het middel treft derhalve doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1998;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt NTM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van curatoren begroot op ƒ 838,90 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 maart 2001.
